SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione) 29 marzo 2012

 

 

Nella causa C-417/10,

 

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell'articolo 267 TFUE, dalla Corte suprema di cassazione con ordinanza del 27 maggio 2010, pervenuta in cancelleria il 23 agosto 2010, nel procedimento

Ministero dell'Economia e delle Finanze,

Agenzia delle Entrate

 

contro

M. SpA,

 

LA CORTE (Quarta Sezione),

composta dal sig. J.-C. Bonichot, presidente di sezione, dalla sig.ra A. Prechal, dal sig. L. Bay Larsen, dalla sig.ra C. Toader e dal sig. E. Jarašiunas (relatore), giudici,

avvocato generale: sig.ra E. Sharpston

cancelliere: sig.ra A. Impellizzeri, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all'udienza del 22 settembre 2011,

considerate le osservazioni presentate:

- per la M. SpA, da G. Iannotta, avvocato;

- per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da P. Gentili, avvocato dello Stato;

- per l'Irlanda, da D. O'Hagan, in qualità di agente;

- per il governo del Regno Unito, da H. Walker, in qualità di agente;

- per la Commissione europea, da E. Traversa e R. Lyal, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l'avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

 

SENTENZA

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull'interpretazione del diritto dell'Unione in materia di fiscalità diretta.

2 Tale domanda è stata presentata nell'ambito di una controversia che oppone il Ministero dell'Economia e delle Finanze e l'Agenzia delle Entrate alla M. SpA (in prosieguo: la «M.»), in merito all'imposizione di dividendi distribuiti da tale società per gli anni 1989-1991.

 

3 L'articolo 3, comma 2 bis, del decreto legge n. 40/2010 (GURI n. 71 del 26 marzo 2010), convertito, con modificazioni, nella legge n. 73/2010 (GURI n. 120 del 25 maggio 2010; in prosieguo: il «decreto legge n. 40/2010»), è redatto come segue:

«Al fine di contenere la durata dei processi tributari nei termini di durata ragionevole dei processi, previsti ai sensi della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali[, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (in prosieguo: la "CEDU")], ratificata ai sensi della legge 4 agosto 1955, n. 848, sotto il profilo del mancato rispetto del termine ragionevole di cui all'articolo 6, paragrafo 1, della predetta Convenzione, le controversie tributarie pendenti che originano da ricorsi iscritti a ruolo nel primo grado, alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, da oltre dieci anni, per le quali risulti soccombente l'Amministrazione finanziaria dello Stato nei primi due gradi di giudizio, sono definite con le seguenti modalità:

(...)

b) le controversie tributarie pendenti innanzi alla Corte di cassazione possono essere estinte con il pagamento di un importo pari al 5 per cento del valore della controversia (...) e contestuale rinuncia ad ogni eventuale pretesa di equa riparazione ai sensi della legge 24 marzo 2001, n. 89. A tal fine, il contribuente può presentare apposita istanza alla competente segreteria o cancelleria entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, con attestazione del relativo pagamento. I procedimenti di cui alla presente lettera restano sospesi fino alla scadenza del termine [citato] e sono definiti con compensazione integrale delle spese del processo. In ogni caso non si fa luogo a rimborso».

 

4 La società MC., con sede negli Stati Uniti, ha costituito un diritto di usufrutto sulle azioni della M., di cui essa ha il controllo, a favore della società S., anch'essa avente sede negli Stati Uniti. Quest'ultima, a sua volta, ha trasferito tale diritto di usufrutto alla società O., con sede in Italia, con diritto di voto riservato al nudo proprietario, vale a dire alla MC..

5 A seguito di un'ispezione, l'amministrazione finanziaria italiana ha ritenuto che la cessione di usufrutto a favore della O. fosse fittizia e che i dividendi distribuiti dalla M. a quest'ultima fossero stati, in realtà, percepiti dalla S., società non residente in Italia. Di conseguenza, essa ha deciso che a tali dividendi doveva essere applicata la ritenuta a titolo d'imposta del 32,4%, prevista dalla legislazione italiana sull'imposizione dei redditi da proprietà e non la ritenuta d'acconto del 10% e il corrispondente credito d'imposta applicabili ai contribuenti residenti in Italia. Inoltre, l'amministrazione finanziaria ha ritenuto che la società M. fosse responsabile dell'errata applicazione delle ritenute fiscali. Di conseguenza, ha reclamato alla stessa società il pagamento delle somme di ITL 20 089 887 000 per l'anno 1989, di ITL 12 960 747 000 per l'anno 1990 e di ITL 9 806 820 000 per l'anno 1991, con sanzioni e interessi.

6 La M. ha proposto ricorso contro i corrispondenti avvisi di accertamento dinanzi alla Commissione tributaria provinciale di Caserta, che li ha annullati. Tale decisione è stata confermata il 14 luglio 2000 con sentenza della Commissione tributaria regionale della Campania.

7 Il Ministero dell'Economia e delle Finanze e l'Agenzia delle Entrate hanno proposto ricorso per cassazione dinanzi al giudice del rinvio, facendo valere, in particolare, che l'operazione di cui trattasi, vale a dire la cessione di usufrutto, costituiva, in realtà, soltanto una simulazione intesa ad eludere l'imposta. A questo punto del procedimento, la M. ha chiesto il beneficio dell'articolo 3, comma 2 bis, lettera b), del decreto n. 40/2010, intendendo così ottenere l'estinzione del procedimento dinanzi alla Corte suprema di cassazione.

8 Tuttavia, la Corte suprema di cassazione s'interroga sulla compatibilità di tale disposizione con il diritto dell'Unione.

9 Sorge, a suo parere, la questione se il principio del divieto dell'abuso di diritto, quale sancito dalle sentenze del 21 febbraio 2006, Halifax e a. (C-255/02, Racc. pag. I-1609), nonché del 21 febbraio 2008, Part Service (C-425/06, Racc. pag. I-897), nel settore della fiscalità armonizzata, possa applicarsi alle imposte non armonizzate quali le imposte dirette. A tale riguardo essa si chiede, in particolare, «se non si configuri un interesse di rilevanza comunitaria nei casi, come quello di specie, di vicende economiche transnazionali, nelle quali il ricorso a forme giuridiche che non corrispondono ad autentiche transazioni economiche potrebbe essere configurato come un abuso di libertà fondamentali garantite dal Trattato CE, in primo luogo della libera circolazione dei capitali».

10 Se così fosse, occorrerebbe esaminare, a suo parere, se la disposizione nazionale di cui trattasi nella fattispecie, che pone a carico del contribuente un obbligo «pressoché simbolico», non sia contraria all'obbligo di reprimere le pratiche abusive nonché all'articolo 4, paragrafo 3, TUE che impone agli Stati membri di adottare tutte le misure atte ad assicurare l'esecuzione degli obblighi derivanti dai Trattati e di astenersi da qualunque misura che rischi di mettere in pericolo la realizzazione degli obiettivi dell'Unione.

11 Il giudice del rinvio s'interroga peraltro sulla compatibilità della disposizione di cui trattasi, che, a suo avviso, comporta una rinuncia pressoché integrale al recupero del credito fiscale, con i principi che governano il mercato unico. Riferendosi alle «libertà e [ai] principi fondamentali garantiti dal Trattato», la Corte suprema di cassazione si chiede, in particolare, se una disposizione siffatta possa essere considerata un «corretto esercizio della concorrenza fiscale», quando, come nel caso in esame, la sottrazione all'imposizione fiscale avverrebbe mediante pratiche abusive. Essa rileva inoltre che detta rinuncia all'imposizione comporta una «discriminazione a favore [delle] imprese che hanno sede in Italia».

12 Secondo il giudice del rinvio, occorrerebbe altresì prendere in considerazione le norme del Trattato FUE in materia di aiuti di Stato, considerati il vantaggio che la disposizione controversa procura al suo beneficiario e la natura selettiva di quest'ultima. Esso ritiene che un condono fiscale consistente nella semplice rinuncia all'applicazione dell'imposta, anche se interviene unicamente nell'ambito processuale, in cambio del pagamento di un importo estremamente ridotto o addirittura irrisorio, non possa essere giustificato dalla natura o dalla struttura generale del sistema impositivo in esame e andrebbe qualificato, in linea di principio, come aiuto di Stato.

13 Infine, il giudice del rinvio si chiede se una disposizione siffatta, che sottrarrebbe al giudice di vertice il potere di esercitare il proprio controllo di legittimità - in cui rientra quello sull'interpretazione e sull'applicazione del diritto dell'Unione - e di rimettere alla Corte una questione pregiudiziale, non sia contraria all'obbligo di garantire l'applicazione effettiva del diritto dell'Unione.

14 E' in tale contesto che la Corte suprema di cassazione ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se il principio del contrasto all'abuso del diritto in materia fiscale, così come definito nelle sentenze [citate] (...) Halifax e a. (...) e (...) Part Service (...), costituisca un principio fondamentale del diritto comunitario soltanto in materia di imposte armonizzate e nelle materie regolate da norme di diritto comunitario secondario, ovvero si estenda, quale ipotesi di abuso di libertà fondamentali, alle materie di imposte non armonizzate, quali le imposte dirette, quando l'imposizione ha per oggetto fatti economici transnazionali, quale l'acquisto di diritti di godimento da parte di una società su azioni di altra società avente sede in altro Stato membro o in uno Stato terzo;

2) a prescindere dalla risposta al precedente quesito, se sussista un interesse di rilevanza comunitaria alla previsione, da parte degli Stati membri, di adeguati strumenti di contrasto all'elusione fiscale in materia di imposte non armonizzate; se a tale interesse osti una non applicazione - nell'ambito di una misura di condono - del principio dell'abuso del diritto riconosciuto anche come regola del diritto nazionale e se in tal caso ricorra una violazione dei principi ricavabili dall'art. 4, paragrafo 3, del Trattato sull'Unione europea;

3) se dai principi che governano il mercato unico possa ricavarsi un divieto di prevedere, oltre a misure straordinarie di rinuncia totale alla pretesa tributaria, una misura straordinaria di definizione di controversie tributarie, la cui applicazione è limitata nel tempo ed è condizionata al pagamento di una sola parte dell'imposta dovuta, notevolmente inferiore alla stessa;

4) se il principio di non discriminazione e la disciplina in materia di aiuti di Stato ostino al regime di definizione delle controversie fiscali di cui si tratta nella presente causa;

5) se il principio di effettività dell'applicazione del diritto comunitario osti ad una disciplina processuale straordinaria e limitata nel tempo, che sottrae il controllo di legittimità (e in particolare quello su una corretta interpretazione e applicazione del diritto comunitario) al giudice di vertice, cui incombe l'obbligo di rimettere questioni pregiudiziali di validità e d'interpretazione alla Corte di giustizia dell'Unione europea».

 

15 Con le sue questioni pregiudiziali, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se il diritto dell'Unione, ivi compresi, in particolare il principio del divieto dell'abuso di diritto, l'articolo 4, paragrafo 3, TUE, le libertà garantite dal Trattato FUE, il principio di non discriminazione, le norme in materia di aiuti di Stato nonché l'obbligo di garantire l'applicazione effettiva del diritto dell'Unione, debba essere interpretato nel senso che osta, in una fattispecie come quella di cui al procedimento principale, vertente sulla fiscalità diretta, all'applicazione di una disposizione nazionale che preveda l'estinzione dei procedimenti in materia fiscale pendenti dinanzi al giudice che si pronuncia in ultimo grado, mediante pagamento di un importo pari al 5% del valore della controversia, qualora tali procedimenti traggano origine da ricorsi proposti in primo grado più di dieci anni prima della data di entrata in vigore di tale disposizione e l'amministrazione finanziaria sia rimasta soccombente nei primi due gradi di giudizio.

 

16 La M. e il governo italiano ritengono che la domanda di pronuncia pregiudiziale sia irricevibile.

17 In considerazione dell'assenza di dolo o di colpa definitivamente accertata nell'ambito del procedimento principale, dell'inapplicabilità al procedimento principale del diritto dell'Unione e dell'esistenza nel diritto italiano di un principio costituzionale che vieta l'abuso di diritto, le prime due questioni sollevate dal giudice del rinvio non hanno alcun rapporto, a parere della M., con l'effettività o l'oggetto della controversia principale e vertono su una problematica ipotetica.

18 Il governo italiano, da parte sua, fa valere che l'ordinanza di rinvio non assolve l'obbligo di fornire tutti gli elementi di fatto e di diritto del procedimento principale necessari affinché la Corte possa dare un'interpretazione utile ai fini della definizione di quest'ultimo. In particolare, l'ordinanza di rinvio non svolgerebbe alcuna analisi dell'articolo 3, comma 2 bis, del decreto legge n. 40/2010, che consenta di comprendere il motivo per cui tale disposizione comporterebbe una rinuncia all'imposizione. Essa non preciserebbe nemmeno le ragioni per cui i fatti del procedimento principale avrebbero carattere transnazionale e andrebbero qualificati come abuso di diritto. Le questioni sollevate sarebbero quindi astratte e ipotetiche.

19 Al riguardo, occorre ricordare che una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta da un giudice nazionale può essere dichiarata irricevibile soltanto qualora appaia in modo manifesto che l'interpretazione richiesta del diritto dell'Unione non ha alcun rapporto con l'effettività o l'oggetto della causa principale, qualora la questione sia di tipo ipotetico o, ancora, qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere in modo utile alle questioni che le sono sottoposte (v., in particolare, sentenze del 15 dicembre 1995, Bosman, C-415/93, Racc. pag. I-4921, punto 61, nonché del 31 marzo 2011, Schröder, C-450/09, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 17).

20 Per quanto riguarda, più in particolare, le informazioni che devono essere fornite alla Corte nell'ambito di una decisione di rinvio, queste non servono solo a consentire alla Corte di dare soluzioni utili al giudice del rinvio, ma devono anche conferire ai governi degli Stati membri nonché alle altre parti interessate la possibilità di presentare osservazioni ai sensi dell'articolo 23 dello Statuto della Corte di giustizia dell'Unione europea. A tal fine, risulta da una giurisprudenza costante che, da un lato, è necessario che il giudice nazionale definisca il contesto di fatto e di diritto in cui si inseriscono le questioni sollevate o che esso spieghi almeno le ipotesi di fatto su cui tali questioni sono fondate. Dall'altro, la decisione di rinvio deve indicare i motivi precisi che hanno indotto il giudice nazionale a interrogarsi sull'interpretazione del diritto dell'Unione ed a ritenere necessaria la proposizione di questioni pregiudiziali alla Corte (sentenza dell'8 settembre 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, C-42/07, Racc. pag. I-7633, punto 40 e la giurisprudenza ivi citata).

21 Nella fattispecie, la decisione di rinvio contiene l'esposizione dei fatti all'origine del procedimento principale e della pertinente normativa nazionale, vale a dire l'articolo 3, comma 2 bis, lettera b), del decreto legge n. 40/2010. Essa indica inoltre le ragioni che hanno indotto il giudice del rinvio a interrogarsi sulla compatibilità di tale disposizione con il diritto dell'Unione e a ritenere necessario adire la Corte con una domanda di pronuncia pregiudiziale.

22 Sebbene il giudice del rinvio, nella terza questione vertente in generale, sull'interpretazione dei «principi che governano il mercato unico», non precisi i principi cui fa riferimento, l'esposizione contenuta nell'ordinanza di rinvio degli elementi di fatto e di diritto nonché dei dubbi sulla compatibilità dell'articolo 3, comma 2 bis, lettera b), del decreto legge n. 40/2010 con il diritto dell'Unione è tuttavia sufficiente, nel complesso, a consentire agli Stati membri e alle altre parti interessate di presentare le loro osservazioni in merito e di prendere parte efficacemente al procedimento - come dimostrano le osservazioni scritte e orali delle parti che vi hanno partecipato - nonché a permettere alla Corte di fornire una risposta utile a detto giudice.

23 Infine, la questione se il diritto dell'Unione sia applicabile al procedimento principale rientra nell'esame di merito delle questioni sollevate, come riformulate al punto 15 della presente sentenza. Queste ultime appaiono determinanti per la soluzione di tale controversia, dato che, in applicazione della disposizione nazionale in esame, essa potrebbe concludersi con una decisione del giudice del rinvio che dichiara l'estinzione del procedimento. Ne consegue che dette questioni hanno manifestamente un rapporto con l'effettività della controversia principale e non sono né astratte né ipotetiche.

24 La domanda di pronuncia pregiudiziale deve pertanto essere considerata ricevibile.

 

25 E' opportuno ricordare che, per giurisprudenza costante, anche se la materia delle imposte dirette rientra nella competenza degli Stati membri, questi ultimi devono tuttavia esercitare tale competenza nel rispetto del diritto dell'Unione (v., in particolare, sentenza del 17 settembre 2009, Glaxo Wellcome, C-182/08, Racc. pag. I-8591, punto 34 e la giurisprudenza ivi citata).

26 Nel caso di specie, l'articolo 3, comma 2 bis, lettera b), del decreto legge n. 40/2010 prevede l'estinzione, con il pagamento di un importo pari al 5% del valore della controversia e la rinuncia ad ogni eventuale pretesa di equa riparazione per mancato rispetto del termine ragionevole, dei procedimenti pendenti dinanzi alla Corte suprema di cassazione in materia tributaria, la cui durata, dopo la proposizione del ricorso in primo grado, sia superiore a dieci anni e nei quali l'amministrazione finanziaria sia risultata soccombente nei primi due gradi di giudizio, «al fine di contenere la durata dei processi tributari nei termini di durata ragionevole dei processi, previsti ai sensi della [CEDU], sotto il profilo (...) del mancato rispetto del termine ragionevole di cui all'articolo 6, paragrafo 1, di [quest'ultima]».

