| Venerdì 24 Giugno 2011 08:44 |
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Lavoro Pubblico e Privato/Stipendi, assegni, indennità |
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I professori reclamano il posto: l'Università non sa come pagarli |
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| sentenza T.A.R. Puglia - Bari n. 653 del 24/04/2011 | |
Sulla richiesta di assunzione di professori universitari ritenuti idonei in seguito a procedura concorsuale, qualora l'Università opponga di non poter disporre assunzioni al di fuori dei tetti di spesa, anche tenuto conto del c.d. "turn over" dell'anno precedente.
1. Giurisdizione amministrativa - Pubblico impiego - Procedure concorsuali - Graduatoria - Approvazione definitiva - Non sussiste - Giurisdizione ordinaria - Sussiste
2. Giudizio amministrativo - In materia di silenzio - In casi di domanda volta al soddisfacimento di posizioni aventi natura sostanziale di diritti soggettivi - Inammissibilità - Sussiste
3. Università - Docente - Assunzioni - Art. 1 co. 3, D.L. n. 180/2008 - Interpretazione
1. La posizione soggettiva di coloro che sono risultati idonei e vincitori a seguito delle procedure concorsuali deve essere qualificata in termini di diritto soggettivo, sia pure sottoposta a condizione sospensiva: infatti la approvazione definitiva della graduatoria dei candidati idonei non solo implica l'esaurimento della discrezionalità di cui gode l'Amministrazione nella scelta del contraente, ma presuppone, altresì, la permanenza della opportunità/necessità di procedere a quelle assunzioni, alle quali la procedura concorsuale era finalizzata. Per questa stessa ragione, del resto, nei rapporti di lavoro "privatizzati" ogni controversia avente ad oggetto la fase successiva alla approvazione della graduatoria è devoluta alla giurisdizione del Giudice Ordinario, anche quando si tratti di far valere lo scorrimento della graduatoria (1).
(1) Cass. Civ., SS.UU., 19-4-2010 n. 9224; Cons. Stato, sez. V, 8-9-2008 n. 4249.
2. Il silenzio-rifiuto può formarsi esclusivamente in ordine ad un'inerzia dell'amministrazione su una domanda del privato intesa ad ottenere l'adozione di un provvedimento discrezionale e, quindi, necessariamente incidente su posizioni di interesse legittimo, e non già nell'ipotesi in cui venga chiesto il soddisfacimento di posizioni aventi natura sostanziale di diritti soggettivi (2). Pertanto, va dichiarata inammissibile la domanda finalizzata all'accertamento dell'obbligo della p.A. di provvedere con provvedimento esplicito in ordine alla assunzione dei vincitori di una procedura concorsuale.
(2) Cons. Stato, sez. V, 17-9-2010 n. 6947.
3. L'articolo 1 co. 3 del D.L. n. 180/2008, che ha modificato l'art. 66 co. 13, D.L. n. 112/2008, va interpretato nel senso della sua applicabilità sia alle assunzioni finalizzate a coprire dei turn-over sia alle assunzioni finalizzate a coprire posti di nuova istituzione (assunzione fuori turn-over). Orbene, dal momento che quest'ultimo tende a generare risparmi di spesa in misura pari al 50% del turn-over relativo all'anno precedente nonché a indurre una riduzione delle piante organiche, deve ritenersi che l'articolo in questione ponga il divieto per gli atenei di spendere qualsiasi somma superiore al 50% del turn-over dell'anno precedente.
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N. 653/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 1855 Reg. Ric.
