| Venerdì 17 Giugno 2011 08:36 |
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Lavoro Pubblico e Privato/Stipendi, assegni, indennità |
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Compenso forfettario d'impiego per le Forze armate |
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| Sentenza T.A.R. Sicilia - Catania n. 1301 del 26/05/2011 | |
Il compenso sostitutivo di quello ordinariamente previsto per la retribuzione dello straordinario è limitato all'ambito dei fondi disponibili?
1. Pubblico impiego - Personale - Forze armate - Compenso - Impiego non compatibile con l'orario di lavoro - Limiti disponibilità finanziaria - Compensazione - Sussiste
2. Pubblico impiego - Personale - Forze armate - Previsione - Compensi forfettari - Limiti - Capienza fondi - Soggetti destinatari
1. Il compenso per il personale delle Forze armate, dovuto in relazione a situazioni di impiego non compatibili con l'orario di lavoro, va definitivo come sostitutivo di quello ordinariamente previsto per la retribuzione dello straordinario ed è espressamente limitato nell'ambito delle risorse assegnate. Sicché, così come sussiste il pieno diritto del personale delle Forze armate e delle Forze di Polizia ad avere corrisposto il compenso forfettario in parola (in luogo del normale "straordinario"), parimenti sussiste l'obbligo della p.A. di mantenere le relative erogazioni entro la capienza della disponibilità finanziaria prestabilita. Con la conseguenza che, ove la detta disponibilità finanziaria non sussista, la p.A. sarà tenuta a compensare il lavoro straordinario con gli ordinari istituti retributivi o col riposo compensativo (1).
(1) T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, n. 2944/2010.
2. I destinatari della previsione relativa alla capienza dei fondi ex art. 3, L. n. 86/2001, non sono i soggetti chiamati all'espletamento del servizio, ma i Comandi e gli organismi dai quali quelli dipendono e che sono, per l'effetto, abilitati a disporre le attività operative tenendo presenti i limiti delle risorse assegnate. Sicché, ove tali limiti siano superati per imprescindibili esigenze operative, ciò non può incidere negativamente sui militari operanti, ai quali si richiederebbe, in ipotesi contraria, l'adempimento di un servizio straordinario di tale importanza senza ipotizzare alcuna effettiva controprestazione (2).
(2) C.G.A. n. 1510/2010.
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N. 1301/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 961 Reg. Ric.
ANNO 2009
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 961 del 2009, proposto da:
M. A., rappresentato e difeso dall'avv. Danilo Frattagli, con domicilio eletto presso A. G. in Catania, via ...omissis...; G. C. + 22, rappresentati e difesi dall'avv. Danilo Frattagli, con domicilio eletto presso A. G. in Catania, via ...omissis...;
contro
Ministero dell'Economia e delle Finanze in persona del Ministro p.t., Comando Generale della Guardia di Finanza, Centro Navale della Guardia di Finanza di Formia, in persona dei rispettivi Comandanti p.t., rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distr.le Catania, domiciliataria per legge in Catania, Via Vecchia Ognina, 149;
per l'annullamento
- del provvedimento 95/62 do prot. emesso in data 28 gennaio 2009 dalla Guardia di Finanza, Centro Navale di Formia notificata a mezzo posta in data 5 febbraio 2009, con il quale la predetta amministrazione rigettava l'istanza avanzata dai ricorrenti tendente ad ottenere il pagamento del compenso forfettario di impiego per i servizi indicati e svolti a Lampedusa, confermando che di conseguenza nessun procedimento amministrativo concernente la liquidazione del predetto compenso era attualmente in essere;
- della Circolare n. 279000 emessa in data 26 agosto 2004 dal Comando Generale della Guardia di Finanza - Ufficio del Sottocapo di Stato Maggiore e Affari Generali;
- della nota del Comando Logistico Aeronavale della Guardia di Finanza n. 80/62- senza data;
- nonchè di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e/o conseguenziali;
nonchè per l'accertamento del diritto
dei ricorrenti al pagamento del compenso forfettario di impiego per i servizi espletati;
e per la conseguente condanna
delle amministrazioni intimate al pagamento in favore dei ricorrenti della somma dovuta ed accertata in giudizio, oltre gli interessi legali e la rivalutazione monetaria, dalla data di maturazione del diritto e sino al soddisfo.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Economia e delle Finanze e di Comando Generale della Guardia di Finanza e di Centro Navale della Guardia di Finanza di Formia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 il dott. Giovanni Milana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Gli odierni ricorrenti, come sopra indicati, dipendenti, al tempo dei servizi per cui è causa, della Guardia di Finanza di Siracusa, Messina e Pozzallo, svolgevano vari servizi di attività di contrasto all'immigrazione clandestina via mare in Lampedusa.