27 Occorre inoltre sottolineare che l'articolo 3, comma 2 bis, lettera b), del decreto legge n. 40/2010, interpretato dal giudice del rinvio come rinuncia all'imposizione, è diretto, in base alla sua stessa formulazione, a ridurre la durata dei procedimenti tributari al fine di rispettare il principio del termine ragionevole sancito dalla CEDU e di porre fine alle violazioni di quest'ultima.

28 Al riguardo, dal fascicolo emerge che i fatti del procedimento principale risalgono ad oltre 20 anni fa.

29 E' alla luce di tali elementi che si deve esaminare se le norme e i principi del diritto dell'Unione richiamati nell'ordinanza di rinvio ostino all'applicazione, in un procedimento come quello principale, di una disposizione nazionale come l'articolo 3, comma 2 bis, lettera b), del decreto legge n. 40/2010.

30 In primo luogo, per quanto concerne il principio del divieto dell'abuso di diritto e l'articolo 4, paragrafo 3, TUE, va anzitutto rilevato che il procedimento principale non ha ad oggetto una controversia in cui i contribuenti si avvalgono o potrebbero avvalersi in modo fraudolento o abusivo di una norma del diritto dell'Unione. Pertanto, nel caso di specie, le citate sentenze Halifax e a. nonché Part Service, pronunciate in materia di imposta sul valore aggiunto e alle quali fa riferimento il giudice del rinvio nel domandarsi se il principio del divieto dell'abuso di diritto da esse sancito si estenda al settore delle imposte non armonizzate, non sono pertinenti.

31 Occorre osservare inoltre che dal fascicolo non risulta nemmeno che nella controversia principale siano in discussione l'applicazione di una norma nazionale che comporti una restrizione ad una delle libertà garantite dal Trattato FUE nonché l'eventuale giustificazione di una restrizione del genere con la necessità di prevenire le pratiche abusive. Di conseguenza, non è pertinente nemmeno la giurisprudenza della Corte relativa all'abuso di diritto nel settore della fiscalità diretta, elaborata in particolare nelle sentenze del 12 settembre 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, Racc. pag. I-7995); del 13 marzo 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, Racc. pag. I-2107); del 4 dicembre 2008, Jobra (C-330/07, Racc. pag. I-9099), nonché Glaxo Wellcome, citata.

32 Infine, e in ogni caso, è giocoforza constatare che nel diritto dell'Unione non esiste alcun principio generale dal quale discenda un obbligo per gli Stati membri di lottare contro le pratiche abusive nel settore della fiscalità diretta e che osti all'applicazione di una disposizione come quella di cui trattasi nel procedimento principale, qualora l'operazione imponibile derivi da pratiche siffatte e non sia in discussione il diritto dell'Unione.

33 Ne consegue che il principio del divieto dell'abuso di diritto e l'articolo 4, paragrafo 3, TUE, che impone agli Stati membri di adottare ogni misura di carattere generale o particolare atta ad assicurare l'esecuzione degli obblighi derivanti dal diritto dell'Unione e di astenersi da qualsiasi misura che rischi di mettere in pericolo la realizzazione degli obiettivi dell'Unione, non ostano, in linea di principio, all'applicazione, in un procedimento come quello principale, di una disposizione nazionale quale l'articolo 3, comma 2 bis, lettera b), del decreto legge n. 40/2010.

34 In secondo luogo, riguardo alle libertà garantite dal Trattato FUE e al principio di non discriminazione, occorre osservare che l'operazione di cui trattasi nel procedimento principale, vertente sulla cessione, effettuata da una società di uno Stato terzo, dell'usufrutto sulle azioni di una società italiana a favore di un'altra società italiana, sembra coinvolgere soltanto la libera circolazione dei capitali. Orbene, a tal proposito è sufficiente constatare che da nessun elemento del fascicolo emerge che, in un procedimento come quello principale, una disposizione quale l'articolo 3, comma 2 bis, lettera b), del decreto legge n. 40/2010 incida sulla libera circolazione dei capitali né, d'altronde, in generale, sull'esercizio di una qualunque libertà garantita dal Trattato FUE.

35 Poiché tali libertà, nei loro rispettivi ambiti, costituiscono l'espressione specifica del principio generale del divieto di qualsiasi discriminazione a causa della nazionalità (v., in tal senso, sentenza dell'11 marzo 2010, Attanasio Group, C-384/08, Racc. pag. I-2055, punto 31), nemmeno detto principio osta all'applicazione, in un procedimento vertente sulla fiscalità diretta, di una disposizione nazionale quale l'articolo 3, comma 2 bis, lettera b), del decreto legge n. 40/2010.

36 In terzo luogo, per quanto concerne le norme in materia di aiuti di Stato, la Corte ha più volte dichiarato che lo scopo degli interventi statali non è sufficiente a sottrarli alla qualificazione come «aiuti» ai sensi dell'articolo 107 TFUE. Infatti, tale articolo non distingue a seconda delle cause o degli obiettivi degli interventi statali, ma li definisce in funzione dei loro effetti (v. sentenza del 22 dicembre 2008, British Aggregates/Commissione, C-487/06 P, Racc. pag. I-10515, punti 84 e 85 nonché la giurisprudenza ivi citata).

37 Secondo costante giurisprudenza, la qualificazione come aiuto di Stato richiede che sussistano tutti i seguenti presupposti. In primo luogo, deve trattarsi di un intervento dello Stato o effettuato mediante risorse statali. In secondo luogo, tale intervento deve essere idoneo ad incidere sugli scambi tra Stati membri. In terzo luogo, deve concedere un vantaggio al suo beneficiario. In quarto luogo, esso deve falsare o minacciare di falsare la concorrenza (sentenza del 10 giugno 2010, Fallimento Traghetti del Mediterraneo, C-140/09, Racc. pag. I-5243, punto 31 e la giurisprudenza ivi citata).

38 Per quanto riguarda il terzo presupposto, occorre rammentare che un provvedimento mediante il quale le pubbliche autorità accordano a determinate imprese un trattamento fiscale vantaggioso che, pur non implicando un trasferimento di risorse da parte dello Stato, collochi i beneficiari in una situazione finanziaria più favorevole di quella degli altri contribuenti, costituisce un aiuto di Stato ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, TFUE (v. sentenza del 15 dicembre 2005, Italia/Commissione, C-66/02, Racc. pag. I-10901, punto 78).

39 Al contrario, vantaggi risultanti da una misura generale applicabile indistintamente a tutti gli operatori economici non costituiscono aiuti di Stato ai sensi di detto articolo (v. sentenza Italia/Commissione, cit., punto 99).

40 Per valutare la selettività di una misura, occorre accertare se, nell'ambito di un dato regime giuridico, tale misura rappresenti un vantaggio per talune imprese rispetto ad altre che si trovano in una situazione fattuale e giuridica analoga. Tuttavia, la nozione di aiuto di Stato non riguarda i provvedimenti che stabiliscono una differenziazione tra le imprese e sono, pertanto, selettivi a priori, qualora tale differenziazione risulti dalla natura o dalla struttura del sistema fiscale in cui tali provvedimenti si inseriscono (v. sentenza British Aggregates/Commissione, cit., punti 82 e 83 nonché la giurisprudenza ivi citata).

41 Nella fattispecie, anche supponendo che l'applicazione dell'articolo 3, comma 2 bis, lettera b), del decreto legge n. 40/2010 possa comportare, in una determinata situazione, la concessione di un vantaggio al beneficiario di tale disposizione, occorre rilevare, quanto alla selettività della misura, che quest'ultima è applicabile in generale a tutti i contribuenti che siano parti di un procedimento pendente in materia tributaria dinanzi alla Corte suprema di cassazione, qualunque sia la natura dell'imposta di cui trattasi, qualora tale procedimento tragga origine da un ricorso proposto in primo grado più di dieci anni prima della data di entrata in vigore di detta disposizione e l'amministrazione finanziaria sia rimasta soccombente nei primi due gradi di giudizio.

42 Il fatto che solo i contribuenti che soddisfano tali condizioni possano beneficiare di detta misura non può, di per sé, conferire a quest'ultima carattere selettivo. Si deve necessariamente constatare, infatti, che i soggetti che non possono avervi diritto non si trovano in una situazione fattuale e giuridica analoga a quella di detti contribuenti in relazione all'obiettivo perseguito dal legislatore nazionale, che consiste nel garantire il rispetto del principio del termine ragionevole.

43 E' vero che l'applicazione di detta misura è limitata nel tempo, considerato che i contribuenti, per beneficiarne, devono presentare istanza presso la segreteria o la cancelleria competente entro un termine di 90 giorni successivi alla data di entrata in vigore della legge di conversione di detto decreto. Tuttavia, da un lato, tale limitazione è inerente a questo tipo di misure, che possono essere soltanto circoscritte nel tempo, e, dall'altro, detto termine risulta sufficiente a consentire a tutti i contribuenti cui si applica tale misura generale e circoscritta nel tempo di richiederne il beneficio.

44 Ne consegue, senza che occorra esaminare gli altri presupposti richiamati al punto 37 della presente sentenza, che una misura come quella di cui all'articolo 3, comma 2 bis, lettera b), del decreto legge n. 40/2010 non può essere qualificata come aiuto di Stato.

45 Infine, riguardo all'obbligo di garantire l'applicazione effettiva del diritto dell'Unione, dalle considerazioni sin qui svolte emerge che il principio del divieto dell'abuso di diritto, l'articolo 4, paragrafo 3, TUE, le libertà garantite dal Trattato FUE, il principio di non discriminazione e le norme relative agli aiuti di Stato non ostano, in un procedimento vertente sulla fiscalità diretta, all'applicazione di una disposizione nazionale quale l'articolo 3, comma 2 bis, lettera b), del decreto legge n. 40/2010.

46 Pertanto, in assenza di violazione del diritto dell'Unione, non si può ritenere che una disposizione siffatta, là dove ha come conseguenza, come qualunque altra norma che preveda l'estinzione del procedimento prima che intervenga una decisione, di impedire al giudice nazionale che si pronuncia in ultimo grado di esercitare il suo controllo di legittimità nei procedimenti di cui si tratta, conformemente al diritto dell'Unione, dopo aver adito, se del caso, la Corte ai sensi dell'articolo 267 TFUE, sia contraria all'obbligo incombente ai giudici nazionali che si pronunciano in ultimo grado di garantire, nell'ambito delle loro competenze, l'applicazione effettiva del diritto dell'Unione.

47 Alla luce di tutte le considerazioni sin qui svolte, occorre rispondere alle questioni sollevate dichiarando che il diritto dell'Unione - in particolare il principio del divieto dell'abuso di diritto, l'articolo 4, paragrafo 3, TUE, le libertà garantite dal Trattato FUE, il principio di non discriminazione, le norme in materia di aiuti di Stato nonché l'obbligo di garantire l'applicazione effettiva del diritto dell'Unione - deve essere interpretato nel senso che non osta, in un procedimento come quello principale, vertente sulla fiscalità diretta, all'applicazione di una disposizione nazionale che prevede l'estinzione dei procedimenti pendenti dinanzi al giudice che si pronuncia in ultimo grado in materia tributaria, mediante pagamento di un importo pari al 5% del valore della controversia, qualora tali procedimenti traggano origine da ricorsi proposti in primo grado più di dieci anni prima della data di entrata in vigore di tale disposizione e l'amministrazione finanziaria sia rimasta soccombente nei primi due gradi di giudizio.

 

48 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice del rinvio, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

 

Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:

Il diritto dell'Unione - in particolare il principio del divieto dell'abuso di diritto, l'articolo 4, paragrafo 3, TUE, le libertà garantite dal Trattato FUE, il principio di non discriminazione, le norme in materia di aiuti di Stato nonché l'obbligo di garantire l'applicazione effettiva del diritto dell'Unione - deve essere interpretato nel senso che non osta, in un procedimento come quello principale, vertente sulla fiscalità diretta, all'applicazione di una disposizione nazionale che prevede l'estinzione dei procedimenti pendenti dinanzi al giudice che si pronuncia in ultimo grado in materia tributaria, mediante pagamento di un importo pari al 5% del valore della controversia, qualora tali procedimenti traggano origine da ricorsi proposti in primo grado più di dieci anni prima della data di entrata in vigore di tale disposizione e l'amministrazione finanziaria sia rimasta soccombente nei primi due gradi di giudizio.

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione) 27 marzo 2012

 

 

Nella causa C-209/10,

 

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell'articolo 267 TFUE, dallo Højesteret (Danimarca) con decisione del 27 aprile 2010, pervenuta in cancelleria il 3 maggio 2010, nel procedimento

 

P. A/S

 

contro

K.,

 

con l'intervento di:

F. a-s,

 

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, presidenti di sezione, dai sigg. A. Rosas, A. Ó Caoimh (relatore), L. Bay Larsen, T. von Danwitz, A. Arabadjiev e E. Jarašiunas, giudici,

avvocato generale: sig. P. Mengozzi

cancelliere: sig.ra C. Strömholm, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all'udienza del 1° marzo 2011,

considerate le osservazioni presentate:

- per la F. a-s, da P. Stig Jakobsen, advokat;

- per il governo danese, da C. Vang, in qualità di agente, assistito da O. Koktvedgaard, advokat;

- per il governo ceco, da M. Smolek, T. Müller e V. Štencel, in qualità di agenti;

- per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da F. Arena, avvocato dello Stato;

- per la Commissione europea, da B. Gencarelli e U. Nielsen nonché da K. Mojzesowicz, in qualità di agenti;

- per l'Autorità di vigilanza EFTA, da X. Lewis e M. Schneider, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell'avvocato generale, presentate all'udienza del 24 maggio 2011,

ha pronunciato la seguente

 

SENTENZA

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull'interpretazione dell'articolo 82 CE.

2 Tale domanda è stata presentata nell'ambito di una controversia pendente tra la P. A/S (in prosieguo: la «P.») e il K. (consiglio della concorrenza), in merito ai prezzi applicati dalla P. a tre ex clienti della sua concorrente, la F. a-s (in prosieguo: la «F.»).

 

3 La P. e la F. sono, in Danimarca, i due maggiori operatori nel settore della distribuzione della posta non indirizzata (pubblicità, elenchi telefonici, guide, giornali locali e regionali, ecc.). Secondo l'ordinanza di rinvio, tale settore è completamente liberalizzato e non rientra nell'ambito di applicazione della legislazione danese relativa ai servizi postali. È pacifico, nel procedimento principale, che il mercato rilevante può essere circoscritto al mercato danese della distribuzione della posta non indirizzata.

4 All'epoca dei fatti di cui al procedimento principale, la P. deteneva il monopolio della distribuzione delle lettere e dei pacchi indirizzati al di sotto di un determinato limite di peso, cui era associato, in ragione del diritto esclusivo di distribuzione, un obbligo di servizio universale di distribuzione della posta indirizzata inferiore a tale peso. A tal fine, detta impresa disponeva di una rete estesa all'intero territorio nazionale danese che essa impiegava anche per la distribuzione della posta non indirizzata.

5 La F., una divisione del gruppo editoriale Søndagsavisen a-s, si occupa principalmente della distribuzione di posta non indirizzata. All'epoca dei fatti di cui al procedimento principale, essa aveva sviluppato, soprattutto tramite l'acquisizione di imprese di distribuzione minori, una rete di distribuzione estesa pressoché all'intero territorio nazionale danese.

6 Fino al 2004, i gruppi SuperBest, Spar e Coop, imprese del settore della grande distribuzione, erano importanti clienti della F.. Verso la fine del 2003, la P. ha stipulato contratti con questi tre gruppi, facendosi affidare, a partire dal 1^ gennaio 2004, la distribuzione della loro posta non indirizzata.

7 Prima di concludere un contratto con la P., il gruppo Coop aveva condotto trattative sia con tale impresa sia con la F.. Le offerte di questi due operatori erano simili in termini di prezzo, con l'offerta della P. di poco inferiore.

8 A seguito di una denuncia da parte della F., il K. ha concluso, con una decisione del 29 settembre 2004, che la P. aveva abusato della propria posizione dominante sul mercato danese della distribuzione della posta non indirizzata, praticando una politica di sconti mirata e diretta a fidelizzare la clientela, da un lato, non ponendo i propri clienti su una base di uguaglianza per quanto riguarda le tariffe e gli sconti (comportamento qualificato dal K. come «discriminazione accessoria tramite i prezzi») e, dall'altro, applicando tariffe differenti ai suoi clienti e agli ex clienti della F., senza riuscire a giustificare in termini di costi dette significative differenze in materia di tariffe e di sconti (pratica qualificata dal K. come «discriminazione principale tramite i prezzi»).

9 Il giudice del rinvio precisa che, pur se il prezzo proposto al gruppo Coop non consentiva alla P. di coprire i «costi totali medi», le consentiva di coprire i «costi incrementali medi».

10 A parere della P., il contrato concluso con tale gruppo ha consentito di realizzare considerevoli economie di scala, in particolare dovute al fatto che tale contratto riguardava cinque insegne di detto gruppo, vale a dire fino a cinque lettere per nucleo familiare. A tale riguardo, l'ordinanza di rinvio precisa che i costi di distribuzione, da parte della P., della posta non indirizzata sono diminuiti, tra il 2003 e il 2004, di DKK 0,13 a spedizione.

11 Il K. ha tuttavia ritenuto che, per l'analisi dei costi, tale elemento non incidesse sulla valutazione d'insieme della politica di prezzi applicata dalla P. nei confronti del gruppo Coop. Infatti, da un lato, il criterio basato sulla realizzazione di economie di scala non figurerebbe nella politica generale di tariffe e sconti, riduzioni e rimborsi della P. e, dall'altro, la diminuzione marginale dei costi di distribuzione di diverse lettere ad uno stesso nucleo familiare non sarebbe legata al fatto che le lettere provengono da uno stesso mittente.