ANNO 2010
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1855 del 2010, proposto da:
C. P. + 4, rappresentati e difesi dall'avv. Gianfranco Schirone, con domicilio eletto presso Gianfranco Schirone in Bari, via Calefati, 396;
contro
Università degli Studi di Foggia, in persona del Rettore p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distr.le Stato Di Bari, domiciliata per legge in Bari, via Melo, 97;
nei confronti di
L. R. + 4;
per l'accertamento:
- dell'obbligo dell'Amministrazione di provvedere, unitamente alla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, in ordine alla mancata adozione del Decreto rettorale circa "la nomina e presa di servizio" dei ricorrenti, quale ultimo atto (rectius: provvedimento) del procedimento concorsuale per docente di ruolo di I e II fascia nelle rispettive materie, e ove occorra per la nomina di un commissario ad acta, ove perdurasse l'inadempimento dell'amministrazione nel provvedimento di nomina e presa di servizio;
- nonché di tutti gli altri atti prodromici, connessi e/o comunque consequenziali.-
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Università degli Studi di Foggia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2011 la dott.ssa Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori avv. G. Schirone e avvocato dello Stato G. Matteo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
1. Riferiscono i ricorrenti, con il ricorso in epigrafe indicato, che l'Università di Foggia, con bandi del 19 e 26 giugno 2008 indiceva varie procedure comparative finalizzate, tra l'altro, alla copertura di 3 posti di professore ordinario e di un posto di professore associato presso la Facoltà di Economia, nonché alla copertura di 2 posti di professore ordinario presso la Facoltà di Giurisprudenza.
Terminate le procedure ed approvati i relativi atti, il Consiglio di Facoltà con delibere del 27 ottobre 2008 determinava di chiamare, in qualità di docenti di ruolo di I fascia: 1) il prof. P. per l'insegnamento di "Economia applicata"; 2) il prof. N. per l'insegnamento di "Economia e Gestione delle Imprese; 3) il prof. R. per l'insegnamento di "Economia aziendale"; 4) la professoressa C. per l'insegnamento di "Filosofia del diritto". Con delibera in pari data il Consiglio di Facoltà determinava inoltre di chiamare il prof. Gazzarra quale professore associato per il settore scientifico disciplinare IUS/01.
Nella stessa sede il Consiglio di Facoltà deliberava che la presa di servizio decorresse dalla prima data utile.
Tanto premesso; precisato che il decreto rettorale di nomina ed immissione in servizio non interveniva per alcuno dei ricorrenti; considerato inoltre che esso decreto costituisce, in base all'art. 5 comma 4 e 5 del D.P.R. 117/00, un atto vincolato "atteso che in base all'ordinamento universitario la chiamata da parte della Facoltà di un docente non è semplicemente atto preparatorio del provvedimento di assunzione, bensì proposta vincolante di nomina con riferimento alle specifiche esigenze didattiche e scientifiche della Facoltà, che deve essere solo formalizzata dal Rettore in conformità"; tanto premesso i ricorrenti hanno chiesto al Tribunale "l'accertamento dell'obbligo dell'Amministrazione di provvedere, unitamente alla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio (trattandosi di attività vincolata o priva di margini di discrezionalità), cui consegue una situazione giuridica soggettiva ad essere nominati in ruolo - proprio per la mancata adozione del decreto pettorale circa la nomina e presa di servizio dei ricorrenti - con decorrenza a far data dal 01.11.2010, quale ultimo atto (rectius: provvedimento) del procedimento concorsuale per docente di ruolo di I e II fascia nelle rispettive materie e, ove occorra per la nomina di un commissario ad acta se perdurasse l'inadempimento dell'amministrazione. ", oltre alla condanna della Università al rimborso delle spese processuali.
2. Si è costituita in giudizio per l'Università di Foggia l'Avvocatura Distrettuale, la quale ha insistito nel rigetto del ricorso rilevando che alla assunzione in servizio dei ricorrenti osta un divieto legislativo connesso alla situazione contabile e budgetaria della Università.
3. Alla camera di consiglio del 16 febbraio 2010 il ricorso è stato introitato a decisione.
4. Occorre preliminarmente rilevare che nel caso di specie non è oggetto di contestazione il fatto che i ricorrenti siano risultati idonei e vincitori a seguito delle procedure concorsuali; parimenti incontestata è la validità ed efficacia degli atti ad esse relativi.
Tanto è sufficiente a stabilire che la posizione soggettiva azionata dai ricorrenti deve essere qualificata in termini di diritto soggettivo, sia pure - come infra si vedrà - sottoposto a condizione sospensiva: infatti la approvazione definitiva della graduatoria dei candidati idonei non solo implica l'esaurimento della discrezionalità di cui gode l'Amministrazione nella scelta del contraente, ma presuppone, altresì, la permanenza della opportunità/necessità di procedere a quelle assunzioni, alle quali la procedura concorsuale era finalizzata. Per questa stessa ragione, del resto, nei rapporti di lavoro "privatizzati" ogni controversia avente ad oggetto la fase successiva alla approvazione della graduatoria è devoluta alla giurisdizione del Giudice Ordinario, anche quando si tratti di far valere lo scorrimento della graduatoria (Cass. Civ. SS.UU. 19 aprile 2010 n. 9224; C.d.S. sez. V, 8 settembre 2008 n. 4249).
