Potere sanzionatorio dell'A.V.C.P. nei confronti delle SOA
Martedì 05 Aprile 2011 09:37
Liliana D'amico
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
REGOLAMENTO 15 marzo 2011
Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte
dell'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture, limitatamente alle sanzioni nei confronti delle
SOA di cui all'articolo 73 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 207 del 5 ottobre 2010. (11A04364)
IL CONSIGLIO
Visto il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e successive
modificazioni ed integrazioni ed, in particolare, gli articoli 6 e 8,
che disciplinano il potere sanzionatorio dell'Autorita' per la
vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;
Visto l'art. 40, comma 4, lettera g) del decreto legislativo 12
aprile 2006, n. 163 e successive modificazioni ed integrazioni, che,
nell'ambito del sistema di qualificazione unico per tutti gli
esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo superiore
a 150.000 euro, rimette al Regolamento di attuazione previsto
dall'art. 5 la previsione di sanzioni pecuniarie e interdittive, fino
alla decadenza dell'autorizzazione, per le irregolarita', le
illegittimita' e le illegalita' commesse dalle SOA nel rilascio delle
attestazioni, nonche' in caso di inerzia delle stesse a seguito di
richiesta di informazioni ed atti attinenti all'esercizio della
funzione di vigilanza da parte dell'Autorita' secondo un criterio di
proporzionalita' e nel rispetto del principio del contraddittorio;
Visto il regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e successive modificazioni ed
integrazioni, emanato con decreto del Presidente della Repubblica 5
ottobre 2010, n. 207, e in particolare l'art. 73, che prevede le
sanzioni nei confronti delle SOA;
Visto l'art. 359, comma 2, del decreto del Presidente della
Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, che, in combinato disposto con
l'art. 253, comma 2, ultimo periodo, del decreto legislativo 12
aprile 2006, n. 163 e successive modificazioni ed integrazioni,
dispone per l'art. 73 l'entrata in vigore quindici giorni dopo la
pubblicazione del citato decreto del Presidente della Repubblica
nella Gazzetta Ufficiale (Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana n. 288, supplemento ordinario n. 270/L, del 10 dicembre
2010);
Visto il regolamento di organizzazione dell'Autorita' per la
vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
approvato in data 20 dicembre 2007 e successive modificazioni ed
integrazioni;
Visto il regolamento in materia di esercizio del potere
sanzionatorio da parte dell'Autorita' per la vigilanza sui contratti
pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all'art. 8, comma 4,
del decreto legislativo n. 163/2006, pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale del 20 marzo 2010, n. 66 e successive modificazioni;
Vista la determinazione dell'Autorita' per la vigilanza sui
contratti pubblici di lavori, servizi e forniture n. 1 del 15 marzo
2011, recante «Chiarimenti in ordine all'applicazione delle sanzioni
alle SOA previste dall'art. 73 del decreto del Presidente della
Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207»;
Ritenuto di dover provvedere a quanto previsto dall'art. 8, comma
4, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e successive
modificazioni ed integrazioni al fine di disciplinare l'esercizio del
potere sanzionatorio da parte dell'Autorita' per la vigilanza sui
contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei confronti delle
SOA;
Emana
il seguente regolamento:
Art. 1
Definizioni
Ai fini del presente regolamento si intende per:
Autorita', l'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di
lavori, servizi e forniture;
consiglio, il consiglio dell'Autorita';
U.O. competente, l'unita' organizzativa che, in base ai regolamenti
di organizzazione e di funzionamento dell'Autorita', e' competente
per il procedimento sanzionatorio;
responsabile del procedimento, il dirigente preposto all'unita'
organizzativa competente o altro funzionario dallo stesso incaricato,
cui e' assegnata la responsabilita' dell'istruttoria del
procedimento;
SOA, le Societa' organismi di attestazione;
codice, il decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 e successive
modificazioni ed integrazioni;
decreto, il decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010,
n. 207, recante il regolamento di esecuzione e attuazione di cui
all'art. 5 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e
successive modificazioni ed integrazioni;
«Regolamento di accesso agli atti», il regolamento concernente
l'accesso ai documenti formati o detenuti stabilmente dall'Autorita'
adottato con la deliberazione del 10 settembre 2008;
regolamento, il presente regolamento per la disciplina dei
procedimenti sanzionatori in applicazione dell'art. 73 del decreto
del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207;
casellario informatico, il casellario di cui all'art. 8 del decreto
del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207;
Osservatorio, l'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a
lavori, servizi e forniture di cui all'art. 7 del decreto legislativo
12 aprile 2006, n. 163 e successive modificazioni ed integrazioni.
Art. 2
Ambito di applicazione
1. Il presente regolamento disciplina l'esercizio del potere
sanzionatorio da parte dell'Autorita', limitatamente ai casi previsti
dall'art. 73 del decreto.
Art. 3
La fase istruttoria
1. L'U.O. competente, quando viene a conoscenza dell'esistenza,
anche a seguito di denuncia di soggetti interessati, del verificarsi
di una delle circostanze di cui ai commi da 1 a 4 dell'art. 73 del
decreto, acquisito ogni elemento utile alla valutazione dei
presupposti per l'avvio di un procedimento sanzionatorio, propone al
consiglio l'avvio del procedimento.
2. L'U.O. competente comunica alla SOA l'avvio del procedimento per
l'irrogazione delle sanzioni previste dall'art. 73 del decreto,
contestando gli addebiti.
3. Nella comunicazione di avvio del procedimento devono essere
almeno indicati:
a) l'oggetto del procedimento e la sanzione o le sanzioni previste
dall'art. 73 del decreto, nel limite massimo irrogabile;
b) il termine perentorio, non superiore a trenta giorni, per
l'invio di eventuali controdeduzioni e/o documentazione;
c) la possibilita' di richiedere l'audizione innanzi all'U.O.
competente, specificando il termine per inoltrare detta richiesta;
d) l'Ufficio presso cui e' possibile avere accesso agli atti del
procedimento;
e) il responsabile del procedimento;
f) il termine di conclusione del procedimento sanzionatorio.
4. Il responsabile del procedimento puo' convocare in audizione le
stazioni appaltanti, gli operatori economici, le SOA nonche' ogni
altro soggetto in grado di fornire elementi probatori utili ai fini
dell'esame del procedimento in corso. La convocazione in audizione
deve essere formulata per iscritto e riportare:
a) i fatti e le circostanze in relazione ai quali si convocano i
partecipanti;
b) la data prevista per l'audizione;
c) il termine entro il quale dovra' pervenire la conferma di
partecipazione.
5. Il responsabile del procedimento puo' richiedere documenti,
informazioni e chiarimenti in merito al procedimento in corso alle
stazioni appaltanti, agli operatori economici, alle SOA nonche' ad
ogni altro soggetto che ne sia in possesso. La richiesta di
informazioni deve essere formulata per iscritto e riportare:
a) i fatti e le circostanze in relazione ai quali si richiedono i
chiarimenti e/o i documenti;
b) il termine entro il quale dovra' pervenire la risposta e/o la
documentazione richiesta;
c) le modalita'
d) la data prevista per l'audizione oppure.
6. Le acquisizioni documentali sono comunicate alla SOA nei
confronti della quale e' stato avviato il procedimento sanzionatorio,
con l'assegnazione di un termine non inferiore a trenta e non
superiore a sessanta giorni per controdeduzioni e/o documenti.
7. I partecipanti al procedimento possono presentare istanza di
accesso al fascicolo istruttorio, secondo le modalita' previste nel
regolamento di accesso agli atti adottato dall'Autorita'.
Art. 4
L'audizione delle parti in fase istruttoria
1. Nello svolgimento delle audizioni viene assicurato il
contraddittorio tra le parti.
2. L'audizione e' effettuata in presenza del dirigente dell'U.O.
competente.
3. Nel corso dell'audizione il responsabile del procedimento o il
dirigente dell'U.O. competente illustrano i fatti contestati; i
soggetti intervenuti espongono le proprie osservazioni e/o
controdeduzioni.
4. Nel verbale dell'audizione, sottoscritto dai presenti, sono
indicati in modo sintetico i principali elementi emersi nel corso
della stessa. Qualora taluna delle parti non vuole o non e' in grado
di sottoscrivere il verbale, ne e' fatta menzione nel verbale stesso
con l'indicazione del motivo.
5. Copia del verbale, o stralcio dello stesso, e' consegnato ai
soggetti intervenuti all'audizione.
Art. 5
Conclusione della fase istruttoria
1. Prima di sottoporre la questione al consiglio per la relativa
decisione, il responsabile del procedimento invia alla SOA nei
confronti della quale e' stato avviato il procedimento sanzionatorio
una comunicazione contenente l'indicazione sintetica delle principali
risultanze istruttorie, nonche' la data del termine, non superiore a
quindici giorni, per l'acquisizione di eventuali elementi probatori
e/o memorie a difesa e per la richiesta motivata di audizione in
consiglio.
2. In caso di richiesta di audizione, il responsabile del
procedimento provvede a convocare la SOA con le medesime modalita' di
cui all'art. 3, comma 4, del regolamento.
