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  • Giovedì 01 Dicembre 2011 18:31
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    Unione Europea/Politiche e attività

    Attività abusiva di brokeraggio assicurativo

    sentenza Consiglio di Stato n. 6205 del 24/11/2011

    Solo con la Direttiva n. 2002/92/CE (recepita in Italia col D.Lgs. n. 209/2005), risulta fissato l'obbligo degli intermediari assicurativi professionali di iscriversi nell'apposito registro, tenuto dall'Autorità di controllo del Paese ospitante.

    1. Unione europea - Norme comunitarie - Direttiva - Intermediazione assicurativa - Disciplina - Effetti

    2. Contratti fra privati - Mediatore - Procacciatore d'affari - Differenze - Conseguenza

    3. Contratti fra privati - Contratto di brokeraggio - Disciplina ante D.Lgs. n. 209/2005 - Ratio - Conseguenza

    1. Solo con la Direttiva n. 2002/92/CE (recepita in Italia col D.Lgs. n. 209/2005), risulta fissato l'obbligo degli intermediari assicurativi professionali - concretizzato nella possibilità per gli Stati membri di impedire agli stessi di avviare nuove attività nel loro territorio - di iscriversi nell'apposito registro, tenuto dall'Autorità di controllo del Paese ospitante. In vero già con la L. n. 792/1984 era stata disciplinata l'attività di mediazione assicurativa, previa iscrizione in un apposito albo, ma senza che possa desumersi dal complesso della normativa in questione un generalizzato divieto per le imprese, costituite in un altro Stato membro, di fornire i propri servizi in via occasionale in altro Stato della Comunità, indipendentemente dalla presenza di una infrastruttura in ambito locale, tale da permettere lo svolgimento di attività stabile e continuativa (1).

    (1) Cfr. al riguardo per il principio, tenuto conto delle regole comunitarie sulla libertà di stabilimento, C.G.E., sez. III, 21-1-2010, n. 311; Cons. Stato, sez. VI, 3-10-2006 n. 5795.


    2. Mentre debbono ritenersi propri del contratto di agenzia la continuità e la stabilità dell'agente nel promuovere la conclusione di contratti, con risultato a proprio rischio, la prestazione del procacciatore può essere anche soltanto occasionale e dipendente da una libera iniziativa, senza che possa, salvo specifiche deroghe legislative per singoli settori, ritenersi necessaria l'iscrizione dello stesso ad alcun albo professionale (2). Sussiste pertanto una distinzione fra mediatore e procacciatore d'affari, in considerazione del rapporto di collaborazione che - assente nella mediazione ex art. 1754, Cod. Civ. - caratterizza invece l'attività del procacciatore, il quale agisce anche se non in via stabile nell'interesse esclusivo del preponente, raccogliendo e trasmettendo ordinazioni o proposte di contratto; quanto sopra, senza che possa però escludersi - essendo il procacciatore figura atipica - che nel promuovere gli affari del suo mandante lo stesso possa svolgere attività utile anche nei confronti dell'altro contraente, con piena consapevolezza e accettazione da parte di quest'ultimo (3).

    (2) Cfr. Cass. Civ., sez. III, 13-1-1982 n. 186; Cass. Civ., sez. III, 17-12-1996 n. 11244; Cass. Civ., sez. III, 9-12-2003 n. 18736; Cass. Civ., sez. Lav., 24-6-2005 n. 13629; Cass. Civ., sez. Lav., 25-1-2005 n. 1441.
    (3) Cass. Civ., sez. III, 25-5-2010 n. 12694; Cass. Civ., sez. III, 16-10-2008 n. 25260.