5. Ciò posto, sebbene il rapporto di lavoro dei professori universitari non sia stato privatizzato e pertanto afferisca a materia sulla quale il Giudice Amministrativo continua ad esercitare giurisdizione esclusiva, deve essere dichiarata l'inammissibilità della domanda formulata nel ricorso introduttivo nella misura in cui essa sia finalizzata all'accertamento dell'obbligo della Università di provvedere con provvedimento esplicito in ordine alla assunzione dei ricorrenti: infatti "il silenzio-rifiuto può formarsi esclusivamente in ordine ad un'inerzia dell'amministrazione su una domanda del privato intesa ad ottenere l'adozione di un provvedimento discrezionale e, quindi, necessariamente incidente su posizioni di interesse legittimo, e non già nell'ipotesi in cui venga chiesto il soddisfacimento di posizioni aventi natura sostanziale di diritti soggettivi" (tra le più recenti: C.d.S. sez. V, 17 settembre 2010 n. 6947).
Inammissibile nella presente sede, per le medesime ragioni, è inoltre la domanda tendente alla nomina di un commissario ad acta.
6. Peraltro i ricorrenti hanno anche chiesto l'accertamento della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio: tale domanda può essere esaminata, potendo essere riqualificata come domanda di mero accertamento, sempre ammissibile nelle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
7. L'Università di Foggia costituendosi in giudizio ha esposto di non aver proceduto agli atti di assunzione in ragione dei limiti di spesa introdotti, anche per le c.d. università "virtuose", dall'art. 1 comma 3 del D.L. n. 180/2008, convertito nella L. n. 1/2009.
7.1. Sostiene in particolare l'Università che le quote di spesa il cui rispetto è imposto dall'anzidetta disposizione si riferiscono a tutte le tipologie di assunzione, ed in particolare sia a quelle determinate dalla necessità di coprire vacanze conseguenti a cessazioni dal servizio (c.d. turn-over) sia a quelle necessarie per coprire posti di nuova istituzione (c.d. fuori turn over).
Rilevato inoltre che, in base alle limitazioni introdotte dall'art. 1 comma 3 del D.L. n. 180/2008, nel triennio 2009-2011 il budget per le nuove assunzioni è determinato in ragione del 50% della spesa relativa al personale cessato dal servizio nell'anno precedente e che di questo 50% solo il 10% può essere utilizzato per la assunzione di professori, l'Università ha dato atto che nel 2010 il budget disponibile non consentiva l'assunzione di alcuna tipologia di professore.
7.2. I ricorrenti hanno replicato osservando che: a) i limiti di spesa individuati dall'art. 1 comma 3 del D.L. 180/2008 si riferiscono solo alle nuove assunzioni per coprire posti in turn-over, e non anche a quelle che servono per coprire posti fuori turn over; b) del resto la spesa relativa alla istituzione dei posti di che trattasi è coperta dall'impegno di spesa assunto al momento del bando; c) l'assunzione dei ricorrenti comporterebbe un modestissimo aggravio di spesa pubblica, facendo passare il rapporto tra spese fisse e F.F.O. dall'86,08% all'86,47%; d) l'art. 1 comma 3 del D.L. 180/2008 non tocca l'anno 2008 e, quindi, la relativa programmazione del personale; e) il momento in cui si ha per avverata l'assunzione non è quello della effettiva presa di servizio ma è il momento della verifica della esistenza della copertura finanziaria, stante che in caso contrario si finirebbe per porre a carico dei partecipanti ad un concorso la durata della procedura concorsuale; f) la revisione della spesa pubblica non deve essere operata solo in base all'ammontare delle spese ma anche in base alla qualificazione delle stesse; g) i ricorrenti sono in definitiva dei "chiamati senza presa di servizio", perciò vincolati "sine die" alla Università.