Art. 6
Il provvedimento finale
1. Prima dell'adozione del provvedimento finale, il consiglio sente
in audizione la SOA interessata che ne abbia fatto richiesta ai sensi
dell'art. 5 del regolamento.
2. A seguito dell'esame delle risultanze dell'attivita'
istruttoria, il consiglio adotta il provvedimento finale, nel quale
sono indicati le ragioni giuridiche e i presupposti di fatto posti a
fondamento della decisione. Nel caso di irrogazione di sanzione
pecuniaria, il provvedimento finale indica anche il termine entro il
quale effettuare il pagamento; nel caso di irrogazione della sanzione
della sospensione ai sensi dell'art. 73, comma 3, del decreto, il
consiglio puo' altresi' impartire disposizioni alla SOA.
3. L'U.O. competente provvede a comunicare il provvedimento finale
alla SOA e l'esito del procedimento ai soggetti che vi hanno
partecipato. L'U.O. competente procede altresi' all'iscrizione della
sanzione irrogata nel casellario informatico.
4. Qualora il consiglio lo ritenga necessario, prima dell'adozione
del provvedimento finale, puo':
richiedere all'U.O. competente ulteriori approfondimenti o un
supplemento di istruttoria, con specifica indicazione degli elementi
da acquisire. In tal caso il responsabile del procedimento instaura
un nuovo contraddittorio con le parti, disponendo tutte le audizioni
e le acquisizioni documentali necessarie, con le medesime modalita'
indicate nell'art. 3 e nei termini previsti dall'art. 7 del
regolamento;
convocare in audizione la SOA che non ne abbia fatto richiesta ai
sensi dell'art. 5 del regolamento nonche' ogni altro soggetto in
grado di fornire elementi probatori utili ai fini dell'esame del
procedimento in corso.
Art. 7
I termini di conclusione del procedimento
1. Il provvedimento finale e' adottato dal consiglio entro i
novanta giorni successivi alla scadenza del termine indicato nella
comunicazione di avvio del procedimento di cui all'art. 3, comma 3,
lettera b), del regolamento.
2. Il termine per l'adozione del provvedimento finale rimane
sospeso per il periodo necessario allo svolgimento delle singole
attivita' istruttorie, quali audizioni, acquisizioni documentali,
richieste integrative e/o supplementi d'istruttoria.
Art. 8
Criteri di determinazione delle sanzioni pecuniarie e dei periodi di
sospensione dell'autorizzazione all'esercizio dell'attivita' di
attestazione
1. Nella determinazione dell'ammontare delle sanzioni pecuniarie
nonche' della durata del periodo di sospensione dell'autorizzazione
all'esercizio dell'attivita' di attestazione, il consiglio valuta gli
elementi oggettivi e soggettivi di gravita' della/e violazione/i
commessa/e e le eventuali circostanze aggravanti e/o attenuanti
secondo le modalita' e i criteri previsti nell'allegato 1 del
regolamento.
Art. 9
Annotazioni nel casellario informatico
1. Nel casellario informatico, nell'apposita sezione dedicata alle
notizie sulle SOA, sono inseriti i provvedimenti relativi alle
sanzioni irrogate ai sensi dell'art. 73 del decreto.
Art. 10
Comunicazioni
1. Nell'ambito del procedimento sanzionatorio, le comunicazioni, le
richieste e le trasmissioni di documenti inoltrate dall'Autorita' e
ad essa inviate sono effettuate in uno dei seguenti modi:
posta elettronica certificata;
lettera raccomandata con avviso di ricevimento;
consegna a mano contro ricevuta;
telefax con richiesta di conferma scritta di ricevimento.
Art. 11
Entrata in vigore
1. Il presente regolamento entra in vigore dalla data di
pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.
Roma, 15 marzo 2011
Il presidente: Brienza
Il segretario: Esposito
Depositato presso la segreteria del consiglio in data 25 marzo
2011.
Allegato 1
Parte di provvedimento in formato grafico
in G.U.R.I. del 4 aprile 2011, n. 77- Suppl. Ordinario n.91
Ultimo aggiornamento Martedì 05 Aprile 2011 13:07
Applicazione delle sanzioni alle SOA
Martedì 05 Aprile 2011 09:34
Liliana D'amico
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 15 marzo 2011 , n. 1
Chiarimenti in ordine all'applicazione delle sanzioni alle SOA
previste dall'articolo 73 del decreto del Presidente della Repubblica
5 ottobre 2010, n. 207. (11A04363)
Premessa.
Il regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo
12 aprile 2006, n. 163 (di seguito, rispettivamente regolamento e
codice), adottato con decreto del Presidente della Repubblica 5
ottobre 2010, n. 207, prevede, all'art. 73, una serie di sanzioni
amministrative di diversa natura nei confronti delle SOA, in
attuazione di quanto disposto dall'art. 40, comma 4, lettera g), del
codice.
Le sanzioni previste sono di tre tipi: pecuniarie, provvisoriamente
interdittive (sospensione dell'autorizzazione all'esercizio
dell'attivita' di attestazione) e definitivamente interdittive
(decadenza dell'autorizzazione all'esercizio dell'attivita' di
attestazione).
La presente determinazione, adottata contestualmente al regolamento
ex art. 8, comma 4, del codice disciplinante l'esercizio del potere
sanzionatorio dell'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici
di lavori, servizi e forniture (di seguito Autorita') nei confronti
delle SOA, contiene indicazioni applicative in ordine alle
fattispecie sanzionatorie individuate dall'art. 73 del regolamento.
In particolare, la determinazione prende in esame le seguenti
questioni generali: 1) entrata in vigore delle sanzioni; 2)
considerazioni generali in ordine alle fattispecie sanzionatorie
previste dall'art. 73 del regolamento; 3) fattispecie che comportano
l'applicazione delle sanzioni della sospensione e della decadenza; 4)
operativita' della SOA in caso di sospensione o di decadenza della
autorizzazione ad attestare, nonche' di fallimento o di cessazione
della attivita'.
In allegato alla presente determinazione sono contenute linee guida
operative che delineano le fattispecie sanzionabili piu' rilevanti e
ne specificano l'entrata in vigore.
1. Entrata in vigore delle sanzioni.
In base al combinato disposto dell'art. 359, comma 2, del
regolamento e dell'art. 253, comma 2, ultimo periodo, del codice,
l'art. 73 del regolamento e' entrato in vigore quindici giorni dopo
la sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (Gazzetta Ufficiale
della Repubblica italiana n. 288, supplemento ordinario n. 270/L, del
10 dicembre 2010), a differenza di tutte le altre disposizioni
regolamentari che entreranno in vigore centottanta giorni dopo la
pubblicazione.
Si pone al riguardo un problema di disciplina transitoria, in
quanto se e' vero che le sanzioni sono entrate in vigore quindici
giorni dopo la pubblicazione del regolamento nella Gazzetta
Ufficiale, e' altresi' vero che esse si riferiscono, in parte, a
fattispecie normative destinate ad avere effetto solo decorsi
centottanta giorni da tale pubblicazione.
Di conseguenza, l'impianto sanzionatorio previsto dall'art. 73 e'
applicabile anticipatamente rispetto al restante corpo del
regolamento solo nella misura in cui si riferisca a violazioni di
obblighi e doveri comportamentali delle SOA gia' previsti nel codice
o nel previgente regolamento per il sistema di qualificazione di cui
al decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 che resta
applicabile fino all'entrata in vigore del decreto del Presidente
della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207.
Per maggiore chiarezza espositiva, la descrizione analitica delle
singole fattispecie sanzionabili e' contenuta nelle linee guida
allegate alla presente determinazione e, nella tabella in calce alle
stesse, e' evidenziata, per ogni singola violazione, la data dalla
quale entra in vigore (quindici o centottanta giorni dalla
pubblicazione del decreto del Presidente della Repubblica n.
207/2010) l'obbligo posto a carico delle SOA.
In applicazione dei principi generali dell'ordinamento giuridico,
le sanzioni in esame potranno essere comminate solo per violazioni
poste in essere dalle SOA successivamente alla data di entrata in
vigore del relativo obbligo.
Tuttavia e' opportuno precisare che la SOA e' comunque tenuta ad
adeguare la propria condotta rispetto alle disposizioni assunte
dall'Autorita' in merito alle singole fattispecie sanzionabili cosi'
come indicate nelle linee guida allegate alla presente
determinazione. Cio' implica che azioni od omissioni poste in essere
prima dell'entrata in vigore dell'art. 73 del decreto del Presidente
della Repubblica n. 207/2010 ed esplicitate come fattispecie
sanzionabili nelle suddette linee guida, per le quali la SOA perdura
nell'inadempimento, dovranno essere regolarizzate al fine di evitare
di incorrere nelle relative sanzioni (es. fattispecie di cui al punto
1.3. delle linee guida).
2. Considerazioni generali circa le fattispecie sanzionatorie
previste all'art. 73.
Le fattispecie sanzionabili previste dall'art. 73 del regolamento
attengono principalmente alle seguenti due tipologie di attivita'
poste in essere dalle SOA:
1) adempimenti previsti per garantire la verifica da parte
dell'Autorita' del possesso in capo alle SOA dei requisiti generali e
di indipendenza necessari per lo svolgimento dell'attivita' di
attestazione (art. 73, comma 1, lettera a) e lettera b) ed art. 73,
comma 2, lettera a);
2) esercizio dell'attivita' di attestazione che le SOA svolgono
nei confronti degli esecutori di lavori pubblici d'importo superiore
a € 150.000,00 (art. 73, comma 1, lettere b), c) e d) e comma 2).