    3. Nel sistema normativo antecedente all'emanazione del D.Lgs. n. 209/2005 (codice delle assicurazioni), non rientrava nel contratto di brokeraggio, l'accordo con cui una persona iscritta all'albo nazionale degli agenti di assicurazione si impegnava a sottoporre ad un'impresa assicuratrice proposte contrattuali raccolte da terzi, senza il necessario requisito dell'indipendenza dell'intermediario e quindi con sostanziale attività di procacciamento d'affari, inerente contratti standardizzati (4). Prima dell'entrata in vigore del codice delle assicurazioni, non risultava infatti, ancora codificato l'obbligo di iscrizione di chiunque esercitasse, anche occasionalmente, attività di intermediazione assicurativa nell'apposito albo, tenuto da un'Autorità di controllo nel Paese in cui l'attività venisse posta in essere, dovendosi ritenere che l'attività di mediazione assicurativa potesse essere effettuata stabilmente e professionalmente, in Italia, da un broker iscritto nell'apposito albo, ma anche in via occasionale da un procacciatore d'affari, che si limitasse a mettere in contatto "una tantum" due imprese, interessate a concludere un trattato di riassicurazione.

    (4) T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 5-11-2008 n. 10057; cfr. in tal senso T.A.R. Lazio Roma, sez. I, n. 3121/2009.