Sul postulato che i servizi in questione rientrassero tra quelli ricompresi dall'art. 3 della L. 2001 n. 86, comma 1, gli odierni ricorrenti con istanza ex lege 241/90, in data 18.12.2008, chiedevano alle amministrazioni resistenti la corresponsione del compenso forfetario d'impiego che sarebbe loro spettante, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, con esclusione del cumulo con altra indennità eventualmente percepita e con essa incompatibile.
L‘Amministrazione con la nota n. 94/62 di prot.llo in data 28.1.2009 faceva presente che per i servizi per cui è ricorso nessun procedimento amministrativo concernente la liquidazione del compenso forfetario d'impiego era attualmente in corso.
In particolare l'Amministrazione evidenziava:
a) da un lato, che i militari istanti effettivamente avevano svolto i servizi indicati nell'istanza ex lege 241/90 (e che tali servizi rientravano, per la loro tipologia, nell'ambito di applicazione dell'art. 3 legge n. 86/2001), e, dall'altro, che gli stessi non avevano ricevuto il pagamento dell'indennità forfettaria di impiego se non in misura percentuale;
b) che tale determinazione (di provvedere ad un pagamento solo parziale) era stata adottata in virtù del fatto che i fondi stanziati nel Bilancio dello Stato si fossero esauriti anzitempo e che, pertanto, si era adottata la risoluzione di colmare il pagamento con l'indennità per lavoro straordinario o con l'istituto del riposo compensativo.-
Nella nota oggetto di impugnazione l'Amministrazione forniva, peraltro, delle tabelle riepilogative nelle quali emergeva il numero di servizi effettuati da ciascun militare e la quantità di retribuzione ricevuta; analoga precisione non si registrava invece in altra nota (allegata al ricorso dei ricorrenti al doc. n. 1 bis), nella quale il TLA di Palermo assumeva che i militari avrebbero già beneficiato di altri emolumenti.
I ricorrenti deducono due motivi di gravame:
I - Violazione e mancata applicazione dell'art. 3 della legge 29 marzo 2001 n. 86; violazione del criterio gerarchico tra fonte superiore e fonte inferiore.
II - Violazione dell'obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso (art. 2 l. 241/90); eccesso di potere per difetto e/o insufficiente motivazione dei provvedimenti impugnati; irragionevolezza
L'Amministrazione, ha controdedotto alle censure formulate in ricorso rilevando:
a) il compenso forfettario di impiego sarebbe stato garantito sino alla concorrenza dell'importo corrispondente alle somme assentite annualmente per detto compenso;
b) la parziale remunerazione del compenso in parola sarebbe giustificata dalla insufficiente copertura di fondi e che, al fine di evitare una disparità di trattamento tra il personale si è effettuata una ripartizione delle somme disponibili secondo il criterio della suddivisione delle risorse in dodici mesi;
c) al personale al quale non è stato possibile corrispondere l'intero emolumento maturato sarebbe stata riconosciuta, comunque, la possibilità di recuperare le giornate non retribuite mediante il pagamento dello straordinario e/o del riposo compensativo. Ciò in base ad una prassi consolidata e legittimata da una circolare ( n. 279000 del 26/8/2004 recante come titolo"compenso forfettario di impiego").
Con memoria depositata in data 28/2/2011 i ricorrenti hanno contro dedotto alla memoria dell'Amministrazione rilevando:
- la circolare 279000, peraltro oggetto del ricorso in epigrafe, sarebbe illegittima in quanto essa rappresenterebbe una fonte normativa secondaria contrastante con il dettato legislativo;
- le due fattispecie del riposo compensativo e del pagamento delle ore di lavoro straordinario sarebbero non omologabili, in base ad una corretta interpretazione delle norme di settore, con il compenso forfettario, sicchè sarebbe impossibile sostituire il compenso forfettario con lo straordinario, anche avuto riguardo al fatto che sia lo straordinario che il riposo compensativo avrebbero come presupposto normativo indefettibile l'istituto dell'autorizzazione preventiva che non potrebbe essere sostituita da un autorizzazione tacita;
- infine nella fattispecie, agli odierni ricorrenti non sarebbe stato pagato neppure il compenso per lavoro straordinario;
- la mancanza di fondi in bilancio non potrebbe costituire una causa legittima per non pagare il compenso forfettario;
- il criterio del "dodicesimo" applicato nell'anno 2008 per corrispondere agli interessati il compenso forfettario sarebbe irrazionale e palesemente iniquo.
Alla pubblica udienza del 6/4/2011 il ricorso è passato in decisione.