12 Con decisione del 1° luglio 2005, la Konkurrenceankenævnet (commissione di ricorso in materia di concorrenza) ha confermato la decisione del K. del 29 settembre 2004.

13 La Konkurrenceankenævnet ha inoltre confermato una decisione del K. del 24 novembre 2004 con cui quest'ultimo aveva dichiarato che non era dimostrabile un proposito eliminatorio della concorrenza da parte della P. e, conseguentemente, che tale impresa non aveva abusato della sua posizione dominante sul mercato della distribuzione della posta non indirizzata applicando prezzi predatori.

14 Tali decisioni del K. e della Konkurrenceankenævnet sono divenute definitive per quanto riguarda la dichiarazione, da un lato, del mancato abuso di posizione dominante risultante da prezzi predatori e, dall'altro, l'esistenza di un siffatto abuso a causa di una politica di «discriminazione accessoria tramite i prezzi» nei confronti dei clienti della P. diversi dai gruppi SuperBest, Spar e Coop.

15 In quanto decisioni relative ad un abuso di posizione dominante in termini di prezzi bassi e selettivi applicati nei confronti di questi ultimi gruppi, esse sono state impugnate dalla P. dinanzi all'Østre Landsret (Tribunale regionale Est).

16 Con decisione del 21 dicembre 2007, quest'ultimo giudice ha confermato le stesse decisioni del K. e della Konkurrenceankenævnet, nella parte in cui avevano dichiarato che la P. aveva abusato della sua posizione dominante sul mercato danese della distribuzione della posta non indirizzata, applicando ai suoi clienti, nel corso del 2003 e del 2004, una politica di prezzi diversa da quella applicata agli ex clienti della F., senza riuscire a giustificare detta differenza in termini di costi.

17 Avverso tale decisione dell'Østre Landsret, la P. ha proposto un ricorso dinanzi al giudice del rinvio. Essa ha in particolare sostenuto che, secondo i criteri derivanti dalla sentenza del 3 luglio 1991, AKZO/Commissione (C-62/86, Racc. pag. I-3359), come «modificati» dalla decisione della Commissione 2001/354/CE, del 20 marzo 2001, in un procedimento a norma dell'articolo 82 del Trattato CE (Caso COMP/35.141 - Deutsche Post AG) (GU L 125, pag. 27), le tariffe applicate al gruppo Coop possono essere considerate un abuso solo nel caso in cui sia dimostrato un proposito eliminatorio nei confronti di un concorrente. Per contro, il K. ha sostenuto che l'intenzione di eliminare un concorrente non è un requisito essenziale affinché l'applicazione di prezzi selettivi, inferiori ai costi totali medi, ma al di sopra dei costi incrementali medi, possa costituire un abuso di posizione dominante.

18 Alla luce di ciò, lo Højesteret ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se l'articolo 82 CE debba essere interpretato nel senso che - nel caso di una società attiva nel settore postale, soggetta ad obbligo di servizio universale, che detiene una posizione dominante - la determinazione selettiva di prezzi ad un livello inferiore ai costi medi totali dell'impresa, ma al di sopra dei costi incrementali medi dell'impresa, può configurare un abuso diretto all'eliminazione di un concorrente qualora sia dimostrato che i prezzi non sono stati determinati ad un siffatto livello al fine di procedere a tale eliminazione.

2) Qualora la questione venga risolta nel senso che una pratica di riduzione selettiva dei prezzi, nelle condizioni di cui alla questione sub 1), può eventualmente configurare un abuso diretto all'esclusione, di quali circostanze il giudice nazionale debba tenere conto».

 

19 Con le sue questioni, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede in sostanza quali sono le circostanze in cui si deve ritenere che una politica di prezzi bassi, applicati nei confronti di determinati ex clienti di un concorrente da parte di un'impresa che detiene una posizione dominante, configuri un abuso diretto all'esclusione di un concorrente, contrario all'articolo 82 CE, e, in particolare, se la constatazione dell'esistenza di una pratica siffatta possa basarsi sul solo fatto che il prezzo applicato dall'impresa che detiene una posizione dominante ad un unico cliente si situa ad un livello inferiore ai costi totali medi attribuiti all'attività interessata, ma al di sopra dei costi incrementali medi relativi alla stessa.

20 Dalla giurisprudenza risulta che l'articolo 82 CE riguarda non solo le pratiche che provocano un danno immediato ai consumatori, ma anche quelle che li danneggiano pregiudicando la sussistenza di una concorrenza effettiva (sentenza del 17 febbraio 2011, TeliaSonera Sverige, C-52/09, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 24 e giurisprudenza ivi citata). È questo il significato che si deve dare ai termini «abuso diretto all'esclusione di un concorrente» che compaiono nelle questioni pregiudiziali.

21 Secondo una costante giurisprudenza, la constatazione dell'esistenza di una siffatta posizione dominante non comporta di per sé alcuna censura nei confronti dell'impresa interessata (v. sentenze del 9 novembre 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissione, 322/81, Racc. pag. 3461, punto 57, nonché del 16 marzo 2000, Compagnie maritime belge transports e a./Commissione, C-395/96 P e C-396/96 P, Racc. pag. I-1365, punto 37). L'articolo 82 CE non ha infatti in nessun modo lo scopo di impedire ad un'impresa di conquistare grazie ai suoi meriti una posizione dominante su un dato mercato (v., segnatamente, sentenza TeliaSonera Sverige, cit., punto 24). Tale disposizione non è nemmeno diretta a garantire che rimangano sul mercato concorrenti meno efficienti dell'impresa che detiene una posizione dominante.

22 In tal senso, non tutte le esclusioni pregiudicano necessariamente la concorrenza (v., per analogia, sentenza TeliaSonera Sverige, cit., punto 43). Per definizione, la concorrenza basata sui meriti può portare alla sparizione dal mercato o all'emarginazione dei concorrenti meno efficienti e quindi meno interessanti per i consumatori, segnatamente dal punto di vista dei prezzi, della scelta, della qualità o dell'innovazione.

23 Sempre secondo una giurisprudenza costante, è all'impresa che detiene una posizione dominante che incombe la responsabilità particolare di non pregiudicare, con il suo comportamento, una concorrenza effettiva e leale all'interno del mercato interno (v. sentenza del 2 aprile 2009, France Télécom/Commissione, C-202/07 P, Racc. pag. I-2369, punto 105 e giurisprudenza ivi citata). Ove l'esistenza di una posizione dominante tragga origine da un precedente monopolio legale, occorre tener conto di tale circostanza.

24 A tale riguardo si deve altresì ricordare che l'articolo 82 CE riguarda, in particolare, i comportamenti di un'impresa che detiene una posizione dominante, i quali abbiano, a danno dei consumatori, l'effetto di impedire, mediante il ricorso a mezzi diversi da quelli che reggono una normale competizione in base alle prestazioni degli operatori economici, il mantenimento del livello di concorrenza esistente sul mercato o lo sviluppo della medesima (v., in tal senso, sentenze AKZO/Commissione, cit., punto 69; France Télécom/Commissione, cit., punti 104 e 105, e del 14 ottobre 2010, Deutsche Telekom/Commissione, C-280/08 P, non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 174, 176 e 180 nonché giurisprudenza ivi citata).

25 In tal senso, l'articolo 82 CE osta, in particolare, a che un' impresa che detiene una posizione dominante attui pratiche che hanno l'effetto di escludere i concorrenti altrettanto efficienti che l'impresa stessa e di rafforzare la posizione dominante della medesima, avvalendosi di mezzi diversi da quelli che sono propri di una concorrenza fondata sui meriti. Sotto tale profilo, nessuna concorrenza esercitata facendo leva sui prezzi può pertanto considerarsi legittima (v., in tal senso, citate sentenze AKZO/Commissione, punti 70 e 72; France Télécom/Commissione, punto 106, nonché Deutsche Telekom/Commissione, punto 177).

26 Per determinare se l'impresa che detiene una posizione dominante abbia sfruttato in modo abusivo tale posizione per effetto dell'applicazione delle proprie pratiche tariffarie, occorre valutare tutte le circostanze ed esaminare se tali pratiche siano volte a sopprimere o a limitare la possibilità per l'acquirente di scegliere le proprie fonti di rifornimento, a chiudere l'accesso al mercato dei concorrenti, ad applicare a controparti commerciali condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, creando loro in tal modo uno svantaggio concorrenziale, o a rafforzare la posizione dominante mediante una concorrenza falsata (sentenza Deutsche Telekom/Commissione, cit., punto 175 e giurisprudenza ivi citata).

27 Nella sua citata sentenza AKZO/Commissione, in cui si trattava di stabilire se un'impresa avesse praticato prezzi predatori, la Corte ha statuito, in primo luogo, al punto 71 di tale sentenza, che i prezzi inferiori alla media dei costi «variabili» (vale a dire quei prezzi che variano in funzione dei quantitativi prodotti) devono ritenersi, in linea di principio, illeciti, in quanto si presume che un'impresa che detiene una posizione dominante non abbia alcun interesse a praticare simili prezzi se non quello di eliminare i propri concorrenti. In secondo luogo, la Corte ha statuito, al punto 72 di questa stessa sentenza, che i prezzi inferiori alla media dei costi totali, ma superiori alla media dei costi variabili, sono da considerare illeciti allorché sono fissati nell'ambito di un disegno inteso ad eliminare un concorrente.

28 In tal senso, per valutare la correttezza di una politica di prezzi bassi applicata da un'impresa che detiene una posizione dominante, la Corte ha fatto ricorso a criteri basati su un confronto tra i prezzi interessati e determinati costi sostenuti dall'impresa dominante nonché sulla strategia di quest'ultima (v. citate sentenze AKZO/Commissione, punto 74, e France Télécom/Commissione, punto 108).

29 Per quanto riguarda l'esistenza di un'eventuale strategia anticoncorrenziale della P., dal fascicolo risulta che la denuncia all'origine del procedimento principale riguardava l'eventualità che la P., applicando una politica di prezzi bassi nei confronti di determinati importanti clienti del suo concorrente, avrebbe potuto eliminare quest'ultimo dal mercato interessato. Orbene, come emerge dall'ordinanza di rinvio, non si è potuto dimostrare il proposito eliminatorio della P. nei confronti di tale concorrente.

30 Inoltre, contrariamente a quanto argomentato dal governo danese, che nel presente procedimento formula osservazioni a sostegno delle conclusioni presentate dal K. nel procedimento principale, il fatto che una pratica di un'impresa che detiene una posizione dominante possa, così come la politica di prezzi di cui al procedimento principale, essere qualificata come «discriminazione tramite i prezzi», vale a dire l'applicazione di prezzi diversi a clienti diversi o a diverse categorie di clienti per prodotti o servizi i cui costi sono gli stessi o, al contrario, l'applicazione di un unico prezzo a clienti per cui i costi dell'offerta variano, non può, di per sé, suggerire l'esistenza di un abuso diretto all'esclusione di un concorrente.

31 Nel caso di specie, dal fascicolo emerge che, al fine di effettuare un confronto prezzi/costi, le autorità danesi della concorrenza sono ricorse non alla nozione di «costi variabili» menzionata nella giurisprudenza sviluppatasi in seguito alla citata sentenza AKZO/Commissione, bensì ad un'altra nozione, vale a dire quella designata da tali autorità con l'espressione «costi incrementali». A tale riguardo, in particolare dalle osservazioni scritte del governo danese nonché dalle risposte scritte ai quesiti della Corte risulta che tali autorità hanno definito i «costi incrementali» come «i costi destinati a sparire a corto o a medio termine (da tre a cinque anni), qualora la P. cessasse l'attività di distribuzione di posta non indirizzata». Inoltre, tale governo ha precisato che i «costi totali medi» sono stati, per parte loro, definiti come «costi incrementali medi ai quali è stata aggiunta una parte, stabilita tramite una stima, dei costi comuni della P. legati alle attività estranee all'obbligo di servizio universale».

32 Orbene, come rilevato da tale governo nelle sue risposte scritte ai suddetti quesiti, la controversia principale è caratterizzata dall'esistenza di rilevanti costi relativi al tempo stesso alle attività che rientrano nell'obbligo di servizio universale della P. e all'attività di distribuzione della posta non indirizzata. Tali costi «comuni» sono in particolare dovuti al fatto che, all'epoca dei fatti di cui al procedimento principale, la P. utilizzava sostanzialmente la stessa infrastruttura e lo stesso personale sia per l'attività di distribuzione della posta non indirizzata sia per quella ad essa riservata a titolo del suo obbligo di servizio universale relativo a determinate spedizioni indirizzate. Lo stesso governo precisa che, secondo il K., dal momento che l'attività di distribuzione, da parte della P., della posta non indirizzata si avvaleva delle «risorse comuni del circuito di distribuzione» della stessa, i costi delle attività rientranti nell'obbligo di servizio universale avrebbero potuto essere ridotti su un periodo di 3-5 anni qualora la P. avesse cessato la distribuzione di posta non indirizzata.

33 Alla luce di ciò, dal fascicolo, in particolare dai punti 148-151 e 200 della decisione del K. del 24 novembre 2004 citata al punto 13 della presente sentenza, risulta che, al fine di stimare i costi che esso ha definito «incrementali medi», il K. ha in particolare tenuto conto non solo dei costi fissi e variabili attribuibili esclusivamente all'attività di distribuzione della posta non indirizzata, ma anche degli elementi definiti «costi variabili comuni», «75% dei costi di capacità logistiche comuni attribuibili» nonché «25% dei costi comuni non attribuibili».

34 Occorre rilevare che, nelle specifiche circostanze del procedimento principale, un siffatto metodo di attribuzione sembra diretto ad identificare la parte essenziale dei costi attribuibili all'attività di distribuzione della posta non indirizzata.

35 In base a tale stima è stato in particolare constatato che il prezzo proposto al gruppo Coop non consentiva alla P. di coprire i costi totali medi attribuiti all'attività globale di distribuzione della posta non indirizzata, ma le consentiva di coprire i costi incrementali medi relativi a tale attività, come stimati dalle autorità danesi della concorrenza.

36 Inoltre, è pacifico che, nel caso di specie, i prezzi proposti ai gruppi Spar e SuperBest sono stati stimati ad un livello superiore a tali costi totali medi, come stimati da dette autorità. Alla luce di ciò, non si può concludere che siffatti prezzi hanno effetti anticoncorrenziali.

37 Per quanto riguarda i prezzi applicati nei confronti del gruppo Coop, una politica di prezzi come quella di cui al procedimento principale non può essere qualificata come un abuso diretto all'esclusione di un concorrente, per il solo fatto che il prezzo applicato dall'impresa che detiene una posizione dominante ad un unico cliente si situa ad un livello inferiore ai costi totali medi attribuiti all'attività interessata, ma al di sopra dei costi incrementali medi della medesima, come rispettivamente stimati nel procedimento principale.

38 Infatti, ove l'impresa che detiene una posizione dominante fissi i propri prezzi ad un livello che copre la parte essenziale dei costi attribuibili alla commercializzazione del prodotto o all'esecuzione della prestazione di servizi di cui trattasi, un concorrente altrettanto efficiente al pari di tale impresa, in linea di principio, avrà la possibilità di fare concorrenza a tali prezzi senza incorrere in perdite insostenibili nel lungo periodo.

39 Spetta al giudice del rinvio valutare le relative circostanze del procedimento principale alla luce della constatazione di cui al punto precedente della presente sentenza. In ogni caso, occorre rilevare che il fascicolo a disposizione della Corte fa emergere, in particolare, il fatto che la F. ha potuto mantenere la propria rete di distribuzione nonostante la perdita del volume di posta fornita dai tre clienti interessati e riacquisire, nel corso del 2007, la posta del gruppo Coop nonché quella del gruppo Spar nel periodo successivo.

40 Nel caso in cui il giudice del rinvio debba tuttavia constatare, in seguito a tale valutazione, l'esistenza di effetti anticoncorrenziali dovuti al comportamento della P., va ricordato che è possibile per un'impresa che detiene una posizione dominante giustificare attività che possono incorrere nel divieto di cui all'articolo 82 CE (v. in tal senso, segnatamente, sentenze del 14 febbraio 1978, United Brands e United Brands Continentaal/Commissione, 27/76, Racc. pag. 207, punto 184; del 6 aprile 1995, RTE e ITP/Commissione, C-241/91 P e C-242/91 P, Racc. pag. I-743, punti 54 e 55, nonché TeliaSonera Sverige, cit., punti 31 e 75).

41 In particolare, una siffatta impresa può, a tal fine, dimostrare o che il proprio comportamento è obiettivamente necessario (v., in tal senso, sentenza del 3 ottobre 1985, CBEM, 311/84, Racc. pag. 3261, punto 27), o che l'effetto preclusivo che ne deriva può essere controbilanciato, o anche superato, da vantaggi in termini di efficienza che vanno anche a beneficio del consumatore (sentenze del 15 marzo 2007, British Airways/Commissione, C-95/04 P, Racc. pag. I-2331, punto 86, e TeliaSonera Sverige, cit., punto 76).

42 Sotto quest'ultimo profilo, spetta all'impresa che detiene una posizione dominante dimostrare che i vantaggi in termini di efficienza che possono risultare dal comportamento in questione neutralizzano i probabili effetti svantaggiosi per la concorrenza e per gli interessi dei consumatori sui mercati interessati, che è stato o è possibile realizzare tali vantaggi in termini di efficienza grazie a detto comportamento, che quest'ultimo è indispensabile per realizzarli e che esso, pur sopprimendo tutte o la maggior parte delle fonti esistenti di concorrenza attuale o potenziale, non elimina una concorrenza effettiva.