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    N. 6205/2011 Reg. Prov. Coll.
    N. 6744 Reg. Ric.
    ANNO 2010
    REPUBBLICA ITALIANA
    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
    Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la presente
    SENTENZA
    sul ricorso numero di registro generale 6744 del 2010, proposto dalla società S. S.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Manzi e Paolo Bassilana, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Federico Confalonieri, 5;
    contro
    Isvap - Istituto Vigilanza Assicurazioni Private e di Interesse Collettivo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marina Binda e Giuseppe Leonardo Carriero, domiciliata in Roma, via del Quirinale n. 21;
    per la riforma
    della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA, SEZIONE prima, n. 7798/2010, resa tra le parti, concernente IRROGAZIONE DI SANZIONE AMMINISTRATIVA PECUNIARIA
    Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
    Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Isvap - Istituto di Vigilanza sulle Assicurazioni Private e di Interesse Collettivo;
    Viste le memorie difensive delle parti;
    Visti tutti gli atti della causa;
    Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2011 il Cons. Gabriella De Michele e uditi per le parti gli avvocati Andrea Manzi e Marina Binda;
    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
    FATTO
    Attraverso l'atto di appello in esame (n. 6744/10, notificato il 21.7.2010) la società S. s.a. ha impugnato la sentenza del Tribunale Amministrativo regionale del Lazio, Roma, sez. I, n. 7798/10 del 21.4.2010, con la quale era stato respinto il ricorso n. 11 del 2010, proposto dalla medesima società avverso una sanzione amministrativa pecuniaria, irrogata dall''ISVAP (Istituto di Vigilanza sulle Assicurazioni private e di interesse collettivo) con ordinanza n. 4377/09 del 23.10.2009. Detta sanzione - di importo pari ad euro. 450.000 - risultava comminata per violazione dell'art. 2, comma 1, e dell'art. 9 della legge n. 792/1984, per avere la citata società svolto attività di intermediazione assicurativa, senza previa iscrizione nell'albo dei mediatori di assicurazione in Italia.
    Quanto sopra con riferimento all'avvenuta stipula, in data 26.10.2004, di un contratto di riassicurazione, in forza del quale la società E. s.p.a. aveva ceduto al riassicuratore - A. Ltd - tutti i rischi relativi alle polizze assicurative destinate ai clienti finali di A. s.p.a; nell'ambito del rapporto in questione sarebbe stato riconosciuto alla citata società S. il ruolo di procacciatore d'affari, con attribuzione di provvigioni dalla data di stipula del contratto stesso.
    In tale situazione l'ISVAP rilevava come, nella normativa italiana, l'attività di mediazione riassicurativa potesse venire esercitata solo attraverso la figura professionale del "broker" (per la quale era prevista l'iscrizione in specifici registri abilitanti), con conseguente applicazione della sanzione in precedenza specificata dopo l'acquisizione di chiarimenti - ritenuti non satisfattivi - circa la mancata iscrizione dell'attuale appellante.
    Avverso detta sanzione S. proponeva ricorso, contestando in primo luogo il termine fissato per il pagamento (30 giorni anziché 60), nonché l'omessa indicazione del termine per ricorrere (questioni riconducibili, secondo il Giudice di primo grado, a "mere irregolarità....surrogabili attraverso il ricorso alla corretta individuazione del termine, alla luce della disciplina di riferimento"). La medesima ricorrente sosteneva, inoltre, di non avere svolto attività di mediazione assicurativa, essendosi limitata a mettere in contatto fra loro soggetti non italiani: A. Ltd, operatore di riassicurazione irlandese, e E., società di diritto francese, con solo successivo coinvolgimento della controllata italiana di quest'ultima; pur avendo, pertanto, E. concluso il trattato di riassicurazione e formalizzato il ruolo di S. con lettera di procacciamento d'affari e riconoscimento di un compenso, la stessa S. non avrebbe mai svolto attività assicurativa in Italia, con conseguente incompetenza dell'ISVAP ad adottare misure sanzionatorie nei confronti di tale società.