8. In punto di fatto il Collegio rileva che dai documenti depositati dalla difesa della Università, ed in particolare dalla nota del M.I.U.R. n. 478 del 27 marzo 2009, risulta che il Ministero, al fine di pervenire ad una corretta quantificazione dei budget disponibili (detti anche quote-spesa o quote di turn-over), ha imposto l'adozione di un metodo che presuppone che i costi vengano espressi in "punti-organico": vengono così espressi in punti-organico sia il budget disponibile per le nuove assunzioni, sia i costi per le assunzioni di personale delle varie tipologie. Con specifico riferimento alla assunzione di professori per passaggio da categoria inferiore, la nota ministeriale quantifica in 0,30 punti-organico il costo per il passaggio di un professore da associato a ordinario ed in 0,20 punti-organico il costo per il passaggio di un ricercatore a professore associato.
8.1. Dal verbale della riunione del Consiglio di Amministrazione dell'ateneo del 7 luglio 2009 si evince che i punti-organico resisi disponibili per turn-over (cioè per cessazione di rapporti di lavoro) nell'anno 2008 erano pari a 5,35; risulta inoltre che lo stesso Consiglio ha deliberato di utilizzare tali punti-organico per l'assunzione di due ricercatori a tempo indeterminato a carico dell'ateneo, di un ricercatore a tempo indeterminato in co-finanziamento con il M.I.U.R. e di tecnici amministrativi.
Dal verbale della riunione del Consiglio di Amministrazione dell'Ateneo del 15 ottobre 2010 risulta, ancora, che i punti-organico resisi disponibili per turn-over nell'anno 2009 erano pari a 1,65, e, tenuto conto del fatto che solo il 10% di tali punti avrebbe potuto essere utilizzato per l'assunzione di professori, il Consiglio di Amministrazione ha deliberato di utilizzare tali punti per l'assunzione di alcuni ricercatori e tecnici amministrativi, non essendo sufficienti 0,165 punti-organico per la assunzione di professori, ancorché per passaggio da categoria inferiore.
8.3. Per tali ragioni, emergenti dai documenti prodotti agli atti non contestati dai ricorrenti, l'Università esclude di poter procedere anche solo ad una delle assunzioni relative ai ricorrenti, ostandovi il disposto dell'art. 1 comma 3 del D.L. 180/2008,
9. Tanto premesso il Collegio passa alla disamina della domanda.
9.1. Ai fini della decisione va preliminarmente verificato se l'art. 1 comma 3 del D.L. n. 180/2008 sia applicabile solo alle assunzioni finalizzate a coprire dei turn-over o anche alle assunzioni finalizzate a coprire posti di nuova istituzione.
Il Collegio è dell'avviso che la norma debba essere interpretata nel senso più esteso e che, pertanto, i limiti di spesa da essa individuati siano riferibili anche alle assunzione fuori turn-over, cioè a quelle destinate a coprire posti di nuova istituzione.
In senso contrario non é dirimente la collocazione sistematica dell'art. 1 comma 3 del D.L. n. 180/2008, il quale in realtà costituisce una modifica introdotta nel corpo dell'art. 66 comma 13 del D.L. n. 112/2008, intitolato "turn-over".
Il comma 1 del citato articolo 66 stabilisce che "Le amministrazioni di cui al presente articolo provvedono, entro il 31 dicembre 2008, a rideterminare la programmazione triennale del fabbisogno di personale in relazione alle misure di razionalizzazione, di riduzione delle dotazioni organiche, e di contenimento delle assunzioni previste dal presente articolo.". L'incipit di questa norma evidenzia, che scopo del legislatore è pervenire, pur senza operare licenziamenti, ad una riduzione degli organici tramite contenimento delle assunzioni. L'idea espressa non è quella di evitare un aggravio della spesa pubblica, bensì quella di ridurla operando economie.
Orbene, evidente che questo scopo ben difficilmente potrebbe essere raggiunto se si consentisse sempre alle amministrazioni di istituire nuovi posti di lavoro a fronte della non copertura di posti resisi vacanti.