In ordine alla tipologia di violazioni di cui al punto 1),
l'attuale impianto normativo prevede in capo alle SOA una serie di
obblighi informativi nei confronti dell'Autorita' in assenza di
specifica richiesta, nonche' un generale obbligo di risposta alle
puntuali richieste formulate dalla stessa Autorita' nelle sue
funzioni di vigilanza sul sistema di qualificazione come previste
dall'art. 6, comma 7, lettera m), del codice.
In particolare l'art. 73, comma 1, lettere a) e b), del
regolamento, prevede l'applicazione della sanzione amministrativa
pecuniaria di cui all'art. 6, comma 11, del codice, sia ai casi di
mancata risposta alle richieste dell'Autorita', ai sensi degli
articoli 65, comma 1 e 66, comma 4, sia ai casi di mancata
comunicazione di cui agli articoli 64, comma 5, 65, comma 2, 67,
commi 3 e 4, 70, comma 7, 74, comma 4 e 83, comma 6.
Con riferimento alla «mancata risposta/comunicazione» deve
osservarsi che, oltre alle ipotesi di rifiuto o omissione della SOA
di fornire entro i termini di legge le informazioni e/o i documenti
previsti dalle disposizioni richiamate, la condotta sanzionabile si
realizza anche nel caso di risposta/comunicazione pervenuta
successivamente ai termini indicati (ferma restando la permanenza
degli obblighi di comunicazione anche successivamente alla decorrenza
del termine di adempimento) e nel caso di risposta/comunicazione
priva di almeno uno degli elementi essenziali richiesti e/o oggetto
dell'obbligo di comunicazione. In tale ultimo caso (risposta
incompleta), al fine di non incorrere nella relativa sanzione, la SOA
dovra' provvedere a richiedere un chiarimento all'Autorita' qualora
ritenga che la richiesta ricevuta non consenta di identificare in
modo specifico e preciso il contenuto della risposta.
Ovviamente le condotte sopra descritte potranno integrare la
fattispecie sanzionabile solo qualora possano essere ricondotte alla
SOA secondo gli ordinari principi di imputabilita', con una
valutazione che verra' effettuata caso per caso dall'Autorita'.
Le violazioni riconducibili all'esercizio dell'attivita' di
attestazione (punto 2) sopra indicato) attengono invece alla funzione
di vigilanza svolta dall'Autorita' sul sistema di qualificazione;
funzione che puo' esplicarsi mediante l'adozione di provvedimenti
inibitori idonei a prevenire la potenziale lesione del principio
dell'indipendenza in capo alle SOA (ad esempio con il diniego di
nulla osta all'acquisto di partecipazioni azionarie nel capitale
sociale degli organismi di attestazione ovvero con il diniego di
autorizzazione all'assunzione nell'organico) oppure con l'adozione di
provvedimenti volti a sanare situazioni gia' verificatesi di lesione
del principio stesso. In entrambe le ipotesi descritte, qualora
sussistano profili di responsabilita' nell'aggirare le disposizioni
vigenti e le violazioni integrino gli estremi di condotte irregolari,
illegittime e/o illegali secondo quanto previsto dall'art. 73 del
regolamento, l'Autorita' provvede a sanzionare le SOA per gli
inadempimenti.
Rinviando per una trattazione piu' analitica dei singoli
inadempimenti alle linee guida allegate, e' opportuno un
approfondimento in merito alla nozione di «indipendenza di giudizio»
sottesa a molte delle violazioni in esame. Il requisito
dell'indipendenza, sulla base di quanto disposto dall'art. 40, comma
3, del codice, costituisce infatti uno dei presupposti per un
corretto esercizio dell'attivita' di attestazione e, in quanto tale,
le SOA sono tenute a garantirne la sussistenza.
Il requisito dell'indipendenza di giudizio deve essere inteso in
un'accezione ampia, come confermato anche dal recente parere reso in
materia dal Consiglio di Stato.
In particolare, con parere dell'Adunanza generale n. 852/2011 del
24 febbraio 2011, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la norma del
codice richiamata legittimi il controllo dell'Autorita' sui conflitti
di interesse che possano menomare l'indipendenza delle SOA. Tale
controllo ha la finalita' di garantire il principio costituzionale di
buon andamento dell'amministrazione, essendo le SOA soggetti privati
che svolgono una pubblica funzione.
In quest'ottica deve darsi rilievo alla presenza di qualsiasi
interesse commerciale o finanziario che possa determinare
comportamenti non imparziali o discriminatori e deve riconoscersi in
capo alle SOA uno specifico obbligo di astensione «quando l'adozione
dell'atto di certificazione possa essere viziato dalla presenza di un
interesse economico personale, anche meramente potenziale, a che
l'atto abbia un certo contenuto piuttosto che un altro».
Da un punto di vista soggettivo, la personalita' dell'interesse
deve essere valutata non solo con riferimento alla SOA come soggetto
giuridico autonomo ma anche in relazione ai suoi azionisti ed
amministratori (nello stesso senso anche la pronuncia Consiglio di
Stato, sez. VI, n. 987/2011). Di conseguenza la SOA dovra' astenersi
dallo svolgere attivita' di attestazione ogni volta in cui vi sia
nella vicenda oggetto dell'attivita' stessa, un interesse commerciale
o finanziario, riconducibile direttamente o indirettamente alla SOA
medesima o ai soggetti che la possiedono o la amministrano.
Quanto alla idoneita' a ledere il principio di indipendenza di
giudizio della SOA, l'interesse in questione, come sopra individuato,
potra' essere anche potenziale.
Pertanto, anche alla luce delle pronunce richiamate, la SOA sara'
tenuta a comunicare, ai sensi dell'art. 64, comma 5, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 207/2010, ogni conflitto di interessi
non solo attuale ma anche potenziale che possa influire sul requisito
dell'indipendenza e che possa essere ricondotto direttamente o
indirettamente alla SOA stessa o ai soggetti che la possiedono e/o la
amministrano.
3. Fattispecie che comportano la sanzione della sospensione o della
decadenza della autorizzazione ad attestare (art. 73, comma 3).
Oltre alle sanzioni pecuniarie, l'art. 73, comma 3, del
regolamento, prevede la sospensione della autorizzazione a svolgere
attivita' di attestazione in caso di piu' violazioni di cui ai
precedenti commi 1 e 2 commesse dalle SOA ovvero in caso di recidiva
dopo l'irrogazione di una sanzione pecuniaria. La norma, inoltre,
prevede la sanzione della decadenza dell'autorizzazione nel caso di
comportamento inadempiente delle SOA, caratterizzato nel tempo da
recidiva grave o gravemente reiterata.
Con riferimento alla sospensione, la norma prevede differenti
termini massimi di centoventi giorni, duecentoquaranta giorni, e un
anno, da applicarsi in ragione della gravita' degli inadempimenti.
La disposizione in esame prevede espressamente che la sanzione
della sospensione non sia alternativa ma vada ad aggiungersi a quella
pecuniaria prevista per l'ultima violazione. Deve precisarsi che, in
tali ipotesi di «cumulo» di sanzioni, l'applicazione della sanzione
pecuniaria resta ancorata alle regole indicate dai commi 1 e 2
dell'art. 73 per la singola violazione. Pertanto sara' irrogata una
sanzione pecuniaria fino a € 25.822 qualora venga posta in essere una
fattispecie di cui al comma 1, ovvero una sanzione fino a € 51.545
nelle ipotesi di violazione del comma 2.
In caso di contestuale violazione di una previsione del comma 1 e
di una del comma 2 si applica la sanzione pecuniaria prevista nella
misura massima di € 51.545.
La decadenza dell'autorizzazione a svolgere attivita' di
attestazione, alla quale non si aggiunge invece l'applicazione di
alcuna sanzione pecuniaria, e' prevista nei seguenti casi:
a) nuova violazione, tra quelle di cui all'art. 73, commi 1 e 2,
del regolamento, dopo una precedente sospensione, se il periodo da
irrogare per la nuova violazione, cumulato con quella precedente, sia
pari o superiore a trecentosessanta giorni;
b) nuova violazione, tra quelle di cui all'art. 73, commi 1 e 2,
del regolamento, dopo quattro sanzioni che abbiano comportato la
sospensione per un periodo complessivamente superiore a centoventi
giorni;
c) ipotesi elencate dall'art. 73, comma 4, del regolamento.
Perche' possa applicarsi la decadenza di cui alla lettera a) va
considerato che il cumulo dei periodi di sospensione, anche non
continuativi, e' limitato a due sole violazioni la cui sommatoria e'
pari o superiore a trecentosessanta giorni.
Con riferimento alla decadenza di cui alla lettera b), si ritiene
che le quattro sanzioni «che abbiano comportato la sospensione per un
periodo complessivamente superiore a centoventi giorni» debbano
essere tassativamente quattro - a prescindere dalla loro successione
temporale - e ciascuna di esse di natura sospensiva, non potendo
considerare nel calcolo del suddetto periodo complessivo precedenti
sanzioni esclusivamente pecuniarie.
