Home ARCHIVIO 2004-2010 Valore vincolante delle clausole della lex specialis
  • Venerd√¨ 16 Aprile 2004 10:29
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    Archivio/2004-2010

    Valore vincolante delle clausole della lex specialis

    T.A.R. Catania sezione II n. 360 del 16/04/2004
    Valore vincolante delle clausole della lex specialis. Disapplicazione del V^ comma dell'articolo 23 bis Legge 1034/71 per contrasto con la Direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE.

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    N.R.G. «RegGen»REPUBBLICA ITALIANAIl Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia Reg.Ord.:360/04 -Sezione staccata di Catania-SECONDA SEZIONE, adunato Reg.Gen.:876/2004 in Camera di Consiglio con l'intervento dei SignoriMagistrati:Dr.VINCENZO ZINGALES Presidente Dr.ROSALIA MESSINA Consigliere, relatoreDr.FRANCESCO BRUNO, Referendarioha pronunciato la seguente ORDINANZAsulla domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento che è stato impugnato - in via giurisdizionale - col ricorso 876/2004 proposto da: ZILCH SRL , rappresentato e difeso da CUSMANO AVV. DIEGO con domicilio eletto in MESSINA SEGRETERIA presso CUSMANO AVV. DIEGOcontroCOMUNE DI ISPICA (RG) rappresentato e difeso da:MONACA AVV. DOMENICO con domicilio eletto in CATANIA VIALE AFRICA, 46 presso SPATARO DOTT. MICHELE e nei confronti di DAILY FOOD SAS DI CRISTELLA MARIA GIUSEPPINA & C. rappresentato e difeso da:FRANCONE AVV. ANTONINO con domicilio eletto in CATANIA VIALE M. POLO,52 presso NICOSIA AVV GIOVANNI e nei confronti di GANCI SRL per l'annullamento1)del provvedimento, di cui al verbale di gara del 28.12.2003, di ammissione della Ganci S.r.l., alla gara indetta dal Comune di Ispica per l'appalto del servizio di refezione scolastica nelle scuole materne statali di Ispica per i periodi 27 novembre/23 dicembre 2003 - 7 gennaio/31 maggio 2004; 2) del provvedimento, prot. n. 32141 del 11.12.2003, con il quale il Comune di Ispica ha ritenuto esaurienti, motivate ed accoglibili le giustificazioni rese dalla Daily Food s.a.s.di Cristella Maria Giuseppina & C. in ordine all'offerta anomala dalla stessa presentata; 3) del provvedimento, di cui al medesimo verbale, di aggiudicazione della gara di che trattasi in favore della Daily Food, e di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso o, comunque, consequenzialenonché per la condannadel Comune di Ispica , in persona del Sindaco p.t. al risarcimento del danno in forma specifica, mediante l'aggiudicazione della gara alla ricorrente, ovvero, in via meramente subordinata, al risarcimento del danno per equivalente pecuniario, comprensivo del danno emergente e del lucro cessante, da quantificarsi in corso di giudizio in misura non inferiore al 10% dell'importo a base di aggiudicazione, maggiorato con gli interessi legali e la rivalutazione monetaria come per legge;Visto il ricorso introduttivo del giudizio;Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso; Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, Visto l'atto di costituzione in giudizio del COMUNE DI ISPICA (RG) e della DAILY FOOD SAS DI CRISTELLA MARIA GIUSEPPINA & C.;Udito nella Camera di Consiglio del 25 Febbraio 2004 il relatore Cons. ROSALIA MESSINA;Uditi gli avvocati come da verbale;Vista la documentazione tutta in atti;Visto l'art 21 della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e successive modificazioni;Ritenuto che le adombrate (in sede di discussione orale) manchevolezze della posizione della ricorrente non possono trovare ingresso in questa sede se non fatte valere con l'apposito strumento del ricorso incidentale;Ritenuto che sussiste il prescritto fumus di fondatezza, sia per quanto attiene alla posizione della controinteressata Ganci s.r.l. (ai sensi dell'art. 16/2 del band di gara, e del D.A. Sanità 20.5.1996, Allegato 1, punto 3.1.7.3) sia per quanto attiene all'aggiudicazione nei confronti della Daily Food s.a.s., ai sensi dell'inequivoca disposizione dell'art. 2 del C.S.A., che - anche se inapplicabile ed irrazionale, come sostiene il Comune di Ispica - è pur sempre parte della lex specialis della gara, dunque assolutamente vincolante per l'ente appaltane e per le imprese partecipanti, e non suscettibile di essere modificato o interpretato in modo difforme dal suo chiaro significato durante la gara;Ritenuto, per quanto attiene al profilo del periculum in mora, che questa sezione si è di recente orientata nel senso di dover disapplicare - in quanto contrastante con sovraordinati principi di fonte comunitaria (artt. 2.1, lett. a), delle Direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE) - il quinto comma dell'art. 23 bis L. T.a.r., che restringe la tutela cautelare in subiecta materia alle ipotesi di estrema gravità ed urgenza (cfr.: ord. n. 2128/03; ord. n. 282/2004);Ritenuto, tuttavia, che, a prescindere dalle su esposte considerazioni di carattere generale, nella specie il danno grave ed irreparabile "rinforzato" sussiste, tenuto anche e soprattutto conto del pubblico interesse (che le stesse Direttive citate impongono di valutare: comma quarto dello stesso art. 2 cit., secondo il quale, nell'adozione di "provvedimenti provvisori" - id est: cautelari - si deve tenere conto "delle probabili conseguenze dei provvedimenti stessi per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché dell'interesse pubblico e decidere di non accordare tali provvedimenti qualora le conseguenze negative possano superare quelle positive"), attesa la particolare delicatezza della fornitura in questione (refezione scolastica nelle scuole materne statali di Ispica);Ritenuto, pertanto, di dovere accogliere l'istanza cautelare in esame, sospendendo gli atti di gara e l'aggiudicazione impugnati, salvi legittimi e motivati provvedimenti del Comune intesi a ritirare il bando ed a rifare ex novo la gara, ovvero a rinnovare la procedura attenendosi alle prescrizioni del bando stesso; Ritenuto di dovere, ai sensi dell'art. 23 bis, comma terzo, L. T.a.r., fissare l'udienza pubblica di trattazione del ricorso nel merito, che - attesa la natura ordinatoria e non perentoria del termine ivi fissato, come in via generale stabilito dall'art. 152/2 C.p.c. ("I termini stabiliti dalla legge sono ordinatori, tranne che la legge stessa li dichiari espressamente perentori"), ed a fronte della saturazione dei ruoli e della mole di lavoro cautelare - deve essere individuata nella udienza pubblica del 10 dicembre 2004; P.Q.M.Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia - Sezione staccata di Catania (Sez.2°) ACCOGLIE la domanda cautelare in esame, sospendendo gli atti di gara e l'aggiudicazione impugnati, salvi legittimi e motivati provvedimenti del Comune intesi a ritirare il bando ed a rifare ex novo la gara, ovvero a rinnovare la procedura attenendosi alle prescrizioni del bando stesso.RINVIA la trattazione del merito, ai sensi dell'art. 23 bis, comma terzo, L. T.a.r., alla pubblica udienza del 10 dicembre 2004. Alle spese anche per la presente fase cautelare si provvederà in sede di merito.La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria che provvederà a darne comunicazione alle parti.CATANIA , li 25/02/04L'estensoreR. MessinaIl PresidenteV. ZingalesIl SegretarioG. FamàDepositata in Segreteria il 1° marzo 2004
     
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