E' utile sottolineare, inoltre, che la norma in esame chiarisce che "Sono fatte salve le assunzioni dei ricercatori per i concorsi di cui all'art. 1, comma 648, della legge 27 dicembre 2006 n. 296, nei limiti delle risorse residue previste dal suddetto articolo, 1, comma 650.............Le limitazioni di cui al presente comma non si applicano alle assunzioni del personale appartenente alle categorie protette": il legislatore ha quindi indicato chiaramente le categorie di assunzioni che possono essere deliberate a prescindere dai limiti di spesa in questione, ed è particolarmente significativo il richiamo alle procedure di assunzione dei ricercatori di cui alla L. 296/2006, comma 648, che riguardano appunto posti di nuova istituzione. Ciò conferma che, ad eccezione delle anzidette categorie, i limiti di spesa valgono di norma per qualsiasi tipologia di assunzione.
La rubrica del'art. 66 comma 13 del D.L. n. 1128/2008 si giustifica facilmente, del resto, per il fatto che la norma considera il turn-over annuale - cioé l'insieme dei rapporti di lavoro che ogni anno giungono a cessazione per collocamento a riposo, trasferimento o altra ragione - come la base di partenza per determinare il tetto di spesa massimo che l'ateneo potrà affrontare l'anno successivo per nuove assunzioni (e trattenimenti in servizio).
Quanto al verbale della riunione del Collegio dei Revisori tenutasi il 25 maggio 2010, ivi si legge la raccomandazione che l'Università si attenga scrupolosamente ai limiti di spesa indicati dall'art. 1 comma 3 del D.L. n. 180/2008 "anche all'esito delle le procedure concorsuali in atto, fuori turn-over": a parere del Collegio tale frase si allinea perfettamente con la interpretazione sopra accreditata della norma in questione e del tutto in appropriatamente é stata richiamata dalla difesa dei ricorrenti.
9.2. Passando all'argomento secondo il quale la assunzione dei ricorrenti sarebbe coperta dall'impegno di spesa assunto al momento della istituzione dei nuovi posti, il Collegio rileva come esso sia superato da quanto già osservato al punto precedente, in ordine alla necessità di pervenire ad un risparmio di spesa pubblica.
9.2.1. In effetti l'Università non sta rifiutando di far luogo alle assunzioni sostenendo di non aver più la disponibilità dei fondi a suo tempo accantonati: essa sostiene invece di non poter spendere tali danari a causa delle limitazioni di spesa imposte dall'art. 1 comma 3 del n. D.L. 180/2008, che ha modificato l'art. 66 comma 13 del D.L. n. 112/2008.
Orbene, dal momento che quest'ultimo tende - come sopra precisato- a generare risparmi di spesa in misura pari al 50% del turn-over relativo all'anno precedente nonché a indurre una riduzione delle piante organiche, il Collegio è dell'avviso che l'articolo in questione ponga il divieto per gli atenei di spendere qualsiasi somma superiore al 50% del turn-over dell'anno precedente.
9.2.2. Si deve del resto considerare che l'impegno di spesa necessario per coprire posti di nuova istituzione ben raramente è generato da nuove entrate: il più delle volte tale impegno di spesa è coperto dal risparmio di spesa connesso alla cessazione di posti di lavoro che l'ateneo decide di non coprire subito o di sopprimere. Tuttavia ai fini di determinare il tetto di spesa ex art. 1 comma 3 del D.L. n. 180/2008, le università sono tenute a tenere in conto tutti i risparmi di spesa generati da turn-over dell'anno precedente, e non solo di quelli che non sono stati impegnati per finanziare delle assunzioni: su questo punto la norma non lascia margini di dubbio. Per tale ragione le nuove assunzioni il cui impegno di spesa gravi sul turn-over dell'anno precedente rischiano, se non di aggravare la spesa, almeno di indurre una contrazione della stessa ben minore di quella voluta dal legislatore.
9.2.3. Peraltro si deve rilevare che l'art. 1 comma 3 del D.L. n. 180/2008 neppure fa salva, in via generale, la possibilità di disporre assunzioni fuori turn-over quando l'ateneo sia in grado di dimostrare che la relativa copertura di spesa non gravi in alcuna misura sul turn-over dell'anno precedente. La norma fa salve, come sopra precisato, solo due tipologie di assunzioni: quelle dei ricercatori di cui alla L. 296/2006, comma 648, che sono coperte con fondi ministeriali; e quelle delle persone appartenenti alle categorie protette, che sono in numero predeterminato e che l'ateneo non può sopprimere e che pertanto finiscono sempre per essere finanziate dal turn-over di lavoratori appartenenti alla medesima categoria. Trattasi pertanto di assunzioni per le quali, a ben vedere, è estremamente ridotto il rischio che il relativo impegno di spesa sia finanziato dalla cessazione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato.