4. Regole da rispettare in caso di sospensione o di decadenza della
autorizzazione ad attestare, nonche' di fallimento o di cessazione
della attivita' della SOA (art. 73, commi 8 e 9).
4.1. Effetti della sospensione della autorizzazione ad attestare e
conseguenze sulla attivita' di attestazione.
Sull'attivita' di attestazione della SOA.
Il provvedimento sanzionatorio di sospensione ex art. 73, comma 3,
decreto del Presidente della Repubblica n. 207/2010 ha per oggetto
l'autorizzazione allo svolgimento da parte della SOA dell'attivita'
di attestazione della qualificazione, rilasciata ai sensi dell'art.
68.
La sanzione della sospensione incide sull'attivita' di attestazione
della SOA nella misura in cui interdice temporaneamente l'esercizio
di tutte le attivita' propedeutiche, funzionali e strettamente
connesse al rilascio dell'attestato di qualificazione. Pertanto,
durante il periodo di sospensione, la SOA non potra' stipulare alcun
contratto di attestazione, ne' rilasciare attestati sulla base di
contratti stipulati in data anteriore a tale periodo, ne' svolgere
alcun tipo di attivita' istruttoria finalizzata al rilascio di
attestazioni di qualificazione.
E' fatta salva in ogni caso la facolta' dell'impresa di risolvere
il contratto di attestazione non ancora eseguito stipulato con la SOA
sospesa prima della sospensione stessa e di indicare un'altra SOA cui
vada trasferita la documentazione relativa alla propria
qualificazione, con conseguente obbligo della SOA sospesa di
provvedere a tale trasferimento.
La sanzione della sospensione non sottrae in alcun modo la SOA
dalla funzione di vigilanza dell'Autorita' ne' dagli obblighi di
legge in merito ad indipendenza, trasparenza, correttezza cui e'
tenuta. In particolare, la sanzione in esame non sospende i
poteri/doveri inerenti tutte quelle attivita' di vigilanza vincolate
ed inderogabili cui la SOA e' obbligata, in quanto espressione
diretta delle funzioni pubblicistiche di controllo attribuitele dalla
legge.
In questo senso, ferma restando la facolta' dell'Autorita' di
impartire ulteriori disposizioni alla SOA con il provvedimento di
sospensione, tra le attivita' di vigilanza vincolate ed inderogabili,
non puo' ritenersi sospeso l'obbligo per la SOA di procedere ai sensi
dell'art. 40, comma 9-ter, decreto legislativo n. 163/2006.
Qualora la SOA sospesa non adempia agli obblighi sopra indicati
l'Autorita', oltre ad applicare le sanzioni conseguenti a tale
inadempimento nei confronti della stessa, interverra' ai sensi
dell'art. 6, comma 7, lettera m), del codice.
Sull'assetto societario ed organizzativo della SOA.
La sospensione dell'autorizzazione a svolgere attivita' di
attestazione non incide sulla facolta' della SOA di procedere a
modifiche societarie ed organizzative, pur sempre nel rispetto delle
procedure autorizzative stabilite dalla normativa vigente e
dall'Autorita'. La SOA puo' richiedere nulla osta relativi al
personale in organico; parimenti i soci possono procedere, mediante
la presentazione della relativa istanza, al trasferimento delle
azioni. Allo stesso tempo, la SOA puo' presentare istanza per la
nomina di nuovi amministratori, in sostituzione di componenti del
CdA, oppure procedere alla sostituzione dei sindaci in carica. La SOA
puo' anche adottare tutte quelle modifiche dell'atto costitutivo e
dello statuto che si ritenga necessario adottare, anche allorquando
tali modifiche presentino profili di interesse pubblicistico e come
tali siano da assoggettare al controllo della Autorita'.
Si chiarisce altresi' che il periodo di sospensione comminato
dall'Autorita' non rileva ai fini di quanto previsto dall'art. 73,
comma 4, lettera c), del regolamento, che dispone la decadenza
dell'autorizzazione nel caso dell'interruzione dell'attivita' per
piu' di centottanta giorni: tale ultima prescrizione si ricollega
infatti ad un'interruzione volontaria dell'attivita', ricollegata
cioe' ad un fatto imputabile alla SOA e non ad un provvedimento
sanzionatorio irrogato dall'Autorita'.
4.2. Obblighi della SOA conseguenti ai provvedimenti di sospensione e
di decadenza della autorizzazione ad attestare, nonche' a seguito
di fallimento e di cessazione della attivita' della SOA.
Il comma 8 dell'art. 73 del regolamento disciplina gli effetti
della sospensione o della decadenza (oltre a quelli relativi al
fallimento o alla cessazione di attivita' di una SOA) nel rapporto
tra la SOA e le imprese qualificate o in attesa di qualificazione.
Al fine di tutelare le imprese, le quali possono essere
pregiudicate dalla paralisi della attivita' di attestazione della SOA
conseguente alle fasi della sospensione, decadenza o cessazione di
attivita' e fallimento, la norma prevede che le SOA debbano
comunicare, entro il termine di quindici giorni, il ricorrere di una
delle circostanze sopra segnalate; tale comunicazione deve essere
inviata anche all'Autorita'.
Oggetto di tale comunicazione e' costituito alternativamente dal
provvedimento finale emesso dall'Autorita' di sospensione o decadenza
dell'autorizzazione ad attestare, dall'intervenuta dichiarazione di
fallimento o dalla cessazione dell'attivita'.
Con riferimento al termine di quindici giorni, indicato nel primo
periodo del comma 8, si rileva che si tratta di un termine di
adempimento di un'obbligazione ex lege la cui inosservanza determina
le conseguenze delineate rispettivamente dall'art. 73, comma 1,
lettera c), e comma 4, lettera d), del regolamento.
In particolare, la lettera c) del primo comma della disposizione
richiamata sanziona, con pena pecuniaria fino a € 25.822 (l'importo
sara' commisurato in misura proporzionale rispetto alla durata del
ritardo), il comportamento della SOA che comunichi le circostanze di
cui al primo periodo del comma ottavo, oltre il termine di quindici
giorni.
L'inutile scadenza del termine suddetto non estingue comunque gli
obblighi di comunicazione che gravano sulla SOA. Tanto e' vero che la
lettera d) del successivo quarto comma prevede la sanzione della
decadenza dell'autorizzazione ad attestare per il caso in cui
l'obbligo di comunicazione sia rimasto del tutto inosservato, secondo
un giudizio di merito compiuto dalla Autorita'. In tali ipotesi,
l'Autorita' stessa, accertato il perdurare dell'inadempimento della
SOA, provvedera' ad intimare alla SOA stessa di adempiere
concedendole contestualmente un ulteriore termine, decorso
inutilmente il quale, potra' essere attivato il procedimento di
decadenza.
Il termine di quindici giorni entro il quale la SOA deve provvedere
ad effettuare la comunicazione in esame decorre:
nel caso di sospensione o decadenza dell'autorizzazione, dal
giorno in cui la SOA medesima riceve la comunicazione dell'Autorita'
del provvedimento adottato;
nel caso di fallimento, dalla data di perfezionamento della
notifica nei confronti della SOA del provvedimento del Tribunale con
il quale viene dichiarato il fallimento.
Con riferimento all'ipotesi di cessazione dell'attivita' della SOA
si rileva che il momento in cui si perfeziona la fattispecie e'
quello in cui i liquidatori, ai sensi di quanto previsto dall'art.
2495 c.c., una volta approvato il bilancio finale di liquidazione,
chiedono la cancellazione della societa' dal registro delle imprese
con la conseguente estinzione della societa' stessa.
Pertanto, al fine di evitare che con la cancellazione della SOA dal
registro delle imprese venga meno il soggetto al quale imputare gli
obblighi connessi al trasferimento della documentazione alla nuova
SOA indicata/designata e di rendere quindi vane le previsioni
dell'art. 73, comma 8, del regolamento, e' necessario che, prima di
provvedere all'adempimento che chiude il procedimento di liquidazione
(cancellazione dal registro delle imprese), i liquidatori effettuino
la comunicazione in esame ed esauriscano tutta la procedura indicata
dalla richiamata disposizione regolamentare.
Quanto alle modalita' della comunicazione, in assenza di
prescrizioni normative, le SOA potranno utilizzare tutti gli
strumenti idonei a consentire con certezza sia la ricezione della
comunicazione, sia la verifica ex post da parte della Autorita' della
avvenuta comunicazione entro i termini di legge.
Quanto alle decisioni che puo' assumere l'impresa, a seguito della
ricezione della comunicazione da parte della SOA, appare necessario
distinguere: A) la sospensione della autorizzazione; B) la decadenza,
il fallimento o la cessazione di attivita'.
A) Nel caso della sospensione della autorizzazione, la norma
attribuisce alle imprese la facolta' di «indicare un'altra SOA cui va
trasferita la documentazione» (art. 73, comma 8, secondo periodo). Di
conseguenza le imprese saranno libere di ricorrere o meno a tale
possibilita'.