    L'entità della sanzione, inoltre, sarebbe stata esorbitante rispetto a quanto previsto dal Codice delle Assicurazioni, introdotto con D.Lgs. n. 209/2005, nel testo vigente alla data di determinazione della sanzione stessa (risultando quest'ultima commisurata alla percentuale del 5% sull'ammontare dei premi scaduti e non alla minore quota spettante a S.).
    Nella sentenza appellata si riteneva non condivisibile la tesi secondo cui la ricorrente - con sede legale in Lussemburgo ed operante in ambito locale e internazionale - sarebbe stata soggetta solo al controllo delle Autorità di vigilanza lussemburghesi, con iscrizione nell'elenco, istituito nel Paese in questione, delle imprese abilitate a prestare attività di consulenza e assistenza gestionale in campo assicurativo e riassicurativo. Come osservato nella medesima sentenza, infatti, sarebbero stati discriminanti l'appartenenza di uno dei contraenti del trattato di riassicurazione all'ordinamento giuridico italiano e l'oggetto del trattato stesso, concernente la copertura riassicurativa dei rischi inerenti le polizze di viaggio, rilasciate da una società italiana e rivolte ad un tour operator italiano, con conseguente competenza dell'Autorità di vigilanza del Paese, in cui dovevano ritenersi radicati gli interessi protetti in concreto coinvolti, coerentemente alle finalitàdi tutela perseguite dalla legge n. 792/1984 (art. 2, comma 1). In conformità a tale indirizzo l'art. 7 della medesima legge n. 792/1984 avrebbe previsto un'apposita sezione dell'albo dei mediatori per le imprese, che avessero sede legale in uno Stato membro dell'U.E., con ulteriore richiamo, nel successivo art. 15, comma 2, al principio della territorializzazione degli interessi coinvolti.
    Nel caso di specie risultava formalizzato il 14.1.2005, a Milano, un incarico di procacciatore d'affari, che la società ricorrente avrebbe perfezionato con la propria accettazione, radicando la competenza dell'Autorità di vigilanza italiana: tale conclusione sarebbe stata conforme all'ordinamento comunitario ed in particolare alla direttiva 2002/92/CE, che - nell'ambito di un processo di armonizzazione delle normative dei Paesi membri - ha espressamente mantenuto ferma la competenza degli stessi a "prevenire" e "reprimere" gli abusi perpetrati sul proprio territorio.
    Quanto sopra secondo le disposizioni legislative e regolamentari, adottate dai singoli Stati per motivi di interesse generale, anche con specifico riferimento alla "possibilità di impedire agli intermediari assicurativi o riassicurativi....di avviare un'attività nel loro territorio".
    Privo di rilevanza sarebbe stato, inoltre, l'asserito carattere occasionale dell'intermediazione di cui trattasi, tenuto conto della definizione di "broker", di cui all'art. 1 della legge n. 792/1984: il requisito della professionalità, richiesto dalla predetta norma, avrebbe dovuto ritenersi infatti indipendente dai caratteri di abitualità e sistematicità dell'attività svolta e sarebbe stato valutabile, invece, con riferimento al contenuto oggettivo dell'atto, anche per un singolo affare, in considerazione della complessa attività di analisi antecedente al contratto, nonché dello studio e dell'assistenza necessari, per la determinazione del contenuto di quest'ultimo, in aggiunta alla fase successiva di cooperazione nella gestione del rapporto. Agli operatori professionali, inoltre, sarebbe stato imposto un dovere "particolarmente intenso di conoscenza e di informazione", circa la disciplina di riferimento della propria attività.
    Quanto all'entità della sanzione irrogata, l'effetto abrogativo del Codice delle Assicurazioni (nella fattispecie applicato) avrebbe dovuto ritenersi successivo al perfezionamento degli elementi integranti la violazione sanzionata (trattato del 26.10.2004), con conseguente inapplicabilità del D.Lgs. n. 209/2005, cui è riconducibile l'effetto abrogativo in questione, dovendo applicarsi alle sanzioni amministrative - ex art. 1 L. n. 689/1981 - il principio del "tempus commissi delicti". Sarebbe risultata corretta, pertanto, l'applicazione dell'art. 9 della legge n. 792/1984, senza possibile riduzione dell'importo, in presenza di applicazione della norma nella misura minima prevista.
    In sede di appello, veniva sottolineato di nuovo come l'intero svolgimento della trattativa avesse avuto luogo al di fuori del territorio italiano, con esclusivo coinvolgimento di soggetti stranieri. L'attività di S., inoltre, non sarebbe stata inquadrabile come "brokeraggio", trattandosi solo di consulenza e assistenza, con possibile ricerca accessoria di "compagnie di assicurazione fronting per le imprese di riassicurazione gestite", sulla base di un mandato generale e non di mera intermediazione assicurativa.