Il fatto che il legislatore non abbia invece previsto, in via generale, che assunzioni "fuori turn-over" possano sempre essere disposte quando sia dimostrato che c'é un relativo impegno di spesa e che questo non grava sul turn-over dell'anno precedente, non può non avere un significato, e ad avviso del Collegio tale significato va individuato nel rischio che la relativa spesa vada, in realtà, a gravare sulla quota di turn-over che il legislatore intende risparmiare.
Il legislatore, in altre parole, non ha inteso correre questo rischio ed ha pertanto imposto una regola che non tollera eccezioni, salvo che quelle sopra ricordate.
9.2.3. Tenuto conto della rigidità che caratterizza l'art. 1 comma 3 del D.L. n. 180/2008, il Collegio ritiene che nel caso di specie non possa trovare applicazione l'orientamento giurisprudenziale, invocato dai ricorrenti, secondo il quale i limiti di spesa imposti dalle norme di finanza pubblica non sarebbero assoluti ma si applicherebbero solo nella misura in cui le nuove assunzioni comportino aggravio della spesa pubblica.
Come detto, il legislatore punta decisamente alla riduzione della spesa pubblica, e non semplicemente al contenimento della stessa, ed in vista di tale obiettivo ha stabilito un tetto invalicabile di spesa per le assunzioni di personale.
9.3. I ricorrenti fanno ancora valere che il momento della assunzione dovrebbe essere identificato non con quello della presa di servizio, ma con il momento in cui vi è stata l'assunzione dell'impegno di spesa: nel caso di specie l'assunzione si sarebbe avverata, secondo i ricorrenti, nel corso dell'anno 2008, in riferimento al quale non valgono i limiti di spesa stabiliti dall'art. 1 comma 3 del D.L. n. 180/2008.
9.3.1. La tesi dei ricorrenti si scontra con la circostanza che prima della approvazione, da parte del rettore, degli atti che individuano i candidati idonei vincitori, non può instaurarsi alcun rapporto di lavoro perché non ancora identificata una delle parti. D'altro canto l'assunzione in servizio coincide con il momento in cui il soggetto scelto dalla amministrazione viene chiamato ad espletare le prestazioni, momento dal quale matura a suo favore il diritto di percepire la retribuzione e gli altri emolumenti, di natura retributiva e/o previdenziale, connessi. Prima di tale momento il rapporto di lavoro ancora non si è instaurato, ed il ritardo con il quale una amministrazione chiama in servizio i vincitori di un concorso è, per la stessa, eventualmente fonte di responsabilità da ritardo ma non genera l'obbligo di corrispondere la retribuzione e gli altri emolumenti.
Per le anzidette ragioni la tesi dei ricorrenti, che porta a retrodatare l'assunzione dei ricorrenti al 2008, è completamente destituita di fondamento.
9.3.2. Nel caso di specie, terminate le procedure concorsuali nel corso del 2010, la assunzione dei ricorrenti avrebbe dovuto fare i conti con la quota di turn-over relativa all'anno 2009, che essendo pari a 1,65 punti-organico non consentiva l'assunzione di alcun professore, neppure per passaggio da categoria inferiore.
I punti organico rinvenienti dall'anno 2008, pari a 5,35, sono invece stati "utilizzati" nel corso dell'anno 2009, quando i ricorrenti non erano ancora stati individuati come idonei e vincitori. Pertanto legittimamente il Consiglio di Amministrazione ha utilizzato detti punti per assumere altro personale.
9.4.Tutto quanto sopra esposto non implica affatto che le università non possano procedere ad istituire nuovi posti e a procedere alle conseguenti assunzioni.
Esse possono utilizzare i punti-organico corrispondenti alla quota di turn-over dell'anno precedente sia disponendo assunzioni a copertura di posti vacanti, sia disponendo assunzioni a copertura di posti di nuova istituzione, evidentemente sulla base di scelte effettuate in base alle priorità che esse debbono individuare: ciò é coerente con l'intento del legislatore di razionalizzare la spesa pubblica e non implica, a priori, un deterioramento dell'offerta.