L'art. 73, comma 8, del regolamento nulla precisa, pero',
relativamente al caso in cui la SOA, pur avendo ricevuto la
comunicazione dell'impresa circa la volonta' di trasferire la
documentazione ad altra SOA, non ottemperi, ne' prevede alcun termine
per l'adempimento.
La questione e' risolta dal coordinamento della disposizione in
esame con il precedente comma 4, lettera e). La norma richiamata, ove
prevede l'inosservanza delle disposizioni impartite con il
provvedimento di sospensione quale presupposto della sanzione della
decadenza, ammette la possibilita' per l'Autorita' di inserire
disposizioni ulteriori nel provvedimento di sospensione. Pertanto
l'Autorita' ben potra' indicare nel provvedimento di sospensione il
termine entro il quale la SOA sara' tenuta a trasferire la
documentazione in favore della SOA indicata dall'impresa.
L'inadempimento sara' sanzionato con la decadenza
dell'autorizzazione.
B) Nel caso di decadenza dell'autorizzazione, cosi' come di
fallimento e di cessazione della attivita' da parte della SOA,
trovera' applicazione il procedimento previsto nei periodi terzo,
quarto e quinto del comma ottavo dell'art. 73. Nei trenta giorni
successivi alla ricezione della relativa comunicazione di decadenza
dell'autorizzazione, fallimento, cessazione dell'attivita' da parte
della SOA, le imprese dovranno comunicare alla stessa il nominativo
della SOA cui trasferire la relativa documentazione; se l'impresa non
provvede, sara' l'Autorita', nei successivi quarantacinque giorni, a
designare la nuova SOA mediante pubblico sorteggio e a darne
comunicazione alla SOA designata. Nei sessanta giorni successivi alla
indicazione/designazione della nuova SOA, la SOA la cui
autorizzazione dichiarata decaduta dall'autorizzazione, fallita o
cessata e' tenuta a provvedere al trasferimento della documentazione.
4.3. Divieto di trasferimento di azienda tra SOA in caso di
sospensione o decadenza dell'autorizzazione (comma 9).
Il comma 9 dell'art. 73 del regolamento stabilisce che: «In caso di
sospensione o decadenza dell'autorizzazione, l'Autorita' non concede
il nulla osta ad operazioni che comportino il trasferimento aziendale
tra SOA». La ratio della previsione in oggetto e' quella di impedire
il compimento di atti elusivi volti ad evitare le conseguenze
pregiudizievoli derivanti dall'applicazione delle sanzioni della
sospensione o della decadenza dell'autorizzazione.
Di conseguenza, si ritiene che nel concetto di trasferimento di
azienda siano ricomprese tutte le iniziative tese al trasferimento
aziendale tra SOA.
Per quanto riguarda i presupposti temporali del divieto di
trasferimento di azienda, la richiamata ratio antielusiva della norma
porta a ritenere che il termine di applicazione della fattispecie da
cui decorre l'impossibilita' di trasferire l'azienda ad altra SOA e'
quello della comunicazione di avvio del procedimento. Solo nel caso
di sospensione il divieto al trasferimento perdura sino alla
conclusione del periodo interdittivo.
La presente determinazione entra in vigore dalla data di
pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.
In base a quanto sopra considerato, il consiglio adotta la presente
determinazione.
Roma, 15 marzo 2011
Il presidente relatore: Brienza
Il segretario: Esposito
Depositato presso la segreteria del consiglio in data 25 marzo
2011.
Allegato 1
LINEE GUIDA OPERATIVE
Premessa.
Le presenti linee guida operative descrivono in modo analitico le
fattispecie piu' rilevanti alle quali sono applicabili le sanzioni
previste dall'art. 73 del decreto del Presidente della Repubblica n.
207/2010, in relazione alle indicazioni generali contenute nel testo
della presente determinazione.
1. Violazioni in materia di obblighi delle SOA, atti ad
assicurare il possesso e il mantenimento dei requisiti generali e a
prevenire lesioni al principio dell'indipendenza, nonche' sanzioni
pecuniarie corrispondenti [art. 73, comma 1, lettera a) e lettera b),
ed art. 73, comma 2, lettera a)].
L'art. 73, comma 1, del regolamento prevede l'applicazione delle
sanzioni amministrative pecuniarie di cui all'art. 6, comma 11, del
codice, per violazioni in materia di obblighi delle SOA atti ad
assicurare il possesso e il mantenimento dei requisiti generali e a
prevenire lesioni al principio dell'indipendenza. Tali sanzioni sono
da graduare rispetto alla misura massima di € 25.822 in relazione
alla gravita' dell'inadempimento delle SOA, per i casi di:
1.1. Mancata, ritardata o incompleta risposta, nel termine di
dieci giorni, alle richieste dell'Autorita' alle SOA, per ogni
informazione riguardante i nominativi dei propri soci e le eventuali
situazioni di controllo o di collegamento, secondo quanto risulta dal
libro dei soci, dalle comunicazioni ricevute e da ogni altro dato a
loro disposizione, ai fini del controllo e della vigilanza sulla
composizione azionaria delle SOA, sulla persistenza del requisito
dell'indipendenza e dei requisiti morali e professionali dei soci
diretti e indiretti.
1.2. Mancata, ritardata o incompleta risposta alle richieste
istruttorie dell'Autorita', nel termine indicato dalla stessa, per
ogni informazione riguardante il procedimento aperto su istanza di
nulla osta al trasferimento di partecipazioni azionarie della SOA
[combinato disposto dell'art. 73, comma 1, lettera a), con l'art. 66,
comma 4, del regolamento].
1.3. Mancata, ritardata o incompleta comunicazione alla
Autorita', nel termine previsto di quindici giorni dal loro
verificarsi, delle eventuali circostanze che possano implicare la
presenza di interessi idonei ad influire sul requisito
dell'indipendenza. Poiche' la richiamata disposizione contenuta
nell'art. 64, comma 5, del regolamento, e' logicamente correlata a
quella di cui al precedente comma 4, il requisito dell'indipendenza
va riferito necessariamente alla composizione e alla struttura
organizzativa delle SOA, ed e' posseduto qualora siano assicurati il
rispetto del principio di indipendenza di giudizio e l'assenza di
qualunque interesse commerciale, finanziario che possa determinare
comportamenti non imparziali o discriminatori, anche in presenza di
eventuali situazioni di controllo o di collegamento, individuate
secondo quanto previsto dall'art. 2359 del codice civile [combinato
disposto dell'art. 73, comma 1, lettera b), con l'art. 64, comma 5,
del regolamento].
Al fine di assicurare il rispetto del principio di indipendenza e
di assenza di qualunque interesse commerciale, le SOA devono
effettuare i necessari controlli ogni tre mesi, presso le camere di
commercio, industria e artigianato e inviare la relativa
comunicazione all'Autorita'. A riguardo si precisa che la valutazione
in ordine al rispetto di tali principi non e' piu' rimessa alle SOA,
le quali sono quindi tenute a comunicare la sussistenza di qualunque
circostanza che possa implicare la presenza di interessi idonei ad
influire sul requisito dell'indipendenza. Nel primo trimestre
successivo all'entrata in vigore dell'art. 73 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 207/2010 le SOA sono tenute a
comunicare non solo le circostanze rilevanti nel senso anzidetto
verificatesi successivamente al 25 dicembre 2010 ma anche quelle
verificatesi prima di tale data.
1.4. Mancata, ritardata o incompleta comunicazione alla
Autorita', nel termine previsto di quindici giorni dal loro
verificarsi dell'eventuale sopravvenienza di fatti o circostanze che
incidono sulle situazioni di cui all'art. 64, comma 6, del
regolamento, e cioe', tenuto conto della rubrica della predetta
disposizione, in caso di mancato possesso o del venir meno di uno dei
requisiti di ordine generale della SOA [combinato disposto dell'art.
73, comma 1, lettera b) con l'art. 65, comma 2, del regolamento].
Anche in questo caso e' rimessa alla Autorita' la valutazione di
fatti e circostanze che possano incidere sul sussistere o meno delle
situazioni ostative di cui all'art. 64, comma 6.
Le SOA, ogni sei mesi, devono richiedere alle Procure della
Repubblica - Ufficio casellario giudiziale i certificati integrali
relativi alle persone fisiche oggetto di controllo.
1.5. Mancata, ritardata o incompleta comunicazione alla
Autorita', nel termine previsto di quindici giorni dalla
dichiarazione pronunciata da parte degli organi sociali delle SOA,
della decadenza dalla carica per i soggetti che svolgono funzioni di
amministrazione, direzione e controllo, a causa del venir meno dei
requisiti di cui all'art. 64, comma 6, del regolamento [combinato
disposto dell'art. 73, comma 1, lettera b), con l'art. 67, comma 3,
del regolamento].
1.6. Mancata, ritardata o incompleta comunicazione alla
Autorita', nel termine previsto di quindici giorni dall'avvio del
relativo procedimento, della risoluzione del rapporto di lavoro
subordinato nei confronti del personale delle SOA, disposta a causa
del venir meno dei requisiti di cui all'art. 64, comma 6, del
regolamento [combinato disposto dell'art. 73, comma 1, lettera b),
con l'art. 67, comma 4, del regolamento].