    La ricordata direttiva 77/92/CE, a sua volta, avrebbe dettato solo condizioni minime di armonizzazione delle normative dei vari Paesi, senza obbligo per gli intermediari assicurativi di iscriversi nei registri, tenuti dalle Autorità di controllo dei singoli Stati; tale obbligo sarebbe stato sancito solo dalla direttiva 2002/92/CE, recepita con D.Lgs. n. 209/2005 e successiva, dunque, alla vicenda contestata. All'epoca dei fatti di cui si discute, l'obbligo di iscrizione poteva considerarsi sussistente solo per le imprese che disponessero di un'infrastruttura nel Paese ospitante, in modo tale da poter esercitare un modo stabile e continuativo l'attività professionale di intermediazione.
    Nel caso in esame, peraltro, l'ISVAP si sarebbe comportato in modo del tutto opposto rispetto alla prassi seguita in situazioni similari, come opposto sarebbe stato l'indirizzo espresso dal medesimo TAR in una sentenza di poco antecedente a quella appellata (n. 3121/2009): in presenza di un simile contrasto, non potrebbe quindi non farsi ricorso alla procedura, di cui all'art. 267 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea. Nel contesto antecedente al D.Lgs. n. 209/2005, infatti, solo agenti e mediatori sarebbero stati tenuti ad iscriversi in un apposito albo di categoria, non anche i soggetti titolari di una singola lettera di procacciamento d'affari, concernente il contributo occasionale di un soggetto all'incremento del volume di affari di un altro soggetto, in cambio di un compenso (mentre il broker sarebbe un soggetto professionalmente dedito alla mediazione). Non correttamente inoltre, nella situazione in esame, sarebbe stata data applicazione alla più recente normativa per individuare l'illecito, ma non anche per calcolare con parametri più favorevoli l'ammontare della sanzione, così come non sarebbe stato considerato il diverso ruolo imprenditoriale di S., nel settore dei servizi e degli studi in materia di assicurazione e riassicurazione, nonché della consulenza, assistenza e partecipazione a società, operanti nel settore stesso.
    A sua volta l'ISVAP - costituitosi anche nel presente grado di giudizio - sottolineava l'assenza di prova, circa la posizione meramente formale di E. nell'incarico di mediazione (dimostrando, al contrario, la documentazione disponibile come l'interesse protetto alla mediazione riassicurativa di cui trattasi fosse riconducibile ad una persona giuridica italiana, con conseguente potere sanzionatorio dell'Autorità di vigilanza italiana, preposta alla tutela di tale interesse).
    Quanto all'obbligo di iscrizione all'albo di cui trattasi di soggetti stranieri, sarebbe stato sufficiente fare rinvio all'art. 7 della legge n. 792/1984, secondo cui "le imprese che hanno sede legale in uno stato membro e che intendono esercitare la loro attività nel territorio della Repubblica italiana sono iscritte nella sezione seconda dell'albo dei mediatori, con la stessa procedura prevista per le imprese che hanno sede legale in Italia".
    Nessuna contraddittorietà sarebbe stata ravvisabile, inoltre, fra la sentenza in questa sede appellata e la precedente pronuncia del medesimo TAR n. 3121/09, essendo stata applicata in entrambi i casi la normativa in vigore all'epoca delle violazioni poste in essere, tenuto conto della disposizione transitoria, di cui all'art. 354, comma 4, del D.Lgs. n. 209/05: disposizione, in base alla quale le norme abrogate, ivi comprese quelle contenute nella legge n. 792/84, sarebbero state vigenti fino all'adozione dei regolamenti attuativi dell'ISVAP e comunque non oltre 30 mesi, decorrenti dal giorno 1.1.2007, con solo successiva caducazione delle norme stesse.
    Nella situazione oggetto della citata sentenza n. 3121, pertanto, correttamente sarebbe stata ritenuta applicabile la direttiva 77/92/CE, per fatti risalenti al 2000/2001, mentre sarebbe stata riconducibile alla direttiva 2002/92/CE la fattispecie attualmente in esame, tenuto conto della data di conclusione del contratto di riassicurazione e del periodo di svolgimento dell'attività della S., attività il cui carattere professionale sarebbe stato individuabile anche con riferimento ad un unico affare; la consapevolezza di non rispettare le regole vigenti, inoltre, non avrebbe potuto essere esclusa per la società in questione, avendo quest'ultima, peraltro, un Presidente di nazionalità italiana.