43 Nel caso di specie, è sufficiente, per quanto riguarda le considerazioni espresse al punto 11 della presente sentenza, rilevare che il solo fatto che un criterio basato espressamente sui vantaggi in termini di efficienza non figurasse tra gli elementi risultanti dai listini prezzi applicati dalla P. non può giustificare un rifiuto di tener conto, se del caso, di siffatti vantaggi in termini di efficienza, a condizione che l'effettività e la portata di questi ultimi siano stabilite conformemente ai requisiti di cui al punto 42 della presente sentenza.

44 Alla luce del complesso delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alle questioni sollevate dichiarando che l'articolo 82 CE dev'essere interpretato nel senso che non si può ritenere che una politica di prezzi bassi applicati nei confronti di determinati importanti ex clienti di un concorrente da parte di un'impresa che detiene una posizione dominante configuri un abuso diretto all'esclusione di un concorrente per il solo fatto che il prezzo applicato da tale impresa ad uno di detti clienti si situa ad un livello inferiore ai costi totali medi attribuiti all'attività interessata, ma al di sopra dei costi incrementali medi relativi alla medesima, come stimati nel procedimento all'origine del procedimento principale. Al fine di valutare se sussistano effetti anticoncorrenziali in circostanze come quelle di cui al detto procedimento, occorre esaminare se tale politica di prezzi porti, senza giustificazione obiettiva, all'esclusione effettiva o probabile di tale concorrente, a danno della concorrenza e pertanto degli interessi dei consumatori.

 

45 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

 

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:

L'articolo 82 CE dev'essere interpretato nel senso che non si può ritenere che una politica di prezzi bassi applicati nei confronti di determinati importanti ex clienti di un concorrente da parte di un'impresa che detiene una posizione dominante configuri un abuso diretto all'esclusione di un concorrente per il solo fatto che il prezzo applicato da tale impresa ad uno di detti clienti si situa ad un livello inferiore ai costi totali medi attribuiti all'attività interessata, ma al di sopra dei costi incrementali medi relativi alla medesima, come stimati nel procedimento all'origine del procedimento principale. Al fine di valutare se sussistano effetti anticoncorrenziali in circostanze come quelle di cui al detto procedimento, occorre esaminare se tale politica di prezzi porti, senza giustificazione obiettiva, all'esclusione effettiva o probabile di tale concorrente, a danno della concorrenza e pertanto degli interessi dei consumatori.

SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione) 22 marzo 2012

 

 

Nella causa C-567/10,

 

avente ad oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell'articolo 267 TFUE, dalla Cour constitutionnelle (Belgio) con decisione del 25 novembre 2010, pervenuta in cancelleria il 3 dicembre 2010, nel procedimento

 

I. Bruxelles ASBL,

P. ASBL,

A. ASBL

 

contro

Région de Bruxelles-Capitale,

 

LA CORTE (Quarta Sezione),

composta dal sig. J.-C. Bonichot, presidente di sezione, dalla sig.ra A. Prechal, dal sig. L. Bay Larsen, dalla sig.ra C. Toader (relatore) e dal sig. E. Jarašiunas, giudici,

avvocato generale: sig.ra J. Kokott

cancelliere: sig.ra R. Seres, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all'udienza del 27 ottobre 2011,

- per il governo belga, da T. Materne, in qualità di agente, assistito da J. Sautois, avocate;

- per il governo ceco, da M. Smolek e D. Hadroušek, in qualità di agenti;

- per il governo del Regno Unito, da H. Walker, in qualità di agente;

- per la Commissione europea, da P. Oliver e A. Marghelis, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell'avvocato generale, presentate all'udienza del 17 novembre 2011,

ha pronunciato la seguente

 

SENTENZA

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull'interpretazione dell'articolo 2, lettera a), della direttiva 2001/42/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 giugno 2001, concernente la valutazione degli effetti di determinati piani e programmi sull'ambiente (GU L 197).

2 Tale domanda è stata presentata nell'ambito di una controversia che vede contrapposte l'I. Bruxelles ASBL, la P. ASBL e l'A. ASBL, associazioni senza scopo di lucro di diritto belga, alla Région de Bruxelles-Capitale (Regione di Bruxelles Capitale; in prosieguo: la «Regione») e che ha per oggetto una domanda di annullamento di talune disposizioni della legge regionale del 14 maggio 2009, che modifica la legge regionale del 13 maggio 2004 recante ratifica del code bruxellois de l'aménagement du territoire (codice di Bruxelles sull'assetto del territorio; Moniteur belge del 27 maggio 2009, pag. 38913; in prosieguo: la «legge del 2009»).

 

La direttiva 2001/42

3 Gli obiettivi della direttiva 2001/42 emergono segnatamente dall'articolo 1 della medesima, a tenore del quale:

«[Questa] direttiva ha l'obiettivo di garantire un elevato livello di protezione dell'ambiente e di contribuire all'integrazione di considerazioni ambientali all'atto dell'elaborazione e dell'adozione di piani e programmi al fine di promuovere lo sviluppo sostenibile, assicurando che, ai sensi della presente direttiva, venga effettuata la valutazione ambientale di determinati piani e programmi che possono avere effetti significativi sull'ambiente».

4 I piani e programmi sono definiti dall'articolo 2, lettera a), della direttiva 2001/42 nei seguenti termini:

«Ai fini [di questa] direttiva:

a) per "piani e programmi" s'intendono i piani e i programmi, compresi quelli cofinanziati dalla Comunità europea, nonché le loro modifiche

- che sono elaborati e/o adottati da un'autorità a livello nazionale, regionale o locale oppure predisposti da un'autorità per essere approvati, mediante una procedura legislativa, dal parlamento o dal governo e

- che sono previsti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative;».

5 L'articolo 3 della direttiva 2001/42, che definisce l'ambito di applicazione della stessa, dispone quanto segue:

«1. I piani e i programmi di cui ai paragrafi 2, 3 e 4, che possono avere effetti significativi sull'ambiente, sono soggetti ad una valutazione ambientale ai sensi degli articoli da 4 a 9.

2. Fatto salvo il paragrafo 3, viene effettuata una valutazione ambientale per tutti i piani e i programmi,

a) che sono elaborati per i settori agricolo, forestale, della pesca, energetico, industriale, dei trasporti, della gestione dei rifiuti e delle acque, delle telecomunicazioni, turistico, della pianificazione territoriale o della destinazione dei suoli, e che definiscono il quadro di riferimento per l'autorizzazione dei progetti elencati negli allegati I e II della direttiva [85/337/CEE], o

b) per i quali, in considerazione dei possibili effetti sui siti, si ritiene necessaria una valutazione ai sensi degli articoli 6 o 7 della direttiva 92/43/CEE.

3. Per i piani e i programmi di cui al paragrafo 2 che determinano l'uso di piccole aree a livello locale e per le modifiche minori dei piani e dei programmi di cui al paragrafo 2, la valutazione ambientale è necessaria solo se gli Stati membri determinano che essi possono avere effetti significativi sull'ambiente.

4. Gli Stati membri determinano se i piani e i programmi, diversi da quelli di cui al paragrafo 2, che definiscono il quadro di riferimento per l'autorizzazione dei progetti, possono avere effetti significativi sull'ambiente.

5. Gli Stati membri determinano se i piani o i programmi di cui ai paragrafi 3 e 4 possono avere effetti significativi sull'ambiente attraverso l'esame caso per caso o specificando i tipi di piani e di programmi o combinando le due impostazioni. A tale scopo gli Stati membri tengono comunque conto dei pertinenti criteri di cui all'allegato II, al fine di garantire che i piani e i programmi con probabili effetti significativi sull'ambiente rientrino nell'ambito di applicazione della presente direttiva.

(...)».

6 Ai sensi dell'articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/42:

«Nel caso in cui sia necessaria una valutazione ambientale ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 1, deve essere redatto un rapporto ambientale in cui siano individuati, descritti e valutati gli effetti significativi che l'attuazione del piano o del programma potrebbe avere sull'ambiente nonché le ragionevoli alternative alla luce degli obiettivi e dell'ambito territoriale del piano o del programma. L'allegato I riporta le informazioni da fornire a tale scopo».

7 L'allegato I della direttiva in parola, che menziona le «Informazioni di cui all'articolo 5, paragrafo 1», ai fini dell'elaborazione del rapporto ambientale, ha il seguente tenore:

«Le informazioni da fornire ai sensi dell'articolo 5, paragrafo 1, fatto salvo l'articolo 5, paragrafi 2 e 3, sono:

(...)

b) aspetti pertinenti dello stato attuale dell'ambiente e sua evoluzione probabile senza l'attuazione del piano o del programma;

(...)».

8 L'articolo 13 del code bruxellois de l'aménagement du territoire, quale modificato dalla legge del 2009 (in prosieguo: il «CoBAT»), che menziona le varie categorie di piani previsti per la Regione, recita:

«Lo sviluppo della Regione (...) viene concepito e l'assetto del suo territorio viene fissato dai seguenti piani:

1. il piano di sviluppo regionale;

2. il piano regolatore regionale;

3. i piani di sviluppo comunali;

4. il piano regolatore particolareggiato [plan particulier d'affectation du sol (PPAS)]».

9 Per quanto concerne l'adozione dei piani regolatori particolareggiati, l'articolo 40 del CoBAT dispone:

«Ogni comune della Regione adotta piani regolatori particolareggiati, sia di propria iniziativa, sia entro il termine assegnatogli dal Governo».

10 Per quanto riguarda l'abrogazione di tali piani, l'articolo 58 del CoBAT prevede quanto segue:

«Il consiglio comunale può, sia di propria iniziativa, sia su istanza presentata conformemente alle disposizioni di cui all'articolo 51, decidere di abrogare un piano regolatore particolareggiato nel suo complesso o per parte del suo perimetro.

Alle condizioni di cui all'articolo 54 e con decreto motivato, il Governo può decidere l'abrogazione totale o parziale di un piano regolatore particolareggiato.

In tal caso, esso invita il consiglio comunale a procedervi conformemente alla presente sezione e fissa i termini entro i quali il consiglio comunale deve sottoporgli, per approvazione, la decisione relativa all'abrogazione del piano regolatore particolareggiato, all'assoggettamento ad inchiesta pubblica e alla trasmissione del fascicolo completo per l'approvazione della decisione di abrogazione a norma dell'articolo 61.

Qualora il consiglio comunale abbia respinto l'invito del Governo o non abbia rispettato i termini ad esso assegnati, quest'ultimo può sostituirsi ad esso per abrogare il piano regolatore particolareggiato, secondo la procedura prevista nella presente sezione».

11 Inoltre, l'articolo 59 del CoBAT così dispone:

«Il consiglio comunale adotta un progetto di decisione di abrogare un piano regolatore particolareggiato, corredato da un piano del perimetro interessato in caso di abrogazione parziale e da un rapporto che giustifichi l'abrogazione del piano regolatore particolareggiato invece della sua modifica, e lo sottopone ad un'inchiesta pubblica. Nell'ipotesi prevista dall'articolo 58, ultimo comma, detto rapporto viene elaborato dal Governo.

L'inchiesta pubblica è annunciata sia con manifesti sia con avviso pubblicato nel Moniteur belge nonché in almeno tre giornali in lingua francese e tre giornali in lingua olandese diffusi nella Regione, secondo le modalità stabilite dal Governo.

L'inchiesta pubblica dura trenta giorni. I reclami e le osservazioni sono rivolti al collegio di sindaco e assessori entro detto termine e allegati al verbale di chiusura dell'inchiesta. Quest'ultimo viene redatto dal collegio di sindaco e assessori entro quindici giorni dalla scadenza del termine dell'inchiesta pubblica».

 

12 Come risulta dalla domanda di pronuncia pregiudiziale, nei loro ricorsi diretti all'annullamento di determinate disposizioni della legge del 2009, le ricorrenti nel procedimento principale hanno dedotto dinanzi alla Cour constitutionnelle (Corte costituzionale) un motivo unico, vertente sull'incompatibilità degli articoli 58 e 59 del CoBAT con la direttiva 2001/42, in quanto essi non prevedono la predisposizione di un rapporto ambientale per l'abrogazione totale o parziale di un piano regolatore particolareggiato.

13 Per quanto attiene alla procedura di abrogazione, le ricorrenti nel procedimento principale sostengono dinanzi al giudice nazionale che, sebbene l'articolo 2, lettera a), della direttiva 2001/42 riguardi formalmente soltanto l'adozione e la modifica di piani di assetto del territorio, detta direttiva, al fine di conservare il suo effetto utile, deve essere interpretata nel senso che si applica altresì all'abrogazione di tali piani. Nel caso di specie, l'abrogazione di un piano regolatore particolareggiato muterebbe il contesto in cui vengono rilasciate le licenze urbanistiche e potrebbe modificare l'ambito delle autorizzazioni rilasciate per i progetti futuri.

14 Le ricorrenti nel procedimento principale hanno rilevato, inoltre, che i «piani e programmi» di cui all'articolo 2, lettera a), della direttiva in parola sono in via generale quelli previsti dalle disposizioni legislative o regolamentari nazionali e non soltanto quelli che devono essere obbligatoriamente adottati in forza di tali disposizioni. Esse ritengono che non sarebbe conforme alla finalità e all'effetto utile della direttiva 2001/42 escludere dall'ambito di applicazione di quest'ultima un atto di abrogazione, la cui adozione, benché facoltativa, abbia avuto luogo.

15 Per contro, secondo la Regione, dopo la sua abrogazione, un piano di assetto del territorio non definisce più, in quanto tale, il contesto normativo in cui potrebbe essere autorizzata l'attuazione di progetti per il territorio di cui trattasi. In particolare, in seguito ad un'abrogazione, il piano regolatore particolareggiato non potrebbe più essere considerato piano elaborato per il settore della pianificazione del territorio urbano e rurale ai sensi della direttiva 2001/42. Inoltre, in base al suo articolo 2, lettera a), tale direttiva non sarebbe applicabile agli atti di abrogazione, che, in linea di principio, sono facoltativi.

16 Il giudice del rinvio osserva che le disposizioni relative alla procedura di elaborazione dei piani regolatori particolareggiati, che prevedono un'inchiesta pubblica, la consultazione di varie amministrazioni e organismi nonché l'elaborazione di un rapporto ambientale, non si applicano alla procedura di abrogazione di questi stessi piani.

17 Pur constatando che l'articolo 2, lettera a), della direttiva 2001/42 non riguarda l'abrogazione dei piani, detto organo giurisdizionale sottolinea come dall'articolo 3, paragrafo 2, lettera a), della suddetta direttiva emerga, tuttavia, che una valutazione ambientale deve essere realizzata non soltanto per gli atti nazionali che determinano le norme di pianificazione territoriale, ma anche per quelli che definiscono il quadro in cui l'attuazione di progetti potrà essere autorizzata in futuro. Pertanto, un atto del governo della Regione che si inserisca in un complesso di piani di assetto del territorio dovrebbe essere sottoposto a tale procedura anche quando abbia ad oggetto unicamente l'abrogazione dei piani.

18 Il giudice del rinvio rileva pure che dai lavori preparatori della direttiva 2001/42 emerge che l'articolo 2, lettera a), secondo trattino, di quest'ultima contempla l'applicazione di tale direttiva unicamente per i piani e programmi previsti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative. Nel caso di specie, l'articolo 40 del CoBAT sembrerebbe richiedere l'adozione di piani regolatori particolareggiati per ogni comune della Regione. Tuttavia, a tal riguardo sussisterebbe una divergenza di opinioni tra le parti del procedimento principale. Inoltre, il giudice del rinvio sottolinea la circostanza che, in determinati casi, l'autorità comunale può rifiutare l'elaborazione di un piano regolatore particolareggiato.

19 Tenuto conto delle divergenze in tal modo rilevate nell'interpretazione della direttiva 2001/42, la Cour constitutionnelle ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se la definizione di "piani e programmi" di cui all'articolo 2, lettera a), della direttiva 2001/42 (...) debba essere interpretata nel senso che esclude dal campo di applicazione della direttiva medesima una procedura di abrogazione totale o parziale di un piano, come nel caso di un piano regolatore particolareggiato, ai sensi degli articoli 58-63 del [CoBAT].

2) Se il termine "previsti" di cui all'articolo 2, lettera a), della medesima direttiva debba essere interpretato nel senso che esclude dalla definizione di "piani e programmi" i piani che sono certamente previsti da disposizioni legislative, ma la cui adozione non è obbligatoria, come i piani regolatori particolareggiati di cui all'articolo 40 del [CoBAT]».

 

20 In via preliminare va rilevato che l'obiettivo essenziale della direttiva 2001/42, quale risulta dal suo articolo 1, consiste nel sottoporre a valutazione ambientale, durante la loro elaborazione e prima della loro adozione, i piani e programmi che possono avere effetti significativi sull'ambiente (sentenza del 17 giugno 2010, Terre wallonne e I. Wallonie, C-105/09 e C-110/09, Racc. pag. I-5611, punto 32).

21 Qualora una siffatta valutazione ambientale sia prescritta dalla direttiva 2001/42, la stessa direttiva stabilisce norme minime concernenti l'elaborazione del rapporto ambientale, lo svolgimento di consultazioni, la valutazione dei risultati della valutazione ambientale nonché la messa a disposizione delle informazioni sulla decisione adottata a seguito della valutazione (sentenza Terre wallonne e I. Wallonie, cit., punto 33).

22 L'articolo 2 della direttiva 2001/42, che enuncia le definizioni alle quali quest'ultima fa riferimento, prevede che la medesima si applichi ai piani e programmi previsti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e che sono elaborati e/o adottati da un'autorità a livello nazionale, regionale o locale per essere approvati, mediante una procedura legislativa, dal parlamento o dal governo, nonché alle loro modifiche.