E' ben vero che, quando i punti-organico disponibili per le nuove assunzioni siano pochi, l'assunzione di anche solo un professore diventa pressoché impossibile, potendo a tale scopo essere utilizzato solo il 10% dei punti-organico complessivamente disponibili. Tuttavia ciò costituisce un effetto voluto dal legislatore in attuazione di una precisa scelta politica a favore della ricerca, scelta della quale il Collegio deve prendere atto, non senza rilevare che i ricorrenti non hanno minimamente prospettato questioni di costituzionalità della norma in esame.
10. Il Collegio ritiene, conclusivamente, che l'Università di Foggia allo stato non sia tenuta, in conseguenza dei limiti e dei vincoli di spesa introdotti con l'art. 1 comma 3 del D.L. 180/2008, convertito nella L. n. 1/2009, a procedere alla assunzione dei ricorrenti in epigrafe indicati.
Per effetto di quanto sopra statuito la chiamata dei ricorrenti effettuata dal Consiglio di Facoltà é, allo stato, non vincolante per il Rettore, atteso l'art. 5 comma 4 e 5 del D.P.R. 117/00 fa salvi gli eventuali impedimenti di carattere normativo e vincolistico.
10.1 Inoltre va detto che il regime introdotto dall'art. 1 comma 3 del D.L. n. 180/2008, limitando fortemente il potere di spesa delle università ed obbligando le stesse ad una scelta in ordine a quali e quanti posti coprire con nuove assunzioni, finisce per sottoporre il diritto all'assunzione dei ricorrenti a due condizioni sospensive: l'una costituita dalla disponibilità di punti-organico sufficienti alla assunzione di professori; l'altra costituita dalla deliberazione, da parte del Consiglio di Amministrazione, di procedere alla copertura dei posti di professore per i quali i ricorrenti sono stati dichiarati idonei, deliberazione questa che implica, da parte dell'Ateneo, la rinuncia ad utilizzare i relativi punti-organico per coprire altri posti.
Orbene, la prima delle menzionate condizioni sospensive non ha carattere discrezionale, essendo strettamente dipendente dalla quota di turn-over che sarà disponibile. Invece la seconda condizione implica l'esercizio di discrezionalità, perché l'università, ove pure dovesse avere a disposizioni punti-organico sufficienti alla assunzione di uno o più professori, potrebbe trovarsi nella necessità di doverli utilizzare per coprire posti vacanti, al fine di garantire la continuità del servizio.
La situazione soggettiva di cui i ricorrenti sono titolari alla attualità può dunque essere qualificata come situazione di diritto soggettivo sottoposto a condizione sospensiva, in particolare anche ad una condizione sospensiva costituita da un atto discrezionale.
Incidendo su una posizione di vantaggio particolarmente qualificata é evidente che le scelte del Consiglio di Facoltà sull'utilizzo degli eventuali punti-organico disponibili per l'assunzione di professori, dovranno essere rigorosamente motivate, ed ove lesive della posizione dei ricorrenti potranno anche essere sottoposte a gravame.
Trattasi di situazione suscettibile di protrarsi sino a che rimarranno in vigore i limiti di spesa individuati dall'art. 1 comma 3 del D.L. n. 180/2008, salvo eventuale rinuncia dei ricorrenti alla chiamata, onde poter utilizzare la dichiarazione di idoneità in altri atenei.
11. Per tutti motivi sopra esposti la domanda di accertamento formulata dai ricorrenti deve essere respinta.
12. Attesa la novità e la complessità delle questioni trattate, stimasi equo disporre l'integrale compensazione delle spese di giudizio.
P. Q. M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia-Bari, sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe così provvede:
- dichiara inammissibile la domanda avente ad oggetto il silenzio-rifiuto mantenuto dalla Università di Foggia sulla assunzione dei ricorrenti nonché la domanda tendente alla nomina di commissario ad acta;
- rigetta la domanda tendente all'accertamento dell'obbligo della Università di Foggia a procedere alla assunzione dei ricorrenti in relazione alle posizioni di cui motivazione.
Compensa integralmente le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Amedeo Urbano
L'ESTENSORE
Roberta Ravasio
IL CONSIGLIERE
Vito Mangialardi
Depositata in Segreteria il 28 aprile 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)