1.7. Per il caso in cui le informazioni, i dati ovvero gli atti
trasmessi alla Autorita', compresi quelli trasmessi in forza delle
norme sopra richiamate, risultino non veritieri, l'art. 73, comma 2,
lettera a), del regolamento, prevede sanzioni amministrative
pecuniarie piu' severe, da graduare rispetto alla misura massima di
€ 51.545.
Altri casi, sanzionati dall'art. 73, comma 2, del regolamento,
sino alla misura massima di € 51.545, sempre a causa di lesioni del
possesso e del mantenimento dei requisiti generali e del principio
dell'indipendenza, sono i seguenti:
1.8. Comportamento, nello svolgimento dei propri compiti ed
attivita', caratterizzato da scarse diligenza, correttezza e
trasparenza, non rispettoso dei principi di cui all'art. 2 del
codice, di economicita', di efficacia, di tempestivita' e di
correttezza, di parita' di trattamento, di non discriminazione, di
trasparenza, di proporzionalita' [combinato disposto dell'art. 73,
comma 2, lettera b), con l'art. 70, comma 1, lettera a)].
In via meramente esemplificativa e non esaustiva, ricadono in
tale fattispecie anche le ipotesi di assunzioni di personale
(limitatamente alle figure in posizione apicale) e di cessioni
azionarie, effettuate/consentite dalle SOA senza acquisire il nulla
osta della Autorita'.
Ulteriore ipotesi che ricade nella fattispecie e' il mancato
controllo nel «Forum SOA».
Altresi', viene sanzionato:
il comportamento che non abbia assicurato e mantenuto
l'indipendenza richiesta dalle disposizioni del codice e dal titolo
III del regolamento (riguardante il sistema di qualificazione)
[combinato disposto dell'art. 73, comma 2, lettera b), con l'art. 70,
comma 1, lettera d)] e che avrebbe evitato qualsiasi possibilita' di
conflitti di interesse [combinato disposto dell'art. 73, comma 2,
lettera c), con l'art. 71, comma 1, lettera b)];
la mancata o carente disponibilita' di risorse e di procedure,
anche di controllo interno, idonee ad assicurare efficienza e
correttezza [combinato disposto dell'art. 73, comma 2, lettera b),
con l'art. 70, comma 1, lettera e)]. L'Autorita' con successivo atto
generale provvedera' ad indicare specificamente le procedure da
adottare con conseguente applicabilita' della sanzione per il caso di
adozione da parte delle SOA di procedure non conformi;
per avere operato in modo non conforme alle procedure, anche di
controllo interno, presentate in sede di richiesta di autorizzazione
e ai loro eventuali successivi aggiornamenti approvati dall'Autorita'
[combinato disposto dell'art. 73, comma 2, lettera c), con l'art. 71,
comma 1, lettera a)];
il ricorso, per l'espletamento delle attivita' istituzionali, a
prestazioni di soggetti esterni alla organizzazione aziendale delle
SOA [combinato disposto dell'art. 73, comma 2, lettera c), con l'art.
71, comma 1, lettera e), e con l'art. 70, comma 3, del regolamento];
violazioni, come individuate dall'art. 73, per effetto delle
attivita' espletate in maniera diretta e indiretta da soggetti
esterni alle SOA, in nome e per conto delle stesse [combinato
disposto dell'art. 73, comma 2, lettera c), con l'art. 71, comma 1,
lettera e), e con l'art. 70, comma 3, del regolamento].
2. Violazioni in materia di obblighi attinenti allo svolgimento
delle attivita' di attestazione, da parte delle SOA, e sanzioni
pecuniarie corrispondenti [art. 73, comma 1, lettera b), c) e d), e
comma 2].
L'art. 73, comma 1, lettere b), c) e d), del regolamento prevede
l'applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie di cui
all'art. 6, comma 11, del codice, per le violazioni in materia di
obblighi attinenti allo svolgimento delle attivita' di attestazione.
Tali sanzioni sono da graduare rispetto alla misura massima di
€ 25.822, in relazione alla gravita' dell'inadempimento delle SOA,
per i casi di:
2.1. Mancata, ritardata o incompleta comunicazione alla
Autorita', nel termine previsto di dieci giorni, dell'avvio del
procedimento di accertamento del possesso dei requisiti necessari ai
fini del rilascio e del mantenimento dell'attestazione di
qualificazione nei confronti delle imprese nonche' del relativo
esito, ai sensi dell'art. 40, comma 9-ter, del codice [combinato
disposto dell'art. 73, comma 1, lettera b), con l'art. 70, comma 7,
del regolamento].
2.2. Mancata, ritardata o incompleta comunicazione alla
Autorita', entro quindici giorni dalla scadenza del termine indicato
alle imprese dalla SOA attestante, di eventuali inadempimenti circa
la risposta da parte delle imprese in merito alle richieste loro
rivolte, ai fini del controllo sulla veridicita' e la sostanza delle
dichiarazioni, delle certificazioni e delle documentazioni. I
requisiti, il cui possesso e' oggetto di controllo, sono quelli di
ordine generale e speciale utili per il rilascio dell'attestazione,
nonche' quelli generali, a carattere dinamico, di cui verificare il
permanere per tutta la durata del contratto di qualificazione
[combinato disposto dell'art. 73, comma 1, lettera b), con l'art. 74,
comma 4, del regolamento].
2.3. Mancata, ritardata o incompleta trasmissione
all'Osservatorio, secondo le modalita' stabilite dalla Autorita', nel
termine previsto di quindici giorni dal rilascio delle attestazioni,
dei certificati e della documentazione a corredo degli stessi, di cui
all'art. 86 del regolamento, presentati dalle imprese per essere
qualificate, relativi a lavori il cui committente non sia tenuto alla
applicazione del codice e del regolamento, o a lavori eseguiti in
proprio. [combinato disposto dell'art. 73, comma 1, lettera b), con
l'art. 83, comma 6, del regolamento].
Tra i certificati da trasmettere all'Osservatorio, in quanto
presentati dalle imprese per essere qualificate, dovranno anche
essere compresi quelli che non hanno contribuito alla qualificazione.
2.4. Mancata, ritardata o incompleta comunicazione alle imprese
qualificate e a quelle in attesa di qualificazione, della notizia
relativa alla sospensione o alla decadenza della autorizzazione ad
attestare, al fallimento e alla cessazione della attivita' di
attestazione, rispetto al termine di quindici giorni dal verificarsi
delle suddette ipotesi. Analogamente, al verificarsi delle stesse
(decadenza, fallimento, cessazione della attivita' di attestazione),
verra' sanzionata la mancata, ritardata o incompleta trasmissione
alla SOA (individuata dall'impresa o, in caso di inerzia nell'ipotesi
di decadenza dell'autorizzazione, di fallimento o di cessazione di
attivita' della SOA, dall'Autorita') cui trasferire la documentazione
presentata dalle imprese per la qualificazione, ottenuta o in
itinere. In questo caso il ritardo e' correlato al rispetto del
termine di sessanta giorni dalla data di comunicazione - da parte
dell'impresa o della Autorita' - della SOA prescelta cui trasferire
la menzionata documentazione [combinato disposto dell'art. 73, comma
1, lettera c), con l'art. 73, comma 8, del regolamento, nonche'
tenuto conto di quanto previsto dall'art. 40, comma 9-bis, del
Codice: «Le SOA sono altresi' tenute a rendere disponibile la
documentazione e gli atti ai soggetti indicati nel regolamento, anche
in caso di sospensione o decadenza dell'autorizzazione all'esercizio
dell'attivita' di attestazione; in caso di inadempimento, si
applicano le sanzioni amministrative pecuniarie previste dall'art. 6,
comma 11».
Relativamente alle ipotesi di sospensione o decadenza
dell'autorizzazione, qualora l'impresa voglia sottoporsi alla
verifica triennale dei requisiti presso altra SOA, il termine e' di
quindici giorni.
2.5. Violazione degli obblighi di conservazione della
documentazione e degli atti utilizzati per il rilascio delle
attestazioni [combinato disposto dell'art. 73, comma 1, lettera d),
del regolamento, con l'art. 40, comma 9-bis, del codice]. In ogni
caso le SOA restano tenute alla conservazione della documentazione e
degli atti di cui sopra per dieci anni, non avendo il regolamento
previsto un diverso termine rispetto a quello indicato dall'art. 40,
comma 9-bis, del codice.
L'art. 73, comma 2, del regolamento prevede sanzioni
amministrative pecuniarie, di maggiore severita', per le violazioni
in materia di obblighi attinenti allo svolgimento delle attivita' di
attestazione, in quanto applicabili in modo graduato sino alla misura
massima di € 51.545, per i seguenti casi:
2.6. Informazioni, dati e atti trasmessi alla Autorita', che
risultino non veritieri, compresi i documenti forniti dall'impresa in
sede di attestazione e rivelatisi falsi [art. 73, comma 2, lettera
a), del regolamento].