23 Il giudice del rinvio chiede alla Corte di interpretare l'articolo 2, lettera a), della direttiva in parola per quanto riguarda tanto la nozione di atto abrogativo (prima questione) quanto quella di piani e programmi «previsti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative» (seconda questione).

24 Con la seconda questione, che va esaminata per prima in quanto attiene alla nozione stessa di piani e programmi, il giudice del rinvio chiede alla Corte se la condizione sancita dall'articolo 2, lettera a), della direttiva 2001/42, secondo cui i piani e programmi ai quali si riferisce tale disposizione sono quelli «previsti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative», debba essere interpretata nel senso che essa può essere applicata a piani e programmi, quali i piani di assetto del territorio in esame nel procedimento principale, che sono previsti dalla normativa nazionale, ma la cui adozione da parte dell'autorità competente non sia obbligatoria.

25 A parere delle ricorrenti nel procedimento principale, una mera interpretazione letterale di tale disposizione, che escluderebbe dall'ambito di applicazione della direttiva 2001/42 i piani e programmi soltanto previsti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, comporterebbe il duplice rischio di non sottoporre alla procedura di valutazione piani di assetto del territorio che generalmente producono effetti significativi sul territorio interessato e di non garantire un'applicazione uniforme di detta direttiva negli ordinamenti giuridici degli Stati membri, tenuto conto delle differenze esistenti nella formulazione delle norme nazionali in materia.

26 I governi belga, ceco e del Regno Unito ritengono, invece, che non soltanto dal tenore letterale dell'articolo 2, lettera a), della direttiva 2001/42, ma anche dai lavori preparatori di quest'ultima emerga che il legislatore dell'Unione non ha inteso assoggettare alla procedura di valutazione dell'impatto ambientale, sancita dalla medesima direttiva, gli atti amministrativi e legislativi non prescritti da norme di diritto.

27 Ad avviso della Commissione europea, quando un'autorità è soggetta ad un obbligo legale di elaborare o di adottare un piano o un programma, il criterio della «previsione» ai sensi del summenzionato articolo 2, lettera a), è soddisfatto. Orbene, tale sarebbe a priori il caso dei piani che devono essere adottati dalla Regione.

28 Si deve considerare che non può essere accolta un'interpretazione che porterebbe ad escludere dall'ambito di applicazione della direttiva 2001/42 tutti i piani e programmi, segnatamente quelli riguardanti l'assetto del territorio, la cui adozione sia disciplinata nei vari ordinamenti giuridici nazionali da norme di diritto, per il solo motivo che una tale adozione non avrebbe in ogni caso carattere obbligatorio.

29 Infatti, l'interpretazione dell'articolo 2, lettera a), della direttiva 2001/42 invocata dai suddetti governi avrebbe come conseguenza di restringere notevolmente la portata del controllo degli effetti ambientali di piani e programmi volti all'assetto del territorio degli Stati membri istituito da detta direttiva.

30 Di conseguenza, una simile interpretazione dell'articolo 2, lettera a), della direttiva 2001/42, limitando sensibilmente l'ambito di applicazione di quest'ultima, lederebbe in parte l'efficacia di detta direttiva alla luce della sua finalità, consistente nel garantire un elevato livello di protezione dell'ambiente (v., in tal senso, sentenza del 22 settembre 2011, Valciukiene e a., C-295/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 42). Tale interpretazione sarebbe dunque in contrasto con l'obiettivo della medesima direttiva, che è quello di porre in essere una procedura di controllo sugli atti idonei ad avere effetti significativi sull'ambiente, i quali definiscono i criteri e le modalità di pianificazione del territorio e riguardano, di norma, una varietà di progetti la cui attuazione è soggetta all'osservanza delle norme e procedure previste da questi stessi atti.

31 Ne consegue che devono essere considerati «previsti» ai sensi e ai fini dell'applicazione della direttiva 2001/42, e pertanto soggetti a valutazione ambientale alle condizioni ivi fissate, i piani e programmi la cui adozione sia disciplinata da disposizioni legislative o regolamentari nazionali, le quali determinano le autorità competenti per adottarli nonché la loro procedura di elaborazione.

32 Da quanto precede discende che occorre rispondere alla seconda questione dichiarando che la nozione di piani e programmi «previsti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative», di cui all'articolo 2, lettera a), della direttiva 2001/42, deve essere interpretata nel senso che essa riguarda anche i piani regolatori particolareggiati, come quello oggetto della normativa nazionale di cui trattasi nel procedimento principale.

33 Con la prima questione la Cour constitutionnelle chiede se l'abrogazione totale o parziale di un piano o di un programma rientrante nell'ambito della direttiva 2001/42 debba essere sottoposta a valutazione ambientale ai sensi dell'articolo 3 della medesima direttiva.

34 Le ricorrenti nel procedimento principale nonché la Commissione sottolineano che l'abrogazione di un piano regolatore produce effetti sostanziali e giuridici, sicché deve essere considerata come una modifica del suddetto piano rientrante nell'ambito di applicazione della direttiva 2001/42.

35 I governi belga e ceco ritengono, invece, che la direttiva in parola non si applichi all'abrogazione di un piano in quanto, da un lato, essa riguarda solamente gli atti modificativi e, dall'altro, l'abrogazione non comporta nessuna definizione del contesto normativo in cui si inseriscono i progetti di assetto del territorio destinati ad essere realizzati. Il governo del Regno Unito condivide tali osservazioni unicamente per quanto riguarda gli atti di abrogazione totale.

36 Ebbene, si deve anzitutto constatare, come già ha fatto il giudice del rinvio, che la direttiva 2001/42 si riferisce esplicitamente non agli atti di abrogazione, ma unicamente agli atti modificativi di piani e programmi.

37 Tuttavia, in considerazione della finalità della direttiva 2001/42, consistente nel garantire un livello elevato di protezione dell'ambiente, le disposizioni che delimitano l'ambito di applicazione di tale direttiva, ed in special modo quelle che enunciano le definizioni degli atti ivi previsti, devono essere interpretate in senso ampio.

38 Ora, non è escluso che l'abrogazione, parziale o totale, di un piano o programma possa produrre effetti significativi sull'ambiente, poiché può comportare una modifica della pianificazione prevista sui territori interessati.

39 Pertanto, un atto di abrogazione può produrre effetti significativi sull'ambiente in quanto, come hanno rilevato, da un lato, la Commissione e, dall'altro, l'avvocato generale ai paragrafi 40 e 41 delle sue conclusioni, un tale atto comporta necessariamente una modifica del contesto normativo di riferimento ed altera, di conseguenza, gli effetti ambientali che, eventualmente, erano stati valutati secondo la procedura prevista dalla direttiva 2001/42.

40 A tal proposito va ricordato che, allorquando procedono alla redazione di un rapporto ambientale ai sensi dell'articolo 5, paragrafo 1, della direttiva in parola, gli Stati membri devono prendere in considerazione, segnatamente, le informazioni riguardanti «[gli] aspetti pertinenti dello stato attuale dell'ambiente e [la] sua evoluzione probabile senza l'attuazione del piano o del programma», in forza dell'allegato I, lettera b), della stessa direttiva. Pertanto, siccome l'abrogazione di un piano o di un programma può modificare lo stato attuale dell'ambiente esaminato in sede di adozione dell'atto da abrogare, essa deve essere presa in considerazione ai fini di un controllo dei suoi eventuali effetti ulteriori sull'ambiente.

41 Ne consegue che, tenuto conto delle caratteristiche e degli effetti degli atti di abrogazione di un tale piano o programma, sarebbe in contrasto con gli obiettivi perseguiti dal legislatore dell'Unione, e in grado di ledere, in parte, l'efficacia della direttiva 2001/42, considerare esclusi detti atti dall'ambito di applicazione di quest'ultima.

42 Per contro, va evidenziato che, in linea di principio, è diverso il caso se l'atto abrogato si inserisce in una gerarchia di atti di pianificazione territoriale, quando tali atti prevedono norme sufficientemente precise di destinazione dei suoli, sono stati essi stessi oggetto di una valutazione ambientale ed è ragionevolmente possibile ritenere che gli interessi che la direttiva 2001/42 mira a tutelare siano stati presi in adeguata considerazione in tale sede.

43 Dalle considerazioni che precedono si evince che occorre rispondere alla prima questione dichiarando che l'articolo 2, lettera a), della direttiva 2001/42 deve essere interpretato nel senso che una procedura di abrogazione totale o parziale di un piano regolatore, come quella di cui agli articoli 58-63 del CoBAT, rientra in linea di principio nell'ambito di applicazione di detta direttiva, sicché è soggetta alle norme relative alla valutazione ambientale previste da quest'ultima.

 

44 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

 

Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:

1) La nozione di piani e programmi «previsti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative», di cui all'articolo 2, lettera a), della direttiva 2001/42/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 giugno 2001, concernente la valutazione degli effetti di determinati piani e programmi sull'ambiente, deve essere interpretata nel senso che essa riguarda anche i piani regolatori particolareggiati, come quello oggetto della normativa nazionale di cui trattasi nel procedimento principale.

2) L'articolo 2, lettera a), della direttiva 2001/42 deve essere interpretato nel senso che una procedura di abrogazione totale o parziale di un piano regolatore, come quella di cui agli articoli 58-63 del code bruxellois de l'aménagement du territoire, quale modificato dalla legge regionale del 14 maggio 2009, rientra in linea di principio nell'ambito di applicazione di detta direttiva, sicché è soggetta alle norme relative alla valutazione ambientale previste da quest'ultima.

SENTENZA DELLA CORTE (Sesta Sezione) 15 marzo 2012

 

 

Nella causa C-157/11,

 

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell'articolo 267 TFUE, dal Tribunale di Napoli, con decisione del 22 febbraio 2011, pervenuta in cancelleria il 31 marzo 2011, nel procedimento

 

G. S.

 

contro

Comune di Afragola,

 

LA CORTE (Sesta Sezione),

composta dal sig. U. Lõhmus, presidente di sezione, dai sigg. A. Ó Caoimh (relatore) e C. G. Fernlund, giudici,

avvocato generale: sig. N. Jääskinen

cancelliere: sig. A. Calot Escobar

vista la fase scritta del procedimento,

considerate le osservazioni presentate:

- per G. S., da F. Del Mondo, avvocato;

- per il Comune di Afragola, da L. Schiavone, avvocato;

- per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da S. Varone, avvocato dello Stato;

- per il governo polacco, da B. Majczyna, in qualità di agente;

- per la Commissione europea, da M. van Beek e C. Cattabriga, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l'avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

 

SENTENZA

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull'interpretazione delle clausole 2 e 4 dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999 (in prosieguo: l'«accordo quadro»), che compare in allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato (GU L 175).

2 Tale domanda è stata presentata nell'ambito di una controversia tra il siG. S., ricorrente principale, e il Comune di Afragola (in prosieguo: il «Comune»), l'amministrazione pubblica che lo ha assunto come «lavoratore socialmente utile», in merito alla natura del rapporto di lavoro tra essi costituito e alla differenza tra la retribuzione percepita dai lavoratori socialmente utili e gli altri lavoratori impiegati presso la stessa amministrazione per svolgere attività identiche alle sue.

 

La direttiva 1999/70

3 Il diciassettesimo considerando della direttiva 1999/70, che è basata sull'articolo 139, paragrafo 2, CE, è così formulato:

«per quanto riguarda i termini utilizzati nell'accordo quadro la presente direttiva, senza definirli precisamente, lascia agli Stati membri il compito di provvedere alla loro definizione secondo la legislazione e/o la prassi nazionale, come per altre direttive adottate nel settore sociale che utilizzano termini simili, purché dette definizioni rispettino il contenuto dell'accordo quadro».

4 Ai sensi dell'articolo 1 di detta direttiva, il suo scopo è «attuare l'accordo quadro (...), che figura nell'allegato, concluso (...) fra le organizzazioni intercategoriali a carattere generale (CES, CEEP e UNICE)».

5 Ai termini della clausola 1 dell'accordo quadro:

«L'obiettivo del presente accordo quadro è:

a) migliorare la qualità del lavoro a tempo determinato garantendo il rispetto del principio di non discriminazione;

b) creare un quadro normativo per la prevenzione degli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato».

6 La clausola 2 dell'accordo quadro dispone quanto segue:

«1. Il presente accordo si applica ai lavoratori a tempo determinato con un contratto di assunzione o un rapporto di lavoro disciplinato dalla legge, dai contratti collettivi o dalla prassi in vigore di ciascuno Stato membro.

2. Gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali e/o le parti sociali stesse possono decidere che il presente accordo non si applichi ai:

a) rapporti di formazione professionale iniziale e di apprendistato;

b) contratti e rapporti di lavoro definiti nel quadro di un programma specifico di formazione, inserimento e riqualificazione professionale pubblico o che usufruisca di contributi pubblici».

7 In base alla clausola 3, punto 1, del medesimo accordo quadro, un «lavoratore a tempo determinato» è «una persona con un contratto o un rapporto di lavoro [a tempo determinato] definiti direttamente fra il datore di lavoro e il lavoratore e il cui termine è determinato da condizioni oggettive, quali il raggiungimento di una certa data, il completamento di un compito specifico o il verificarsi di un evento specifico».

8 Il punto 1 della clausola 4 dell'accordo quadro, relativa al principio di non discriminazione, così prevede:

«Per quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori a tempo determinato non possono essere trattati in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili per il solo fatto di avere un contratto o rapporto di lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettive».

 

9 I «lavori socialmente utili» sono definiti all'articolo 1 del decreto legislativo n. 468, revisione della disciplina sui lavori socialmente utili, a norma dell'articolo 22 della legge 24 giugno 1997, n. 196, del 1^ dicembre 1997 (GURI n. 5, dell'8 gennaio 1998, pag. 3; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 468/97»), come «le attività che hanno per oggetto la realizzazione di opere e la fornitura di servizi di utilità collettiva, mediante l'utilizzo di particolari categorie di soggetti».

10 Conformemente all'articolo 4, paragrafo 1, lettere c) e d), del decreto legislativo n. 468/97, le persone che possono svolgere lavori socialmente utili sono, da un lato, i lavoratori licenziati che sono iscritti nelle liste di mobilità e che percepiscono un'indennità o un altro trattamento speciale di disoccupazione, e, dall'altro, i lavoratori di imprese la cui attività è sospesa per ristrutturazione, riorganizzazione o trasformazione dell'impresa o per crisi di quest'ultima, e che, sebbene conservino il posto, sono messi in congedo e percepiscono a tale titolo un trattamento straordinario di integrazione salariale.

11 Le liste di mobilità sono liste speciali previste dalla legge n. 223 (legge n. 223, norme in materia di cassa integrazione, mobilità, trattamenti di disoccupazione, attuazione di direttive della Comunità europea, avviamento al lavoro ed altre disposizioni in materia di mercato del lavoro, supplemento ordinario alla GURI n. 175, del 27 luglio 1991), nelle quali si iscrivono le persone che sono state oggetto di un licenziamento collettivo o individuale da parte delle imprese in seguito ad una cessazione, trasformazione o riduzione dell'attività o del lavoro.

12 L'articolo 7 del decreto legislativo n. 468/97 stabilisce che le amministrazioni pubbliche italiane possono ricorrere alle persone di cui all'articolo 4, paragrafo 1, lettere c) e d), dello stesso decreto legislativo, ai fini dell'esercizio di attività socialmente utili.

13 L'articolo 8 del decreto legislativo n. 468/97 e l'articolo 4 del decreto legislativo n. 81, integrazioni e modifiche della disciplina dei lavori socialmente utili, a norma dell'articolo 45, comma 2, della legge 17 maggio 1999, n. 144, 28 febbraio 2000 (GURI n. 82, del 7 aprile 2000, pag. 28; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 81/2000»), prevedono che l'utilizzo di lavoratori per le attività socialmente utili non determini l'instaurazione di un rapporto di lavoro con le amministrazioni pubbliche utilizzatrici e non comporti la sospensione né la cancellazione dei soggetti interessati dalle liste di collocamento o di mobilità.

14 I lavoratori socialmente utili, conformemente all'articolo 8, paragrafo 2, del decreto legislativo n. 468/97, non possono effettuare un orario inferiore alle 20 ore settimanali.

15 Per tale orario, in base all'articolo 8, paragrafo 2, del decreto legislativo n. 468/97 e all'articolo 4 del decreto legislativo n. 81/2000, i lavoratori socialmente utili hanno diritto ad un'indennità mensile fissa, versata dall'Istituto nazionale della previdenza sociale e finanziata dal Fondo nazionale per l'occupazione. Le ore di lavoro effettuate oltre la soglia delle 20 ore settimanali sono remunerate secondo il livello retributivo di base previsto per i lavoratori dipendenti che svolgono attività analoghe presso l'amministrazione pubblica utilizzatrice e le ritenute previdenziali sono detratte da tale retribuzione.

16 L'articolo 8, paragrafi 9-11, del decreto legislativo n. 468/97 dispone che i lavoratori socialmente utili sono assicurati contro gli infortuni e le malattie professionali, godono di giorni di ferie retribuite e hanno diritto ad un periodo massimo di assenza per malattia. Questi lavoratori, a norma dei paragrafi 15-17 del medesimo articolo, sono altresì soggetti alle norme concernenti il congedo di maternità obbligatorio, il congedo parentale nonché il congedo previsto per l'assistenza ai disabili e si avvalgono del diritto di partecipare alle assemblee sindacali allo stesso titolo dei lavoratori dipendenti dell'amministrazione pubblica per cui lavorano.