DIRITTO
Col ricorso in esame i ricorrenti pongono all'attenzione del Collegio la questione del loro diritto o meno alla corresponsione dell'indennità forfettaria ex art. 3, comma 5, L. 86/2001 in caso di incapienza dei fondi a tal fine destinati.
Sul punto, è da premettere che la norma citata prevede testualmente che: "Al personale di cui ai commi 1 e 2 è attribuita, per i giorni di effettivo impiego, una indennità sostitutiva del compenso per il lavoro straordinario e del recupero compensativo da definire attraverso le procedure di concertazione di cui al decreto legislativo 12 maggio 1995, n. 195, e successive modificazioni, NELL'AMBITO DELLE RISORSE AD ESSA ASSEGNATE ed in particolare nel rispetto dei limiti di cui all'articolo 7, comma 10, quarto e quinto periodo, del medesimo decreto legislativo".
Dal che ben si vede che il compenso in argomento, per un verso è, sì, effettivamente definitivo come "sostitutivo" di quello ordinariamente previsto per la retribuzione dello straordinario e per altro verso è espressamente limitato "nell'ambito delle risorse assegnate".
Ne discende che nessuno dei predetti profili può prevalere sull'altro: sicché, così come sussiste il pieno diritto del personale delle Forze armate e delle Forze di polizia ad avere corrisposto il compenso forfettario in parola (in luogo del normale "straordinario"), parimenti sussiste l'obbligo della PA di mantenere le relative erogazioni entro la capienza della disponibilità finanziaria prestabilita. E non solo per il rispetto testuale della norma prima riportata ma anche per evidenti ragioni di buona amministrazione e di regolarità contabile ex art. 97 Cost..
Con la conseguenza che, ove la detta disponibilità finanziaria - come nella specie - non sussista (circostanza che è pacifica in causa), la PA sarà tenuta a compensare il lavoro straordinario (che pure è stato svolto) con gli ordinari istituti retributivi (o anche col riposo compensativo), come correttamente dedotto dall'Avvocatura dello Stato (ed in tal senso si è già espressa questa Sezione con sentenza n. 2944/2010).
Non ignora il Collegio che, secondo un diverso ed autorevole indirizzo giurisprudenziale (cfr. sentenza del CGA n. 1510/2010) i destinatari della previsione relativa alla capienza dei fondi "... non sono i soggetti chiamati all'espletamento del servizio, ma i Comandi e gli organismi dai quali quelli dipendono e che sono, per l'effetto, abilitati a disporre le attività operative tenendo presenti il limite delle risorse assegnate"; con la conseguenza che ".... ove tale limite sia superato per imprescindibili esigenze operative, ciò non può evidentemente incidere negativamente sui militari operanti, ai quali si richiederebbe in definitiva l'adempimento di un servizio straordinario di tale importanza senza ipotizzare alcuna effettiva controprestazione".
Ma tale argomentazione, astrattamente condivisibile, non può applicarsi nella fattispecie all'esame, posto che la P.A. ha espressamente riconosciuto (o dichiara in atti di volere espressamente riconoscere) agli interessati gli ordinari benefici ("latu sensu", retributivi), quali il pagamento dello straordinario svolto, ovvero la concessione di adeguati riposi compensativi.
In sostanza, è da escludersi che nel caso in esame si configuri quel "vulnus" - sul sinallagma contrattuale - giustamente censurato dal giudice d'appello nella decisione prima citata; e comunque la lettera e la "ratio" della norma (art. 3, comma 5 cit.) appaiono pienamente rispettati dall'Amministrazione, senza che possa configurarsi la contestuale violazione di altri principi giuridici e\o costituzionali (sulla giusta retribuzione dei lavoratori in argomento).
Quanto poi al censurato criterio del "dodicesimo" applicato nell'anno 2008 per la corresponsione agli interessati del compenso forfettario, trattasi di censura inammissibile per genericità, limitandosi, i ricorrenti, a dedurne la irrazionalità e la palese iniquità; mentre sembra doversi arguire che il trattamento in dodicesimi è stato correlato dalla PA alla ragione - oggettiva - di modulare l'erogazione sulla disponibilità dei fondi ragguagliata all'esercizio finanziario annuale.
Per le dette ragioni, assorbito quant'altro, il ricorso deve essere respinto.
Sussistono giuste ragioni, in relazione alla natura della controversia ed ai contrasti giurisprudenziali in materia, per disporre la compensazione delle spese.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Calogero Ferlisi
L'ESTENSORE
Giovanni Milana
IL CONSIGLIERE
Gabriella Guzzardi
Depositata in Segreteria il 26 maggio 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)