    Quanto alla disciplina applicabile per la quantificazione della sanzione, infine, l'Autorità di controllo non avrebbe potuto fare altro che applicare (peraltro nella misura minima prevista) l'art. 9 della più volte citata legge n. 792/1984, in applicazione del principio sancito dall'art. 1 della legge 24.11.1981, n. 689, secondo cui le disposizioni che prevedono sanzioni amministrative si applicano solo nei casi e per i tempi in esse considerati, con già dichiarata manifesta infondatezza della questione di costituzionalità, sollevata per mancato riconoscimento del principio, esclusivamente penalistico (art. 2, c.3 cod. pen.) della legge più favorevole al responsabile dell'infrazione (Corte Cost., ordinanze nn. 140/2002 e 245/2003).
    Le argomentazioni sopra sintetizzate erano approfondite da entrambe le parti con memorie conclusive, con ulteriore produzione, da parte di S., di quesiti presentati dalla stessa al Commissariat Aux Assurances del Lussemburgo sulla vicenda oggetto di causa, con risposte del predetto organismo, in data 2.4.2010 e 3.1.2011, attestanti la conformità dell'attività espletata alle norme del Paese di appartenenza.
    DIRITTO
    La questione sottoposta all'esame del Collegio investe l'effettivo esercizio, o meno, di attività abusiva di brokeraggio assicurativo, nella fattispecie individuata e sanzionata dall'Isvap con riferimento ad una società con sede nel Lussemburgo (S. S.A.), risultata in possesso di una lettera di incarico di procacciamento d'affari, sottoscritta dalla società E. s.p.a. per un trattato di riassicurazione dalla medesima stipulato, a seguito di detto procacciamento, con la società A. Ltd, per la cessione di una quota dei rischi relativi a tutte le polizze assicurative destinate ai clienti finali di A. s.p.a., in relazione alle attività turistiche offerte, con decorrenza iniziale 26.10.2004.
    L'attività compiuta dalla citata società S. è risultata soggetta alla legge 28.11.1984, n. 792, istitutiva dell'albo dei mediatori di assicurazione in vigenza della direttiva 77/92/CE, che si limitava a stabilire alcune regole basilari, per armonizzare le normative dei vari Paesi in ordine ai requisiti di accesso alla professione di intermediazione assicurativa, in modo tale da consentire l'esercizio di tale attività in regime di libera prestazione di servizi, ferma restando la competenza degli Stati membri di prevenire e reprimere eventuali abusi, posti in essere nel loro territorio.
    Fra tali abusi il Collegio non ritiene che potesse riconoscersi la mancata iscrizione all'albo di agenti, che avessero operato come procacciatori di affari e non come intermediari assicurativi professionali, in assenza di qualsiasi altra manchevolezza, fonte di pregiudizio per gli assicurati.
    Solo con la successiva direttiva n. 2002/92/CE (recepita in Italia col D.Lgs. n. 209/2005), infatti, risulta fissato l'obbligo degli intermediari in questione - concretizzato nella possibilità per gli Stati membri di impedire agli stessi di avviare nuove attività nel loro territorio - di iscriversi nell'apposito registro, tenuto dall'Autorità di controllo del Paese ospitante. E' vero che già con la citata legge n. 792/1984 era stata disciplinata l'attività di mediazione assicurativa, previa iscrizione in un apposito albo, ma senza che possa desumersi dal complesso della normativa in questione un generalizzato divieto per le imprese, costituite in un altro Stato membro, di fornire i propri servizi in via occasionale in altro Stato della Comunità, indipendentemente dalla presenza di una infrastruttura in ambito locale, tale da permettere lo svolgimento di attività stabile e continuativa (cfr. al riguardo per il principio, tenuto conto delle regole comunitarie sulla libertà di stabilimento, Corte Giust. CE, sez. III, 21.1.2010, n. 311; Cons. St., sez. VI, 3.10.2006, n. 5795).