17 Dalla decisione di rinvio emerge che, dopo l'entrata in vigore del decreto legislativo n. 81/2000 e dell'articolo 78, paragrafo 2, della legge n. 388, riguardante le disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria per il 2001), 23 dicembre 2000, (supplemento ordinario alla GURI n. 302, del 29 dicembre 2000), l'utilizzo da parte di un'amministrazione pubblica di una persona per svolgere lavori socialmente utili non può eccedere un periodo di sei mesi, rinnovabile per una durata massima di otto mesi.

 

18 Il ricorrente principale è stato assunto dal 1^ luglio 1998 al 29 gennaio 2002 in qualità di lavoratore socialmente utile ed è stato assegnato al servizio di stato civile del Comune. L'indennità da egli percepita per le attività svolte in tale servizio era inferiore all'importo della retribuzione dei lavoratori dipendenti assunti da detto Comune, che svolgevano le medesime attività e avevano la sua stessa anzianità lavorativa.

19 Il 29 gennaio 2002 il ricorrente principale è stato integrato nei servizi di detto Comune a seguito di una procedura di stabilizzazione.

20 Il ricorso proposto dal ricorrente avverso il Comune verte sulla differenza tra l'importo delle indennità che egli ha percepito nella sua qualità di lavoratore socialmente utile e quello della retribuzione cui ritiene di avere diritto in relazione al summenzionato periodo.

21 Il ricorrente principale sostiene che le clausole 3, punto 1, e 4, punto 1, dell'accordo quadro ostano ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nella procedimento principale, che rifiuta di considerare i lavoratori socialmente utili come lavoratori che svolgono un lavoro a tempo determinato, che esclude detti lavoratori dall'ambito di applicazione dell'accordo quadro nonché dalle relative tutele e che autorizza pertanto nei loro confronti un trattamento meno favorevole di quello di cui beneficiano i lavoratori a tempo indeterminato che esercitano le stesse funzioni e hanno la medesima anzianità lavorativa.

22 Nella sua decisione di rinvio, il Tribunale di Napoli esprime dubbi circa la conformità della normativa italiana all'accordo quadro. Esso constata che i lavoratori iscritti nelle liste di mobilità o i disoccupati di lunga durata sono utilizzati da più di un decennio per lavori o servizi di pubblica utilità. Sebbene questi ultimi avessero all'origine carattere temporaneo, questa temporaneità, col tempo, sarebbe scomparsa. Il giudice del rinvio rileva altresì che le attività svolte dai lavoratori socialmente utili sono dirette normalmente a soddisfare le esigenze istituzionali degli enti utilizzatori e non gli obiettivi aventi carattere eccezionale. Peraltro, il legislatore italiano avrebbe espressamente incluso l'utilizzo dei lavoratori socialmente utili, nella normativa nazionale pertinente, tra i soggetti su cui è necessario raccogliere informazioni per lottare contro gli abusi di rapporti di lavoro flessibile.

23 Il giudice del rinvio sostiene che, sebbene il diritto interno degli Stati membri, conformemente alla giurisprudenza della Corte relativa all'accordo quadro, possa stabilire liberamente gli elementi che consentono di ritenere che esista un rapporto di lavoro, non risulta tuttavia possibile escludere dall'ambito di applicazione di tale accordo quadro una categoria di rapporti di lavoro a causa delle sole modalità costitutive dello specifico rapporto, vale a dire, nella fattispecie, del fatto che le persone interessate siano iscritte nelle liste di mobilità o di collocamento.

24 Tanto premesso, il Tribunale di Napoli ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) se la direttiva 1999/70 (...) sia applicabile ai lavoratori socialmente utili ovvero se detti lavoratori debbano ritenersi ai sensi della clausola 3, comma 1, [dell'accordo quadro], persone con (...) un rapporto di lavoro definito direttamente fra il datore di lavoro e il lavoratore e il cui termine è determinato da condizioni oggettive, quali il raggiungimento di una certa data costituita nel caso di specie dalla fine del progetto;

2) se la clausola 4 [dell'accordo quadro] osti a che un lavoratore socialmente utile/lavoratore di pubblica utilità (...) percepisca una retribuzione inferiore a quella di un lavoratore a tempo indeterminato che svolga le medesime mansioni ed abbia la medesima anzianità lavorativa per il solo fatto che il suo "rapporto" lavorativo sia iniziato come descritto in precedenza ovvero se ciò costituisca una ragione oggettiva atta a giustificare un trattamento retributivo meno favorevole».

 

25 Il Comune sostiene che la domanda di pronuncia pregiudiziale deve essere dichiarata manifestamente irricevibile, poiché, in primo luogo, l'interpretazione richiesta del diritto dell'Unione, allo stato attuale del procedimento, non ha alcun rapporto con la realtà o l'oggetto della controversia principale. In secondo luogo, a suo parere, il problema sollevato nella decisione di rinvio ha natura meramente ipotetica. In terzo luogo, esso fa valere che la Corte non dispone degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere in modo utile alle questioni sottoposte.

26 Il Comune sostiene, segnatamente, che una domanda di pronuncia pregiudiziale che cerchi di stabilire l'esistenza di una disparità di trattamento come quella asserita dal ricorrente principale, senza aver preliminarmente esaminato la questione della comparabilità tra i lavoratori socialmente utili e gli agenti pubblici assunti dal Comune, deve essere dichiarata irricevibile in quanto solleva una questione ipotetica.

27 In proposito occorre ricordare che, secondo una costante giurisprudenza, nel contesto della cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali prevista dall'articolo 267 TFUE, spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell'emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze di ciascuna causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di pronunciare la propria sentenza sia la pertinenza delle questioni che sottopone alla Corte. Pertanto, dal momento che le questioni poste riguardano l'interpretazione del diritto dell'Unione, la Corte è, in via di principio, tenuta a statuire (v., segnatamente, sentenze del 13 marzo 2001, PreussenElektra, C-379/98, Racc. pag. I-2099, punto 38; del 22 maggio 2003, Korhonen e a., C-18/01, Racc. pag. I-5321, punto 19, nonché del 19 aprile 2007, Asemfo, C-295/05, Racc. pag. I-2999, punto 30).

28 Ne consegue che la presunzione di rilevanza inerente alle questioni proposte in via pregiudiziale dai giudici nazionali può essere esclusa solo in casi eccezionali e, segnatamente, qualora risulti manifestamente che la sollecitata interpretazione delle disposizioni del diritto dell'Unione considerate in tali questioni non abbia alcun rapporto con la realtà o con l'oggetto del procedimento principale (v., segnatamente, sentenze del 15 dicembre 1995, Bosman, C-415/93, Racc. pag. I-4921, punto 61, nonché del 1° aprile 2008, Governo della Comunità francese e governo vallone, C-212/06, Racc. pag. I-1683, punto 29).

29 Tenuto conto dell'oggetto del ricorso principale e delle informazioni fornite dalla decisione di rinvio, è giocoforza constatare che le questioni sottoposte non sembrano meramente ipotetiche e che la Corte dispone degli elementi di fatto e di diritto necessari a fornire una risposta utile a tali questioni.

30 Va altresì constatato che il fatto che il giudice del rinvio non abbia ancora effettuato il confronto, richiesto dalla clausola 4, punto 1, dell'accordo quadro, tra le attività svolte dai lavoratori socialmente utili e dagli altri lavoratori dipendenti assunti dal Comune non comporta che le questioni sollevate da detto giudice siano meramente ipotetiche.

31 Infatti, la scelta del momento più idoneo per interrogare la Corte in via pregiudiziale è di competenza esclusiva del giudice nazionale (v., in particolare, sentenze del 30 marzo 2000, JämO, C-236/98, Racc. pag. I-2189, punti 30 e 31, nonché del 7 gennaio 2004, X, C-60/02, Racc. pag. I-651, punto 28 e la giurisprudenza ivi citata).

32 Nel caso di specie, il Tribunale di Napoli ha deciso di esaminare preliminarmente la questione se la direttiva 1999/70 e l'accordo quadro si applichino ad un rapporto, come quello di cui al procedimento principale, tra un lavoratore socialmente utile e l'amministrazione pubblica per la quale svolge determinate attività, dato che un siffatto rapporto non è qualificato come rapporto di lavoro nel diritto nazionale. Se così fosse, detto Tribunale chiede altresì se una normativa nazionale come quella che ha dato origine alla controversia sottopostagli violi il principio di non discriminazione sancito dalla clausola 4 dell'accordo quadro.

33 Pertanto, è giocoforza constatare che non risulta in modo manifesto che l'interpretazione della direttiva 1999/70 e dell'accordo quadro chiesta dal giudice del rinvio sia irrilevante rispetto alla decisione che quest'ultimo è chiamato ad emettere.

34 Di conseguenza, la domanda di pronuncia pregiudiziale deve essere dichiarata ricevibile.

 

35 Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se il rapporto stabilito tra i lavoratori socialmente utili e le amministrazioni pubbliche per cui svolgono le loro attività, previsto da una normativa nazionale come quella di cui al procedimento principale, rientri nell'ambito di applicazione dell'accordo quadro.

36 Il Comune, i governi italiano e polacco nonché la Commissione europea ritengono che la direttiva 1999/70 e l'accordo quadro non si applichino in una situazione come quella principale. In proposito, essi sottolineano, in particolare, il fatto che, a differenza di altre direttive adottate in materia sociale, il legislatore dell'Unione, riguardo alla direttiva 1999/70, ha deciso di dare alle nozioni di «rapporto di lavoro» e di «lavoratore» il senso attribuito dalla normativa nazionale, dai contratti collettivi e dalla prassi nazionale in vigore nello Stato membro interessato. L'esistenza di un contratto o di un rapporto di lavoro definito come tale dalla legislazione, dai contratti collettivi o dalla prassi nazionale in vigore in ciascuno Stato membro rappresenterebbe pertanto un requisito essenziale per l'applicazione dell'accordo quadro.

37 Il governo polacco e la Commissione rilevano altresì, in subordine, la facoltà di cui gli Stati membri dispongono, conformemente alla clausola 2, punto 2, lettera b), dell'accordo quadro, di escludere l'applicazione di quest'ultimo ai contratti o ai rapporti di lavoro conclusi nell'ambito di un programma specifico di formazione, inserimento e riqualificazione professionale pubblico. A loro parere, i lavori socialmente utili, che formano oggetto della controversia principale, rientrano in tale categoria.

38 Al riguardo, va ricordato che l'accordo quadro muove dalla premessa che i contratti di lavoro a tempo indeterminato rappresentano la forma comune dei rapporti di lavoro, pur riconoscendo che i contratti di lavoro a tempo determinato sono una caratteristica dell'impiego in alcuni settori o per determinate occupazioni e attività (vedere punti 6 e 8 delle considerazioni generali dell'accordo quadro, nonché sentenza del 4 luglio 2006, Adeneler e a., C-212/04, Racc. pag. I-6057, punto 61).

39 Di conseguenza, il beneficio della stabilità dell'impiego è inteso come un elemento portante della tutela dei lavoratori, mentre soltanto in alcune circostanze i contratti di lavoro a tempo determinato sono atti a rispondere alle esigenze sia dei datori di lavoro che dei lavoratori (v. secondo comma del preambolo e punto 8 delle considerazioni generali dell'accordo quadro, nonché sentenza Adeneler e a., cit., punto 62).

40 In tale prospettiva, l'accordo quadro è inteso a delimitare il ripetuto ricorso a quest'ultima categoria di rapporti di lavoro, da un lato, prevedendo un certo numero di disposizioni di tutela minima volte ad evitare la precarizzazione della situazione dei lavoratori dipendenti e, dall'altro, enunciando, alla clausola 4, punto 1, del medesimo accordo quadro, un divieto di trattare, per quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori a tempo determinato in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili per il solo fatto di avere un contratto o rapporto di lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettive (v., segnatamente, sentenze Adeneler e a., cit., punto 63, nonché del 15 aprile 2008, Impact, C-268/06, Racc. pag. I-2483, punti 59 e 69).

41 Tuttavia, al fine di beneficiare della tutela risultante dall'accordo quadro, il contratto o il rapporto di lavoro di cui trattasi devono rientrare nell'ambito di applicazione di tale accordo.

42 Sebbene l'ambito di applicazione dell'accordo quadro, come emerge dal testo della sua clausola 2, punto 1, sia inteso in senso ampio, riguardando, in linea generale, i «lavoratori a tempo determinato con un contratto di assunzione o un rapporto di lavoro disciplinato dalla legge, dai contratti collettivi o dalla prassi in vigore di ciascuno Stato membro», resta cionondimeno il fatto che la definizione dei contratti e dei rapporti di lavoro cui si applica detto accordo quadro rientra non in quest'ultimo o nel diritto dell'Unione, ma nella legislazione e/o nella prassi nazionale.

43 Come discende dalla giurisprudenza della Corte, laddove il legislatore dell'Unione si è espressamente richiamato alla legislazione, ai contratti collettivi o alla prassi in vigore negli Stati membri, non spetta alla Corte dare ai termini impiegati una definizione autonoma e uniforme, ai sensi del diritto dell'Unione, della nozione di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza del 18 gennaio 1984, Ekro, 327/82, Racc. pag. 107, punto 14).

44 Quanto all'accordo quadro, dal diciassettesimo considerando della direttiva 1999/70 risulta esplicitamente che agli Stati membri viene lasciato il compito di definire i termini utilizzati in detto accordo quadro che non sono definiti precisamente in quest'ultimo, secondo la legislazione e/o la prassi nazionale, come per altre direttive adottate nel settore sociale che utilizzano termini simili.

45 Ne consegue che spetta agli Stati membri e/o alle parti sociali definire ciò che costituisce un contratto o un rapporto di lavoro rientrante nell'accordo quadro, conformemente alla clausola 2, punto 1, del medesimo.

46 Sia dalla decisione di rinvio sia dalle disposizioni del diritto italiano in essa menzionate emerge che l'utilizzo di lavoratori per le attività socialmente utili non determina l'instaurazione di un rapporto di lavoro con le amministrazioni pubbliche in base a tale diritto.

47 Pertanto, risulta a prima vista che i lavoratori socialmente utili, non beneficiando di un rapporto di lavoro corrispondente a quello definito dalla legislazione, dai contratti collettivi o dalla prassi in vigore in Italia, non rientrano nell'ambito di applicazione dell'accordo quadro.

48 Si deve tuttavia constatare che, a parere del Comune, che si riferisce, al riguardo, ad una giurisprudenza dei giudici nazionali, il diritto italiano non esclude che le prestazioni fornite nel contesto di un progetto di lavori socialmente utili possano, in realtà, presentare concretamente le caratteristiche di una prestazione di lavoro subordinato. Se così è, il legislatore italiano non può rifiutare la qualifica giuridica di rapporto di lavoro subordinato a rapporti che, oggettivamente, rivestono una siffatta natura. Spetta al giudice del rinvio e non alla Corte verificare la fondatezza di tale valutazione del diritto nazionale.

49 Tenuto conto degli obiettivi perseguiti dall'accordo quadro, quali richiamati al punto 40 della presente sentenza, si deve rilevare che la qualificazione formale, da parte del legislatore nazionale, del rapporto costituito tra una persona che svolge lavori socialmente utili e l'amministrazione pubblica per cui vengono effettuati questi lavori non può escludere che a detta persona debba tuttavia essere conferita la qualità di lavoratore in base al diritto nazionale, se tale qualifica formale è solamente fittizia e nasconde in tal modo un reale rapporto di lavoro ai sensi di tale diritto.

50 Infatti, agli Stati membri non è consentito applicare una normativa che possa pregiudicare la realizzazione degli obiettivi perseguiti da una direttiva e, conseguentemente, privare la direttiva medesima del proprio effetto utile (sentenza del 1^ marzo 2012, O'Brien, C-393/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 35).

51 Poiché dal diciassettesimo considerando della direttiva 1999/70 emerge che gli Stati membri, nel determinare ciò che costituisce un contratto o un rapporto di lavoro secondo la legislazione e/o la prassi nazionale, e, pertanto, nello stabilire l'ambito di applicazione dell'accordo quadro, devono rispettare i requisiti di quest'ultimo, la definizione di tali nozioni non può comportare l'esclusione arbitraria di una categoria di persone dal beneficio della tutela offerta dalla direttiva 1999/70 e dall'accordo quadro (v., per analogia, sentenza O'Brien, cit., punto 51).

52 Tuttavia, anche se il giudice del rinvio dovesse giungere alla conclusione che, tenuto conto delle sue caratteristiche e delle circostanze in cui vengono effettuati i lavori socialmente utili da persone quali il ricorrente principale, il rapporto tra quest'ultimo e l'amministrazione pubblica italiana che lo ha assunto costituisce, in realtà, un rapporto di lavoro ai sensi del diritto nazionale, occorre comunque ricordare che la clausola 2, punto 2, dell'accordo quadro conferisce agli Stati membri un margine di discrezionalità riguardo all'applicazione dell'accordo quadro a talune categorie di contratti o di rapporti di lavoro.

53 Infatti, la clausola 2, punto 2, dell'accordo quadro offre agli Stati membri e/o alle parti sociali la facoltà di sottrarre al campo di applicazione di tale accordo quadro i «rapporti di formazione professionale iniziale e di apprendistato» nonché i «contratti e rapporti di lavoro definiti nel quadro di un programma specifico di formazione, inserimento e riqualificazione professionale pubblico o che usufruisca di contributi pubblici» (sentenza Adeneler e a., cit., punto 57).

54 Ne consegue che, quand'anche si ammettesse che il giudice del rinvio giunga alla conclusione che l'accordo quadro è applicabile in una situazione come quella del ricorrente principale in ragione del fatto che il rapporto stabilito tra quest'ultimo in quanto lavoratore socialmente utile e il Comune può essere qualificato come «rapporto di lavoro» nel diritto italiano, resta cionondimeno il fatto che tale rapporto potrebbe comunque essere sottratto all'applicazione dell'accordo quadro in forza della clausola 2, punto 2, di quest'ultimo, come fatto valere dal governo polacco e dalla Commissione.