2.7. Svolgimento dell'attivita' della SOA in modo non conforme
alle disposizioni previste dall'art. 70, comma 1 [combinato disposto
dell'art. 73, comma 2, lettera b), con l'art. 70, comma 1, del
regolamento]. E cio':
2.7.1. per mancato o carente comportamento caratterizzato da
diligenza, da correttezza e da trasparenza, nel rispetto dei principi
di cui all'art. 2 del codice [art. 70, comma 1, lettera a), del
regolamento];
2.7.2. per mancata o carente acquisizione, dai soggetti da
qualificare, delle informazioni necessarie e per operato non tale da
assicurare adeguata informazione [art. 70, comma 1, lettera b), del
regolamento];
2.7.3. per comportamento che non abbia garantito imparzialita' ed
equo trattamento [art. 70, comma 1, lettera c), del regolamento];
2.7.4. per non avere assicurato e mantenuto l'indipendenza
richiesta dalle disposizioni del codice e dal titolo III del
regolamento (riguardante il sistema di qualificazione e requisiti per
gli esecutori di lavori) [art. 70, comma 1, lettera d), del
regolamento];
2.7.5. per mancata o carente disponibilita' di risorse e di
procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare
efficienza e correttezza [art. 70, comma 1, lettera e), del
regolamento];
2.7.6. per non avere verificato: 1) la veridicita' e la sostanza
delle dichiarazioni, delle certificazioni e delle documentazioni,
circa il possesso dei requisiti generali (art. 78 del regolamento) e
speciali (art. 79 del regolamento), presentate dai soggetti cui
rilasciare l'attestato; 2) il permanere del possesso dei requisiti
generali (di cui all'art. 78 del regolamento) [art. 70, comma 1,
lettera f), del regolamento];
2.7.7. per non avere rilasciato l'attestazione di qualificazione
conformemente alla documentazione prodotta dall'impresa e verificata
ai sensi della precedente lettera f) [art. 70, comma 1, lettera g),
del regolamento];
2.7.8 per aver rilasciato un'attestazione in carenza dei
requisiti prescritti, di cui l'Autorita' ne accerti l'insussistenza a
seguito di informativa proveniente da altra SOA relativamente
all'impresa alla quale precedentemente aveva rilasciato
l'attestazione ovvero per la quale aveva sottoscritto un contratto
per la qualificazione, dopo avere acquisito la documentazione e gli
atti utilizzati per comprovare il possesso dei requisiti di cui agli
articoli 78 e 79 del regolamento ed avere effettuate le proprie
valutazioni in ordine alla sussistenza dei requisiti utilizzati per
conseguire l'attestazione (art. 75, comma 3, del regolamento).
2.8. Svolgimento delle attivita' della SOA, nel corso delle
operazioni di valutazione e verifica della qualificazione, senza
avere acquisito, o per avere acquisito in modo carente, i dati di
carattere economico-finanziario, quali quelli ricavabili dai bilanci,
nonche' le informazioni sulle variazioni organizzative e sulle
trasformazioni della natura giuridica delle imprese, anche facendo
ricorso alla banca dati della camera di commercio, industria e
artigianato [combinato disposto dell'art. 73, comma 2, lettera b),
con l'art. 70, comma 2, del regolamento].
2.9. Svolgimento dell'attivita' della SOA in modo non conforme al
manuale delle procedure depositato all'atto della richiesta di
autorizzazione e agli eventuali successivi aggiornamenti approvati
dall'Autorita' [combinato disposto dell'art. 73, comma 2, lettera b)
con l'art. 68, comma 2, lettera f), del regolamento].
2.10. Mancato rispetto da parte delle SOA delle condizioni
previste dall'art. 71, comma 1, del regolamento [combinato disposto
dell'art. 73, comma 2, lettera c), con l'art. 71, comma 1, del
regolamento]. E cio':
2.10.1. per avere operato in modo non conforme alle procedure,
anche di controllo interno, presentate in sede di richiesta di
autorizzazione ed approvate dall'Autorita' stessa [art. 71, comma 1,
lettera a), del regolamento];
2.10.2. per non avere adottato un comportamento che eviti
qualsiasi possibilita' di conflitti di interesse [art. 71, comma 1,
lettera b), del Regolamento];
2.10.3. per non avere rilasciato le attestazioni nel pieno
rispetto: 1) dei requisiti relativi al possesso del sistema di
qualita' aziendale, conforme alle norme europee della serie UNI EN
ISO 9000, con riferimento alla qualificazione per le classifiche
dalla III in su, previsti nell'art. 63 del regolamento; 2) dei
requisiti per la qualificazione delle imprese, di cui al capo III,
del titolo III, del regolamento [art. 71, comma 1, lettera c), del
regolamento];
2.10.4. per non avere applicato le tariffe da riconoscersi alle
SOA per le attivita' di qualificazione, di cui all'allegato C - parte
I del regolamento [art. 71, comma 1, lettera d), del regolamento];
2.10.5. per non avere svolto la propria attivita' conformemente a
quanto previsto dall'art. 70, commi 3, 4, 5, del regolamento [art.
71, comma 1, lettera e), del regolamento], e cio':
2.10.5.1. per avere espletato le attivita' istituzionali
ricorrendo a prestazioni di soggetti esterni alla loro organizzazione
aziendale (art. 70, comma 3, del regolamento);
2.10.5.2. per avere applicato le tariffe da riconoscersi alle SOA
per le attivita' di qualificazione, in modo non conforme a quanto
previsto dall'allegato C - parte I del regolamento (art. 70, commi 4
e 5, del regolamento); e cio', per non avere tenuto conto che:
1) ogni attestazione di qualificazione o di suo rinnovo nonche'
tutte le attivita' integrative di revisione o di variazione, sono
soggette al pagamento di un corrispettivo determinato, in rapporto
all'importo complessivo ed al numero delle categorie generali o
specializzate cui si richiede di essere qualificati, secondo le
formule di cui al richiamato allegato C - parte I;
2) per i consorzi stabili, il corrispettivo spettante alle SOA
per ciascuna attivita' e' ridotto del cinquanta per cento;
3) per le imprese qualificate fino alla II classifica di importo,
il corrispettivo spettante alle SOA per ciascuna attivita' e' ridotto
del venti per cento;
4) gli importi determinati dall'allegato C - parte I e dall'art.
70, comma 4, del regolamento sono considerati corrispettivo minimo
della prestazione resa;
5) non puo' essere previsto il pagamento di un corrispettivo in
misura maggiore del doppio di quello determinato con i criteri di cui
al punto 4;
6) il corrispettivo deve essere interamente pagato prima del
rilascio dell'attestazione, revisione o variazione; sono ammesse
dilazioni non superiori a sei mesi, ove, al momento del rilascio
della attestazione sia stata disposta e comunicata alla SOA
l'autorizzazione di addebito in conto corrente bancario (R.I.D.) per
l'intero corrispettivo.
2.11. Invio di comunicazioni inesatte o non veritiere, alle
imprese qualificate e a quelle in attesa di qualificazione, riguardo
alla sospensione o alla decadenza della autorizzazione ad attestare,
al fallimento e alla cessazione della attivita' di attestazione,
ovvero, al verificarsi delle predette ipotesi, trasmissione di
documentazione inesatta o non veritiera alla SOA cui trasferire la
documentazione presentata dalle imprese per la qualificazione,
ottenuta o in itinere [combinato disposto dell'art. 73, comma 2,
lettera d) con l'art. 73, comma 8, del regolamento].
2.12. Inadempimento, con riferimento all'effettuazione della
verifica triennale [combinato disposto dell'art. 73, comma 2, lettera
e), con l'art. 77, comma 3, del regolamento], che si concretizza
nelle seguenti ipotesi:
2.12.1. la SOA nei quarantacinque giorni successivi alla stipula
del contratto non rilascia l'attestato revisionato;
2.12.2. in caso di sospensione, la relativa procedura viene
sospesa per chiarimenti per un periodo superiore a quarantacinque
giorni e, comunque, la SOA rilascia l'attestato in un tempo
complessivo superiore a novanta giorni dalla stipula del contratto;
2.12.3. la SOA non dichiara l'esito negativo della relativa
procedura ovvero lo dichiara e lo comunica, all'impresa e
all'Autorita', in un tempo complessivo superiore a novanta giorni
dalla stipula del contratto, secondo le modalita' di cui al comma 7.
2.13. Inadempimento, con riferimento ai certificati di esecuzione
lavori utili per rilasciare l'attestato di qualificazione [combinato
disposto dell'art. 73, comma 2, lettera f), con l'art. 83, comma 7,
del regolamento], che si concretizza nelle seguenti ipotesi:
2.13.1. le SOA rilasciano l'attestazione di qualificazione
mediante certificati di lavori emessi dalle stazioni appaltanti, non
presenti nel casellario informatico e non confermati dalle stazioni
appaltanti a seguito della richiesta inviata dalla SOA secondo quanto
previsto nella determinazione dell'Autorita' n. 6 del 27 luglio 2010
e nel successivo comunicato alle SOA n. 62 del 20 settembre 2010,
nonche' nelle eventuali future prescrizioni dell'Autorita' stessa in
materia di obblighi/deroghe dagli obblighi di consultazione delle
banche date detenute;
2.13.2. le SOA, avendo rilevato l'esistenza di certificati di
lavori non presenti nel casellario informatico, non provvedono a
darne comunicazione alle stazioni appaltanti e/o all'Autorita' per
gli eventuali provvedimenti da emanarsi ai sensi dell'art. 6, comma
11, del codice. L'obbligo delle SOA decorre dal momento in cui,
attraverso l'accesso al casellario informatico dell'Autorita', viene
accertato il mancato inserimento nello stesso del certificato di
lavori oggetto di verifica.