    Proprio una infrastruttura del genere sopra indicato, viceversa, doveva ritenersi necessaria per l'esercizio in via professionale, anche da parte di persone giuridiche straniere, dell'attività di mediatore di assicurazione (o "broker"): attività non esercitabile da chi non fosse iscritto all'apposito albo e consistente nel mettere professionalmente in diretta relazione con imprese di assicurazione o riassicurazione, alle quali il mediatore non sia vincolato da impegni di sorta, "soggetti che intendano provvedere con la sua collaborazione alla copertura dei rischi, assistendoli nella determinazione del contenuto dei relativi contratti e collaborando eventualmente alla loro gestione ed esecuzione" (cfr. artt. 1 e 2 L. n. 792/84 cit.); quanto sopra, in base alla disciplina dettata dagli articoli 5 e 7 della medesima legge n. 792/84, che - nel prevedere l'iscrizione di imprese aventi sede legale in uno Stato, membro dell'Unione Europea, nella sezione seconda dell'albo dei mediatori, con la stessa procedura dettata per le imprese con sede legale in Italia - ne delineavano un'attività di tipo continuativo, con previsione di "uffici direzionali ubicati nel Comune" di localizzazione della sede stessa ed ulteriore imposizione di obblighi, quali il rendiconto annuale dei contratti mediati, la trasmissione del bilancio al Ministero dell'Industria ecc, ex art. 8 L. cit.: disposizioni, quelle appena indicate, nel loro complesso coerenti con una "professionalità" da intendere - in base al combinato disposto dei precedenti articoli 1 e 7 - quale espressione della volontà di svolgere attività di brokeraggio sul territorio nazionale, anche a prescindere dal numero degli affari trattati, ma comunque in via stabile e non meramente episodica).
    Nel sistema normativo in esame, d'altra parte, era pacificamente riconosciuto l'affiancamento della figura del mero procacciatore d'affari a quella professionale del broker, entrambi coinvolti in attività di mediazione: il primo, però, sulla base di un contratto atipico, indirizzato a favorire la conclusione di un affare fra terzi, su incarico di una delle parti interessate (non quindi nella posizione di imparzialità del broker), con finale diritto ad un compenso per avere posto utilmente in contatto fra loro soggetti terzi, interessati alla conclusione anche di un singolo affare; mentre, dunque, debbono ritenersi propri del contratto di agenzia la continuità e la stabilità dell'agente nel promuovere la conclusione di contratti, con risultato a proprio rischio, la prestazione del procacciatore può essere anche soltanto occasionale e dipendente da una libera iniziativa, senza che possa, salvo specifiche deroghe legislative per singoli settori, ritenersi necessaria l'iscrizione dello stesso ad alcun albo professionale (cfr. Cass. civ., sez. III, 13.1.1982, n. 186; 17.12.1996, n. 11244, 9.12.2003, n. 18736; Cass. civ., sez. lav. 24.6.2005, n. 13629 e 25.1.2005, n. 1441).
    Il Collegio non ritiene dunque che, per il periodo che interessa ai fini del presente giudizio, l'attività di procacciatore d'affari fosse inibita sul territorio nazionale, ovvero che dovesse necessariamente assumere le caratteristiche dell'intermediazione, di cui all'art. 1 della legge n. 792/1984, data appunto la distinzione, operata dalla giurisprudenza, fra mediatore e procacciatore d'affari, in considerazione del rapporto di collaborazione che - assente nella mediazione ex art. 1754 cod. civ. - caratterizza invece l'attività del procacciatore, il quale agisce anche se non in via stabile nell'interesse esclusivo del preponente, raccogliendo e trasmettendo ordinazioni o proposte di contratto; quanto sopra, senza che possa però escludersi - essendo il procacciatore figura atipica - che nel promuovere gli affari del suo mandante lo stesso possa svolgere attività utile anche nei confronti dell'altro contraente, con piena consapevolezza e accettazione da parte di quest'ultimo (Cass. civ., sez. III, 25.5.2010, n. 12694 e 16.10.2008, n. 25260).
    E' stato pertanto ritenuto non rientrante nel contratto di brokeraggio, nel sistema normativo antecedente all'emanazione del D.Lgs. n. 209/2005, l'accordo con cui una persona iscritta all'albo nazionale degli agenti di assicurazione si impegnava a sottoporre ad un'impresa assicuratrice proposte contrattuali raccolte da terzi, senza il necessario requisito dell'indipendenza dell'intermediario e quindi con sostanziale attività di procacciamento d'affari, inerente contratti standardizzati (TAR Lazio, Roma, sez. I, 5.11.2008, n. 10057).