55 Conformemente al testo della clausola 2, punto 2, dell'accordo quadro, spetta alle parti sociali e/o agli Stati membri, a questi ultimi previa consultazione delle parti sociali, esercitare il potere discrezionale previsto dal legislatore dell'Unione.

56 L'applicazione dei criteri stabiliti sul fondamento di detto potere discrezionale deve essere indubbiamente effettuata in modo trasparente e poter essere controllata per impedire che un lavoratore impiegato in un programma che non rientri nelle categorie elencate nella clausola 2, punto 2, dell'accordo quadro sia privato della tutela che quest'ultimo intende garantirgli (v., in tal senso, sentenza dell'8 settembre 2011, Rosado Santana, C-177/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 77).

57 Nel caso di specie, dall'informazione fornita alla Corte emerge che i lavori socialmente utili sarebbero effettuati nell'ambito di programmi specifici di inserimento o di riqualificazione professionale pubblici o che usufruiscano di contributi pubblici ai sensi della clausola 2, punto 2, dell'accordo quadro.

58 Sulla base delle osservazioni svolte, si deve rispondere alla prima questione dichiarando che la clausola 2 dell'accordo quadro deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che prevede che il rapporto costituito tra i lavoratori socialmente utili e le amministrazioni pubbliche per cui svolgono le loro attività non rientri nell'ambito di applicazione di detto accordo quadro, qualora, circostanza che spetta al giudice del rinvio accertare, tali lavoratori non beneficino di un rapporto di lavoro quale definito dalla legge, dai contratti collettivi o dalla prassi nazionale in vigore, oppure gli Stati membri e/o le parti sociali abbiano esercitato la facoltà loro riconosciuta al punto 2 di detta clausola.

 

59 Tenuto conto della risposta fornita alla prima questione, non occorre rispondere alla seconda questione relativa al principio di non discriminazione sancito alla clausola 4 dell'accordo quadro.

 

60 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice del rinvio, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

 

Per questi motivi, la Corte (Sesta Sezione) dichiara:

La clausola 2 dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che compare in allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che prevede che il rapporto costituito tra i lavoratori socialmente utili e le amministrazioni pubbliche per cui svolgono le loro attività non rientri nell'ambito di applicazione di detto accordo quadro, qualora, circostanza che spetta al giudice del rinvio accertare, tali lavoratori non beneficino di un rapporto di lavoro quale definito dalla legge, dai contratti collettivi o dalla prassi nazionale in vigore, oppure gli Stati membri e/o le parti sociali abbiano esercitato la facoltà loro riconosciuta al punto 2 di detta clausola.

SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione) 16 febbraio 2012

 

 

Nelle cause riunite C-72/10 e C-77/10,

 

aventi ad oggetto alcune domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla Corte, ai sensi dell'articolo 267 TFUE, dalla Corte suprema di cassazione (Italia), con decisioni in data 10 novembre 2009, pervenute in cancelleria il 9 febbraio 2010, nei procedimenti penali a carico di

 

M. C. (C-72/10),

U. CI. (C-77/10),

 

LA CORTE (Quarta Sezione),

composta dal sig. J.-C. Bonichot, presidente di sezione, dai sigg. K. Schiemann (relatore), L. Bay Larsen, dalla sig.ra C. Toader e dal sig. E. Jarašiunas, giudici,

avvocato generale: sig. P. Cruz Villalón

cancelliere: sig.ra A. Impellizzeri, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all'udienza del 29 giugno 2011,

considerate le osservazioni presentate:

- per M. C., da D. Agnello, avvocatessa;

- per U. CI., da D. Agnello, R. Jacchia, A. Terranova, F. Ferraro, A. Aversa, A. Piccinini, F. Donati e A. Dossena, avvocati;

- per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da F. Arena, avvocato dello Stato;

- per il governo belga, da L. Van den Broeck e M. Jacobs, in qualità di agenti, assistite da P. Vlaemminck, advocaat, e A. Hubert, avocat;

- per il governo spagnolo, da F. Diéz Moreno, in qualità di agente;

- per il governo portoghese, da L. Inez Fernandes e P. Mateus Calado, in qualità di agenti;

- per la Commissione europea, da E. Traversa e S. La Pergola, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell'avvocato generale, presentate all'udienza del 27 ottobre 2011,

ha pronunciato la seguente

 

SENTENZA

1 Le domande di pronuncia pregiudiziale vertono sull'interpretazione degli articoli 43 CE e 49 CE.

2 Tali domande sono state proposte nell'ambito di procedimenti penali instaurati a carico dei sigg. C. e CI., gestori di centri di trasmissione di dati (in prosieguo: i «CTD») contrattualmente legati alla società di diritto inglese S. (in prosieguo: la «S.»), a motivo del mancato rispetto della normativa italiana disciplinante la raccolta di scommesse e, in particolare, del regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, recante approvazione del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (GURI n. 146, del 26 giugno 1931), come modificato dall'articolo 37, comma 4, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (supplemento ordinario alla GURI n. 302, del 29 dicembre 2000; in prosieguo: il «regio decreto»). Le suddette domande si iscrivono in contesti di fatto e di diritto simili a quelli sui quali si sono pronunciate le sentenze del 21 ottobre 1999, Zenatti, C-67/98 (Racc. pag. I-7289); del 6 novembre 2003, Gambelli e a., C-243/01 (Racc. pag. I-13031); del 6 marzo 2007, Placanica e a., C-338/04, C-359/04 e C-360/04 (Racc. pag. I-1891), e del 13 settembre 2007, Commissione/Italia, C-260/04 (Racc. pag. I-7083).

 

3 La normativa italiana stabilisce, in sostanza, che l'esercizio delle attività di raccolta e di gestione delle scommesse presuppone l'ottenimento di una concessione previa pubblica gara, nonché di un'autorizzazione di polizia. Qualsiasi violazione di tale normativa è passibile di sanzioni penali.

Le concessioni

4 Fino alle modificazioni della legislazione applicabile intervenute nel 2002, gli operatori aventi la veste di società di capitali quotate nei mercati regolamentati non potevano ottenere una concessione per i giochi d'azzardo. Tali operatori sono dunque rimasti esclusi dalle gare finalizzate all'attribuzione di concessioni svoltesi nel 1999. L'illegittimità di tale esclusione alla luce degli articoli 43 CE e 49 CE è stata dichiarata, in particolare, nella citata sentenza Placanica e a.

5 Il decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, recante disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all'evasione fiscale, convertito dalla legge 4 agosto 2006, n. 248 (GURI n. 18, dell'11 agosto 2006; in prosieguo: il «decreto Bersani»), ha proceduto ad una riforma del settore del gioco in Italia, destinata ad assicurare l'adeguamento di quest'ultimo alle regole imposte dal diritto dell'Unione.

6 L'articolo 38 del decreto Bersani, intitolato «Misure di contrasto del gioco illegale», prevede, al comma 1, l'adozione, entro il 31 dicembre 2006, di una serie di disposizioni «al fine di contrastare la diffusione del gioco irregolare e illegale, l'evasione e l'elusione fiscale nel settore del gioco, nonché di assicurare la tutela del giocatore».

7 L'articolo 38, commi 2 e 4, del decreto Bersani stabilisce le nuove modalità di distribuzione dei giochi d'azzardo riguardanti, da un lato, gli eventi diversi dalle corse dei cavalli e, dall'altro, le corse dei cavalli. In particolare:

- si prevede l'apertura di almeno 7 000 nuovi punti di vendita per i giochi d'azzardo riguardanti gli eventi diversi dalle corse dei cavalli, e almeno 10 000 nuovi punti di vendita per i giochi d'azzardo riguardanti le corse dei cavalli;

- il numero massimo di punti di vendita per ciascun comune è fissato in proporzione al numero di abitanti e tenendo conto dei punti di vendita per i quali è già stata rilasciata concessione a seguito delle gare del 1999;

- i nuovi punti di vendita devono rispettare una distanza minima da quelli per i quali è già stata rilasciata concessione a seguito delle gare del 1999;

- l'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (in prosieguo: l'«AAMS»), operante sotto l'egida del Ministero dell'Economia e delle Finanze, è incaricata della «definizione delle modalità di salvaguardia» dei titolari di concessioni assegnate all'esito delle gare del 1999.

Le autorizzazioni di polizia

8 Il sistema di concessioni è collegato ad un sistema di controlli di pubblica sicurezza disciplinato dal regio decreto. A norma dell'articolo 88 di quest'ultimo, la licenza di pubblica sicurezza può essere concessa unicamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte di ministeri o altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzare o gestire scommesse.

Le sanzioni penali

9 L'organizzazione di giochi, anche per via telematica o telefonica, in assenza della necessaria concessione o autorizzazione di polizia costituisce in Italia un reato punibile con la reclusione fino a tre anni ai sensi dell'articolo 4 della legge 13 dicembre 1989, n. 401, recante interventi nel settore del giuoco e delle scommesse clandestini e tutela della correttezza nello svolgimento di manifestazioni sportive (GURI n. 294, del 18 dicembre 1989), come modificata dall'articolo 37, comma 5, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (supplemento ordinario alla GURI n. 302, del 29 dicembre 2000; in prosieguo: la «legge n. 401/89»).

 

Procedimenti principali e questione pregiudiziale

La S. e la sua situazione in Italia

10 La S. è autorizzata ad operare come raccoglitore di scommesse nel Regno Unito in virtù di una licenza rilasciata dalle autorità di Liverpool. La S. accetta scommesse a quota fissa su vasti palinsesti di eventi, sportivi e non, nazionali e internazionali.

11 La S. opera in Italia tramite più di 200 agenzie, aventi la veste di CTD. I CTD sono locali aperti al pubblico nei quali gli scommettitori possono concludere scommesse sportive per via telematica accedendo ad un server della S. ubicato nel Regno Unito o in un altro Stato membro, pagare le loro puntate e, eventualmente, riscuotere le vincite. I CTD sono gestiti da operatori indipendenti contrattualmente legati alla S.. La S. opera in Italia esclusivamente attraverso tali punti fisici di vendita al dettaglio e non è dunque un operatore di giochi d'azzardo tramite Internet.

12 E' pacifico che, tenuto conto del modus operandi della S., spetta in via di principio a quest'ultima l'obbligo di ottenere una concessione per l'esercizio delle attività di raccolta e di gestione delle scommesse in Italia, ciò che permetterebbe ai CTD di esercitare le loro attività.

13 La S., che faceva parte di un gruppo quotato nei mercati regolamentati, è stata esclusa, in violazione del diritto dell'Unione, dalla gara che ha portato all'attribuzione, nel 1999, di 1 000 concessioni per la commercializzazione di scommesse su competizioni sportive diverse dalle corse dei cavalli, valide per un periodo di sei anni e rinnovabili per altri sei.

14 Le disposizioni del decreto Bersani hanno trovato attuazione mediante procedure di gara avviate dall'AAMS nel corso dell'anno 2006. Il 28 agosto 2006 sono stati pubblicati due bandi di gara in applicazione dei commi 2 e 4 dell'articolo 38 del decreto Bersani, che hanno messo a concorso le concessioni per 500 punti di vendita dedicati di gioco ippico e 9 500 punti di vendita non dedicati di gioco ippico, oltre all'attivazione di reti di gioco ippico a distanza, nonché per 1 900 punti di vendita dedicati di gioco sportivo e 4 400 punti di vendita non dedicati di gioco sportivo, oltre all'attivazione di reti di gioco sportivo a distanza. Tali bandi sono stati pubblicati, in data 30 agosto 2006, anche nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea (procedimenti nn. 2006/S-163-175655 e 2006/S-164-176680). Il termine per la presentazione delle offerte è stato fissato al 20 ottobre 2006 per tutti i tipi di concessione.

15 La documentazione concernente i bandi di gara includeva in particolare un capitolato d'oneri comprendente otto allegati, nonché lo schema di convenzione tra l'AAMS e l'aggiudicatario della concessione relativa ai giochi d'azzardo riguardanti gli eventi diversi dalle corse dei cavalli (in prosieguo: lo «schema di convenzione»).

16 Il suddetto capitolato d'oneri subordinava la partecipazione alla gara, da un lato, a norma del suo articolo 13, alla costituzione di una garanzia bancaria provvisoria e, dall'altro, a norma del suo articolo 14, all'impegno a costituire una garanzia bancaria definitiva a copertura degli obblighi derivanti dalla concessione.

17 Ai sensi dell'articolo 23, comma 2, lettera a), dello schema di convenzione, l'AAMS è tenuta a pronunciare la decadenza della concessione nel caso in cui, «nei confronti del concessionario, del legale rappresentante o degli amministratori del concessionario, siano state adottate misure cautelari o provvedimenti di rinvio a giudizio per tutte le ipotesi di reato di cui alla legge 19 marzo 1990, n. 55, nonché per ogni altra ipotesi di reato suscettibile di far venire meno il rapporto fiduciario con AAMS».

18 L'articolo 23, comma 3, dello schema di convenzione stabilisce inoltre che l'AAMS «procede alla decadenza dalla concessione, previa immediata sospensione cautelativa della sua efficacia, qualora il concessionario commercializzi, in proprio od attraverso società in qualsiasi modo ad esso collegate, sul territorio italiano od anche attraverso siti telematici situati al di fuori dai confini nazionali, giochi assimilabili ai giochi pubblici, ovvero ad altri giochi gestiti da AAMS, ovvero giochi vietati dall'ordinamento italiano».

19 A norma dell'articolo 23, comma 6, dello schema di convenzione, la garanzia bancaria costituita dal concessionario viene incamerata dall'AAMS in caso di decadenza della concessione, fermo restando il diritto dell'AAMS di chiedere il risarcimento del danno ulteriore.

20 A seguito della pubblicazione dei bandi di gara, la S. ha nuovamente manifestato il proprio interesse ad ottenere una concessione per la raccolta e la gestione di scommesse, ed ha ottenuto dall'AAMS il supporto informatico necessario per presentare un'offerta. La S. ha poi chiesto all'AAMS dei chiarimenti in ordine ad alcune di tali disposizioni che avrebbero potuto costituire potenziali ostacoli alla sua partecipazione alla gara e la cui interpretazione non le sembrava chiara per alcuni aspetti.

21 Con lettera in data 21 settembre 2006, la S. ha chiesto all'AAMS se il proprio modello operativo, basato sui CTD ad essa affiliati, venisse considerato da detta amministrazione come contrastante con i principi e con le disposizioni contenute nella documentazione di gara, segnatamente con l'articolo 23, comma 3, dello schema di convenzione, sì che la partecipazione a tali procedure e l'eventuale esito positivo della stessa avrebbero potuto precludere la prosecuzione dell'esercizio dell'attività summenzionata, e ha chiesto inoltre se la prosecuzione di quest'ultima avrebbe potuto integrare una causa di revoca, di decadenza o di sospensione di concessioni eventualmente attribuite.

22 Nella sua risposta del 6 ottobre 2006, l'AAMS ha dichiarato che la partecipazione alle procedure sarebbe stata subordinata alla rinuncia in Italia all'esercizio delle attività transfrontaliere, ed ha affermato al tempo stesso, in particolare, che il nuovo assetto avrebbe consentito ai candidati aggiudicatari di predisporre reti di vendita che potevano anche presentare carattere nazionale. Tuttavia, l'amministrazione suddetta ha richiamato l'attenzione sul fatto che tali reti «ovviamente tend[evano] a sostituire le eventuali vecchie reti e, in questo contesto, le disposizioni di cui all'art. 23 dello schema di convenzione costitui[vano] una corretta tutela degli investimenti operati dai concessionari stessi».

23 In risposta a tale lettera, la S. ha chiesto all'AAMS, in data 10 ottobre 2006, di riconsiderare la propria posizione «modificando le previsioni del bando di gara, ed in particolare l'articolo 23 dello schema di convenzione (...) in modo che la scrivente possa partecipare alla selezione, senza essere costretta a rinunciare all'esercizio della propria libertà fondamentale di prestare servizi transfrontalieri».

24 La S. ha inoltre trasmesso all'AAMS, il 12 ottobre 2006, il seguente quesito supplementare:

«Se, nell'ipotesi in cui essa S. decidesse di rinunziare all'espletamento dei propri servizi transfrontalieri in Italia e partecipare alle procedure di gara, gli operatori attuali della propria rete - di carattere nazionale - potrebbero essere affetti da squalificazioni soggettive; in caso di risposta negativa, se gli stessi necessiterebbero di ulteriori requisiti abilitanti o se, invece, potrebbero limitarsi all'adesione dello schema di convenzione tipo predisposto da AAMS».

25 Il 17 ottobre 2006 la S. ha fatto presente che non aveva ricevuto alcuna risposta alle proprie richieste di chiarimenti datate 10 e 12 ottobre 2006, risposta di cui essa aveva urgentemente bisogno per poter decidere se partecipare o no alle gare. Il 18 ottobre 2006 l'AAMS ha respinto in via definitiva le richieste di chiarimenti della S., la quale ha così deciso di non partecipare alla gara.

26 La S. ha domandato l'annullamento dei bandi e degli atti relativi alle procedure di gara dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio mediante il ricorso n. 10869/2006, del 27 novembre 2006, che è attualmente pendente.

27 Le gare si sono concluse nel mese di dicembre 2006 con l'attribuzione di circa 14 000 nuove concessioni.

Le procedure avviate nei confronti dei gestori dei CTD della S.