2.14. Inadempimento, con riferimento agli obblighi di inserimento
nel casellario informatico [combinato disposto dell'art. 73, comma 2,
lettera g), con l'art. 8, comma 7, lettere d), g) ed h), del
regolamento], che si concretizza nelle seguenti ipotesi:
2.14.1. mancato o ritardato inserimento nel casellario
informatico, entro trenta giorni dal rilascio dell'attestazione da
parte della SOA, secondo le modalita' telematiche previste dalla
Autorita', dei certificati di cui all'art. 86, comma 7, del
regolamento, presentati dalle imprese per essere qualificate,
relativi a lavori il cui committente non sia tenuto alla applicazione
del codice e del regolamento, o a lavori eseguiti in proprio;
2.14.2. mancato o ritardato avvio del procedimento di cui
all'art. 40, comma 9-ter, del codice a seguito delle segnalazioni
provenienti dagli organismi di certificazione del sistema di qualita'
aziendale, relative all'annullamento ovvero alla decadenza della
certificazione di qualita';
2.14.3. mancato o ritardato inserimento nel casellario
informatico da parte delle SOA, entro quindici giorni dal loro
rilascio, secondo le modalita' telematiche previste dalla Autorita',
delle attestazioni di qualificazione.
3. Comportamenti che determinano l'immeditata applicazione della
decadenza dell'autorizzazione ad esercitare l'attivita' di
attestazione [art. 73, comma 4].
La sanzione della decadenza della autorizzazione ad esercitare
l'attivita' di attestazione delle SOA, da irrogare, secondo quanto
previsto dall'art. 73, comma 4, del Regolamento, si applica nei
confronti delle SOA, nei seguenti casi, oltre quelli previsti al
comma 3:
3.1. (comma 4, lettera a) al venire meno dei seguenti requisiti
e condizioni:
3.1.1. costituzione nella forma della societa' per azioni; sede
legale nel territorio della Repubblica (art. 64, comma 1, del
regolamento).
3.1.2. capitale sociale almeno pari a 1.000.000 di euro
interamente versato (art. 64, comma 2, del regolamento). La sanzione
in esame nell'arco temporale dal 25 dicembre 2010 al 5 dicembre 2011
e' riferita al capitale sociale minimo richiesto dal decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000 (€ 516.000), mentre a far data
dal 5 dicembre 2011 il capitale sociale minimo richiesto e' quello
previsto dal decreto del Presidente della Repubblica n. 207/2010 (€
1.000.000).
3.1.3. patrimonio netto, costituito dal totale della lettera A
del passivo dello stato patrimoniale di cui all'art. 2424 del codice
civile dell'ultimo bilancio depositato, almeno pari al capitale
sociale (art. 64, comma 2, del regolamento);
3.1.4. bilancio delle SOA certificato dalle societa' di
revisione, iscritte nell'apposito albo, secondo i criteri stabiliti
dal decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive
modificazioni (art. 64, comma 2, del regolamento). Il primo bilancio
per cui sussiste l'obbligo di certificazione e' quello relativo
all'esercizio decorrente dal 1° gennaio 2011 al 31 dicembre 2011;
3.1.5. oggetto esclusivo, come previsto art. 64, comma 3, del
regolamento;
3.1.6. divieto di erogare servizi di qualsiasi natura ad
operatori economici, direttamente ovvero a mezzo di societa'
collegate o di societa' in virtu' di rapporti contrattuali (art. 64,
comma 3, del regolamento);
3.1.7. rispetto del principio di indipendenza di giudizio e di
assenza di qualunque interesse commerciale, finanziario che possa
determinare comportamenti delle SOA non imparziali o discriminatori,
assicurato dalla composizione e dalla struttura organizzativa delle
SOA, anche in presenza di eventuali situazioni di controllo o di
collegamento, individuate secondo quanto previsto dall'art. 2359 del
codice civile (art. 64, comma 4, del regolamento);
3.1.8. possesso e mantenimento dei requisiti generali delle SOA,
intesi quali assenza di cause ostative riferite alla SOA, alle
persone giuridiche e fisiche (amministratori, legali rappresentanti,
soci diretti o indiretti, direttori tecnici e personale delle SOA)
appartenenti alla composizione e alla struttura organizzativa delle
SOA, (art. 64, comma 6, e 65 del regolamento);
3.1.9. divieto di possedere, a qualsiasi titolo, direttamente o
indirettamente, una partecipazione al capitale di una SOA (art. 66,
comma 1, del regolamento), per:
stazioni appaltanti e altri soggetti equivalenti [soggetti di cui
all'art. 3, comma 1, lettera b), del regolamento];
organismi che rilasciano i certificati del sistema di gestione
per la qualita' conformi alle norme europee serie UNI EN ISO 9000
[soggetti di cui all'art. 3, comma 1, lettera f), del regolamento];
soggetti indicati all'art. 34 del codice;
soggetti cui possono essere affidate la progettazione e la
direzionale lavori oltre che le attivita' di supporto [soggetti di
cui all'art. 90, comma 1, del codice];
le regioni e le province autonome;
3.1.10. possesso di azioni di una SOA nel limite massimo
complessivo del venti per cento del capitale sociale, da parte delle
associazioni nazionali di categoria che hanno sottoscritto contratti
collettivi nazionali di lavoro per i dipendenti delle imprese edili
ed affini o di comparto, e delle associazioni nazionali
rappresentative delle stazioni appaltanti, ognuna di tali
associazioni nella misura massima del dieci per cento, al fine di
garantire il principio dell'uguale partecipazione delle parti
interessate alla qualificazione (art. 66, comma 2, del regolamento);
3.1.11. possesso e mantenimento dei requisiti tecnici delle SOA,
con riferimento all'organico minimo, al personale ulteriore, ai
soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e
controllo nelle SOA, nonche' ai soggetti che svolgono attivita' in
maniera diretta o indiretta in nome e per conto delle SOA, e del
requisito dell'attrezzatura informatica per la comunicazione delle
informazioni all'Osservatorio, conforme al tipo definito
dall'Autorita' (art. 67 del regolamento);
3.1.12. divieto di ricorrere a prestazioni di soggetti esterni
alla organizzazione aziendale delle SOA, per l'espletamento delle
loro attivita' istituzionali (art. 70, comma 3, del regolamento);
3.1.13. inadempienza da parte della SOA alle indicazioni
dell'Autorita', circa eventuali condizioni da osservarsi
nell'esecuzione del contratto stipulato con un'impresa, ovvero in
merito alla sospensione o all'annullamento dell'attestazione,
nell'esercizio dei poteri di vigilanza e di controllo a seguito di
motivata e documentata istanza di un'altra impresa ovvero di una SOA
o di una stazione appaltante (art. 71, comma 3, del regolamento);
3.2. (comma 4, lettera b) mancato inizio dell'attivita' sociale
entro centottanta giorni dalla autorizzazione;
3.3. (comma 4, lettera c) interruzione dell'attivita' per piu' di
centottanta giorni;
3.4. (comma 4, lettera d) omissione o rifiuto nel comunicare la
sospensione e la decadenza dell'autorizzazione, il fallimento e la
cessazione della attivita', alle imprese qualificate e a quelle in
attesa di qualificazione;
3.5. (comma 4, lettera e) inosservanza delle disposizioni
impartite dalla Autorita' con il provvedimento di sospensione di cui
all'art. 73, comma 3, del Regolamento;
3.6. (comma 4, lettera f) inosservanza delle disposizioni di cui
all'art. 85, comma 1, del regolamento che individuano i criteri cui
le SOA devono attenersi, ai fini della qualificazione delle imprese
che hanno affidato lavorazioni in subappalto e delle imprese
subappaltatrici;
3.7. (comma 4, lettera f) inosservanza delle disposizioni di cui
all'art. 85, comma 2, del regolamento che si concretizza, nella
attivita' di attestazione, nel non attribuire la qualificazione
conformemente al contenuto dei certificati di esecuzione lavori o nel
non segnalare alla Autorita' eventuali incongruenze riscontrate nei
certificati di esecuzione dei lavori, circa la presenza di
lavorazioni relative a categorie di cui all'allegato A del
regolamento, non previste nel bando di gara o nell'avviso o nella
lettera di invito nonche' nel contratto e negli eventuali atti di
sottomissione o aggiuntivi debitamente approvati; documentazione,
quest'ultima, che deve essere richiesta dalla SOA alla stazione
appaltante che ha emesso il certificato di esecuzione dei lavori;
3.8. (art. 40, comma 9-ter, del codice) inosservanza all'obbligo
di dichiarare la decadenza dell'attestato di qualificazione qualora
sia accertato che lo stesso sia stato rilasciato in carenza dei
requisiti prescritti dal regolamento ovvero che sia venuto meno il
possesso dei predetti requisiti.
Parte di provvedimento in formato grafico
in G.U.R.I. del 4 aprile 2011, n. 77- Suppl. Ordinario n.91
Ultimo aggiornamento Martedì 05 Aprile 2011 12:06
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