    All'epoca dei fatti oggetto di causa, in conclusione, non poteva ancora ritenersi codificato l'obbligo di iscrizione di chiunque esercitasse, anche occasionalmente, attività di intermediazione assicurativa nell'apposito albo, tenuto da un'Autorità di controllo nel Paese in cui l'attività venisse posta in essere (cfr in tal senso TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 3121/2009 cit.).
    In tale situazione, la censura di violazione o falsa applicazione della legge n. 792/1984, prospettata avverso l'ordinanza dell'ISVAP - servizio sanzioni - n. 4377/09 del 23.10.2009 deve ritenersi fondata ed assorbente, risultando sostanzialmente sanzionata a norma della medesima legge un'attività, in effetti posta in essere in vigenza della medesima, ma valutata con i parametri del sopravvenuto codice delle assicurazioni, approvato con D.Lgs. n. 209/2005.
    Prima dell'approvazione del citato codice, viceversa, doveva ritenersi che l'attività di mediazione assicurativa potesse essere effettuata stabilmente e professionalmente, in Italia, da un broker iscritto nell'apposito albo, ma anche - come nella fattispecie appare avvenuto - in via occasionale da un procacciatore d'affari, che si limitasse a mettere in contatto "una tantum" due imprese, interessate a concludere un trattato di riassicurazione (quanto sopra, anche a prescindere dal fatto che, nel caso di specie, le due società in questione non fossero italiane e che solo successivamente, ad accordo già determinato nel contenuto nel corso del 2004, risultasse designata alla formalizzazione della lettera di procacciamento d'affari la controllata italiana della Holding del gruppo E., quale parte direttamente interessata al contratto di riassicurazione, concordato fra la predetta Holding - società di diritto francese - e la società irlandese di riassicurazione A. Ltd.).
    L'attività, nel senso sopra indicato posta in essere da S., è stata d'altra parte giudicata corretta dell'Autorità di vigilanza del Lussemburgo, Paese di appartenenza della società in questione, secondo la quale le società che prestino consulenza ed assistenza in campo assicurativo o riassicurativo potrebbero comunque ricercare - in via occasionale ed accessoria rispetto all'attività principale - compagnie di assicurazione "fronting" per le imprese di riassicurazione gestite, senza che ciò integri attività di intermediazione assicurativa.
    Lo stesso compenso di S. per l'attività di cui trattasi, inoltre, risulta calcolato non in percentuale sui premi assicurativi ceduti - come sarebbe spettato ad un broker - ma su una percentuale del 30% delle commissioni di cessione dovute in forza del trattato di riassicurazione: commissioni pari al 5% dei premi ceduti, con conseguente minor guadagno di S., rispetto a quello ordinariamente riconosciuto a chi esercitasse professionalmente attività di brokeraggio, nonché con ulteriore incongruità nell'applicazione di una sanzione, prevista appunto per chi esercitasse abusivamente l'attività di broker assicurativo (e, quindi, in percentuale sull'ammontare dei premi ceduti, ai sensi dell' art. 9 della più volte citata legge n. 792/1984); nessuna prova, infine, è stata addotta circa l'avvenuta prestazione, da parte di S., della collaborazione gestionale ed esecutiva usualmente prestata dal broker, nell'ambito del rapporto di mediazione riassicurativa di cui trattasi.
    Per le ragioni esposte, in conclusione, il Collegio ritiene che l'appello debba essere accolto, con le conseguenze precisate in dispositivo; quanto alle spese giudiziali, tuttavia, il Collegio stesso ne ritiene equa la compensazione per i due gradi, tenuto conto della complessità della normativa di riferimento.
    P. Q. M.
    Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe n. 6744 del 2010 e per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla l'ordinanza dell'Isvap - servizio sanzioni - n. 4377/09 (n. prot. 1409012430) del 23.10.2009.
    Compensa le spese giudiziali dei due gradi.
    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
    Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:
    - Luigi Maruotti - Presidente
    - Maurizio Meschino - Consigliere
    - Roberto Garofoli - Consigliere
    - Gabriella De Michele - Consigliere, Estensore
    - Roberta Vigotti - Consigliere
     
    IL PRESIDENTE
    Luigi Maruotti
    L'ESTENSORE
    Gabriella De Michele
     
    Depositata in Segreteria il 24 novembre 2011
    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
     
Mondolegale 2011
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