28 Malgrado il fatto che la S. non sia divenuta titolare di una concessione per la raccolta e la gestione di scommesse, i sigg. C. e CI. hanno richiesto l'autorizzazione di polizia prevista dall'articolo 88 del regio decreto al fine di esercitare la propria attività quali gestori di CTD.

La causa C. (C-72/10)

29 All'epoca dei fatti oggetto del procedimento principale, il sig. C. era gestore di un CTD a Roma (Italia) in virtù di un contratto datato 27 maggio 2008.

30 A seguito della richiesta di autorizzazione di polizia presentata dal sig. C., alcuni funzionari della polizia di Stato di Roma hanno proceduto, in data 8 ottobre 2008, a controlli presso il CTD da lui gestito, constatando il reato di esercizio abusivo di attività di gioco e scommessa previsto dall'articolo 4 della legge n. 401/89, consistente più precisamente nella raccolta di scommesse su eventi sportivi messa in atto in assenza della concessione e della licenza di pubblica sicurezza necessarie.

31 Con decisione in data 27 gennaio 2009, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Roma ha dichiarato non doversi procedere nei confronti del sig. C. «perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato». Secondo il giudice suddetto, da una sentenza della Corte di cassazione italiana riguardante un affare simile risultava che la legislazione penale italiana era contraria al diritto dell'Unione e doveva dunque essere disapplicata (sentenza 27 maggio 2008 nel procedimento n. 27532/08).

32 Il pubblico ministero ha proposto un ricorso per cassazione dinanzi alla Corte suprema di cassazione, con il quale esso sostiene che la normativa nazionale in materia di concessioni e di autorizzazioni di polizia è compatibile con il diritto dell'Unione, e rileva che, in assenza di un provvedimento di diniego di concessione da parte delle autorità italiane, suscettibile di impugnazione dinanzi al giudice amministrativo, il sig. C. non ha comunque alcun titolo per lamentare violazioni del diritto dell'Unione commesse dalla Repubblica italiana e per chiedere la disapplicazione di una normativa alla quale egli si è volontariamente sottratto.

La causa CI. (C-77/10)

33 All'epoca dei fatti oggetto del procedimento principale, il sig. CI. era gestore di un CTD a Molfetta, in provincia di Bari (Italia). Il 26 luglio 2007 una richiesta di autorizzazione di polizia era stata presentata al questore di Bari.

34 Il 7 novembre 2007, dinanzi alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Trani è stata presentata una denuncia da parte di una società concorrente, titolare di una concessione rilasciata dall'AAMS in virtù del decreto Bersani. Lo scopo di questa denuncia era di sollecitare l'azione penale nei confronti di una pluralità di intermediari operanti nella provincia di Bari, accusati del reato di esercizio abusivo delle scommesse previsto dall'articolo 4 della legge n. 401/89, fra i quali il sig. CI..

35 Il 20 ottobre 2007 la Guardia di Finanza di Molfetta ha proceduto di sua iniziativa al sequestro provvisorio delle attrezzature e dei locali del CTD del sig. CI..

36 Il pubblico ministero ha disposto la convalida del sequestro ed ha domandato al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Trani di ordinare il sequestro preventivo penale dei locali e delle attrezzature di tutti gli indagati, fra i quali il sig. CI.. Con decreto del 26 maggio 2008, detto giudice ha disposto il sequestro preventivo per violazione, in particolare, dell'articolo 4 della legge n. 401/89; tale decisione è stata confermata dal Tribunale del riesame di Bari con ordinanza in data 10 e 14 luglio 2008.

37 Il 9 settembre 2008 il sig. CI. ha proposto dinanzi al giudice del rinvio un ricorso per cassazione avverso l'ordinanza del 10 e 14 luglio 2008. Il sig. CI. chiede la disapplicazione della normativa nazionale, ivi compresi i suoi effetti in materia penale, a motivo del fatto che essa, confermando la validità delle precedenti concessioni e prevedendo limiti di localizzazione dei nuovi punti di vendita al fine di favorire quelli esistenti, nonché ipotesi di decadenza della concessione aventi carattere gravemente discriminatorio, è contraria al diritto dell'Unione.

La questione pregiudiziale

38 Tanto nel procedimento C. quanto nel procedimento CI., la Corte suprema di cassazione ha constatato l'esistenza di dubbi riguardo all'interpretazione dell'estensione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi e, in particolare, «la possibilità che tale estensione soffra limitazioni da parte di un ordinamento interno che presenta caratteri che si assumono e che appaiono discriminatori ed escludenti nei termini in precedenza ricordati».

39 La Corte suprema di cassazione ha pertanto deciso di sospendere i due procedimenti di cui sopra e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Quale sia l'interpretazione degli articoli 43 CE e 49 CE con riferimento alle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi nel settore delle scommesse su eventi sportivi, al fine di stabilire se le citate disposizioni del Trattato consentano o meno una disciplina nazionale che stabilisca un regime di monopolio in favore dello Stato ed un sistema di concessioni e di autorizzazioni che, all'interno di un numero determinato di concessioni, preveda:

a) l'esistenza di un indirizzo generale di tutela dei titolari di concessioni rilasciate in epoca anteriore sulla base di una procedura che illegittimamente ha escluso una parte degli operatori;

b) la presenza di disposizioni che garantiscono di fatto il mantenimento delle posizioni commerciali acquisite sulla base di una procedura che illegittimamente ha escluso una parte degli operatori (come [l'obbligo] per i nuovi concessionari di collocare i loro sportelli [a una distanza minima] da quelli già esistenti);

c) la fissazione di ipotesi di decadenza della concessione e di incameramento di cauzioni di entità molto elevata, tra le quali l'ipotesi che il concessionario gestisca direttamente o indirettamente attività transfrontaliere di gioco assimilabili a quelle oggetto della concessione».

40 Con ordinanza del presidente della Corte in data 6 aprile 2010, le cause C-72/10 e C-77/10 sono state riunite ai fini della fase scritta e orale nonché della sentenza.

 

41 Il governo italiano mette in discussione la ricevibilità della questione pregiudiziale.

42 In primo luogo, esso ritiene che tale questione sia ipotetica. A suo avviso, un'eventuale dichiarazione di incompatibilità della nuova normativa italiana introdotta dal decreto Bersani con il diritto dell'Unione non incide sui soggetti coinvolti nei procedimenti principali, dal momento che la S. ha volontariamente deciso di non prendere parte alle gare del 2006 disciplinate da questa nuova normativa. Detto governo lascia intendere che le caratteristiche di un regime di concessione al quale la S. non ha partecipato non possono influire sulla situazione penale dei sigg. C. e CI..

43 A questo proposito occorre constatare che, in forza di una C.nte giurisprudenza, uno Stato membro non può applicare una sanzione penale per il mancato espletamento di una formalità amministrativa qualora l'adempimento di tale formalità venga rifiutato o sia reso impossibile dallo Stato membro interessato in violazione del diritto dell'Unione (sentenza Placanica e a., cit., punto 69). Dato che la questione pregiudiziale mira per l'appunto a stabilire se le condizioni cui era subordinata l'attribuzione di una concessione a norma della legislazione nazionale, e che hanno determinato la rinuncia della S. a partecipare alla gara in esame nei procedimenti principali, fossero contrarie al diritto dell'Unione, la pertinenza di tale questione ai fini della soluzione delle controversie pendenti dinanzi al giudice del rinvio non può essere messa in discussione.

44 In secondo luogo, il governo italiano sostiene che la questione pregiudiziale è irricevibile in quanto eccessivamente generica.

45 A tal riguardo, è pur vero che la precisione, e persino l'utilità, tanto delle osservazioni presentate dai governi degli Stati membri e dalle altre parti interessate, quanto della risposta della Corte, possono dipendere dal carattere sufficientemente dettagliato delle indicazioni concernenti il contenuto e gli obiettivi della normativa nazionale applicabile alla causa principale. Tuttavia, tenuto conto della separazione delle funzioni tra i giudici nazionali e la Corte, deve ritenersi sufficiente che l'oggetto dei procedimenti principali nonché le sue principali implicazioni per l'ordinamento giuridico dell'Unione si evincano dalla domanda di pronuncia pregiudiziale, al fine di consentire agli Stati membri di presentare le loro osservazioni ai sensi dell'articolo 23 dello Statuto della Corte di giustizia e di partecipare efficacemente al procedimento dinanzi a quest'ultima (sentenza dell'8 settembre 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, C-42/07, Racc. pag. I-7633, punto 41). Negli odierni procedimenti principali, la decisione di rinvio soddisfa tali esigenze.

46 Occorre di conseguenza respingere le obiezioni sollevate dal governo italiano in merito alla ricevibilità delle domande di pronuncia pregiudiziale.

Sulla questione pregiudiziale

47 Con la sua questione, il giudice del rinvio solleva due problemi che occorre esaminare separatamente.

48 Da un lato, il giudice nazionale è chiamato a decidere se le misure adottate dal legislatore al fine di rimediare all'esclusione illegittima di operatori come la S. dalla gara del 1999 siano conformi al diritto dell'Unione. Sebbene, a prima vista, l'attribuzione di circa 16 000 nuove concessioni prevista dal decreto Bersani sembri ad esso giudice conforme alle prescrizioni dettate dalla Corte al punto 63 della citata sentenza Placanica e a., il giudice del rinvio si interroga sulla compatibilità con il diritto dell'Unione della tutela che per certi aspetti il nuovo regime offre alle posizioni commerciali degli operatori risultati aggiudicatari di una concessione al termine della gara del 1999 di fronte alla potenziale concorrenza di operatori che erano stati illegittimamente esclusi da tale gara e che nel 2006 avrebbero potuto, per la prima volta, partecipare ad una gara per l'attribuzione di concessioni. A questo proposito il giudice del rinvio cita, in particolare, l'obbligo previsto dall'articolo 38, commi 2 e 4, del decreto Bersani secondo cui i nuovi concessionari devono insediarsi ad una distanza minima dai concessionari già esistenti.

49 Dall'altro lato, il giudice del rinvio rileva che, sebbene il motivo di esclusione dalla gara del 1999 censurato nella citata sentenza Placanica e a. sia stato eliminato mediante modifiche della legislazione applicabile intervenute nel 2002, una serie di nuove restrizioni è stata introdotta a seguito dell'adozione del decreto Bersani, in particolare mediante la previsione, nell'articolo 23 dello schema di convenzione, di ipotesi di decadenza della concessione e di incameramento di cauzioni. Il giudice del rinvio si chiede se tali nuove restrizioni siano compatibili con il diritto dell'Unione.

Sulla protezione delle posizioni commerciali acquisite dagli operatori risultati aggiudicatari di concessioni al termine della gara del 1999

50 Con la prima parte della sua questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 43 CE e 49 CE debbano essere interpretati nel senso che essi ostano a che uno Stato membro, il quale abbia escluso, in violazione del diritto dell'Unione, una categoria di operatori dall'attribuzione di concessioni per l'esercizio di un'attività economica e che cerchi di rimediare a tale violazione mettendo a concorso un numero rilevante di nuove concessioni, protegga le posizioni commerciali acquisite dagli operatori esistenti prevedendo in particolare determinate distanze minime tra gli esercizi dei nuovi concessionari e quelli di tali operatori esistenti.

51 Occorre anzitutto ricordare che, come statuito dalla Corte al punto 63 della citata sentenza Placanica e a., spetta all'ordinamento giuridico nazionale stabilire modalità procedurali che garantiscano la tutela dei diritti degli operatori illegittimamente esclusi dalla prima gara, a condizione tuttavia che tali modalità non siano meno favorevoli di quelle applicabili a situazioni analoghe di natura interna (principio di equivalenza) e che non rendano in pratica impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico dell'Unione (principio di effettività).

52 Al medesimo punto della citata sentenza Placanica e a., la Corte ha poi affermato che tanto una revoca e la redistribuzione delle precedenti concessioni, quanto la messa a concorso di un numero adeguato di nuove concessioni potrebbero essere soluzioni appropriate. Entrambe queste soluzioni sono in linea di principio idonee a rimediare, quanto meno per il futuro, all'esclusione illegittima di alcuni operatori, permettendo a questi ultimi di esercitare la loro attività sul mercato alle stesse condizioni applicabili agli operatori esistenti.

53 Tuttavia, ciò non si verifica nel caso in cui le posizioni commerciali acquisite dagli operatori esistenti siano tutelate dalla normativa nazionale. Il fatto stesso che gli operatori esistenti abbiano potuto iniziare la propria attività alcuni anni prima degli operatori illegittimamente esclusi, ed abbiano così potuto insediarsi sul mercato con una certa notorietà e con una clientela propria, conferisce loro un indebito vantaggio concorrenziale. Concedere agli operatori esistenti ulteriori vantaggi concorrenziali rispetto ai nuovi concessionari ha come conseguenza di perpetuare e di rafforzare gli effetti dell'esclusione illegittima di questi ultimi dalla gara del 1999, e costituisce dunque una nuova violazione degli articoli 43 CE e 49 CE nonché del principio di parità di trattamento. Inoltre, una misura siffatta rende eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico dell'Unione agli operatori illegittimamente esclusi dalla gara del 1999 e dunque non rispetta il principio di effettività.

54 In tale contesto, occorre ricordare che le autorità pubbliche che rilasciano concessioni in materia di giochi d'azzardo sono tenute a rispettare le norme fondamentali dei Trattati, e segnatamente gli articoli 43 CE e 49 CE, i principi di parità di trattamento e di non discriminazione a motivo della nazionalità, nonché l'obbligo di trasparenza che ne deriva (v., in tal senso, sentenze del 3 giugno 2010, Sporting Exchange, C 203/08, Racc. pag. I 4695, punto 39, e del 9 settembre 2010, Engelmann, C 64/08, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 49 e la giurisprudenza ivi citata).

55 Pur senza implicare necessariamente un obbligo di procedere ad una pubblica gara, il suddetto obbligo di trasparenza - che si applica qualora la concessione di cui trattasi possa interessare un'impresa avente sede in uno Stato membro diverso da quello nel quale la concessione viene attribuita - impone all'autorità concedente di garantire, ad ogni potenziale offerente, un livello di pubblicità adeguato, tale da consentire l'apertura della concessione alla concorrenza nonché il controllo dell'imparzialità delle procedure di attribuzione (citate sentenze Commissione/Italia, punto 24 e la giurisprudenza ivi citata; Sporting Exchange, punti 40 e 41, nonché Engelmann, punto 50).

56 L'attribuzione di tali concessioni deve dunque essere fondata su criteri oggettivi, non discriminatori e noti in anticipo, così da circoscrivere l'esercizio del potere discrezionale delle autorità nazionali (v., in tal senso, sentenza Engelmann, cit., punto 55 e la giurisprudenza ivi citata).

57 Il principio di parità di trattamento impone inoltre che tutti i potenziali offerenti dispongano di uguali opportunità, ed implica dunque che costoro siano assoggettati alle medesime condizioni. Ciò vale a maggior ragione in una situazione quale quella in esame nei procedimenti principali, in cui una violazione del diritto dell'Unione da parte dell'autorità aggiudicatrice interessata ha già avuto come conseguenza una disparità di trattamento in danno di alcuni operatori.

58 Per quanto riguarda più specificamente l'obbligo per i nuovi concessionari di insediarsi ad una distanza minima da quelli già esistenti, imposto dall'articolo 38, commi 2 e 4, del decreto Bersani, tale misura ha come effetto di proteggere le posizioni commerciali acquisite dagli operatori già insediati a discapito dei nuovi concessionari, i quali sono costretti a stabilirsi in luoghi meno interessanti dal punto di vista commerciale rispetto a quelli occupati dai primi. Una misura siffatta implica dunque una discriminazione nei confronti degli operatori esclusi dalla gara del 1999.

59 Quanto a un'eventuale giustificazione di tale disparità di trattamento, risulta da una giurisprudenza consolidata che ragioni di natura economica - come l'obiettivo di garantire agli operatori aggiudicatari di concessioni dopo la gara del 1999 la continuità, la stabilità finanziaria o una giusta remunerazione degli investimenti realizzati - non possono essere riconosciute quali motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare una restrizione di una libertà fondamentale garantita dal Trattato (sentenza Commissione/Italia, cit., punto 35 e la giurisprudenza ivi citata, nonché sentenza dell'11 marzo 2010, Attanasio Group, C-384/08, Racc. pag. I-2055, punti 53-56).

60 Inoltre, il governo italiano non può utilmente far leva, in cirC.nze quali quelle di cui ai procedimenti principali, sull'asserito obiettivo di garantire una distribuzione uniforme dei punti di vendita dei giochi d'azzardo sul territorio nazionale, al fine, da un lato, di evitare l'esposizione ad un eccesso di offerta per i consumatori che vivono nei pressi di tali esercizi di scommesse e, dall'altro, di prevenire il rischio che i consumatori residenti in luoghi meno coperti dall'offerta di tali servizi optino per i giochi clandestini.

61 E' vero che tali obiettivi, attinenti, da un lato, alla riduzione delle occasioni di gioco e, dall'altro, alla lotta contro la criminalità mediante l'assoggettamento a controllo degli operatori attivi in tale settore e l'incanalamento delle attività di gioco d'azzardo entro i circuiti così controllati, rientrano tra quelli riconosciuti dalla giurisprudenza come idonei a giustificare restrizioni alle libertà fondamentali nel settore dei giochi d'azzardo (sentenza Placanica e a., cit., punti 46 e 52).

62 Tuttavia, per quanto riguarda il primo di questi obiettivi, come rilevato dall'avvocato generale al paragrafo 63 delle sue conclusioni e come constatato dalla Corte al punto 54 della citata sentenza Placanica e a., il settore dei giochi d'azzardo in Italia è stato per lungo tempo caratterizzato da una politica di edivsione finalizzata ad aumentare gli introiti fiscali e dunque, in tale contesto, non è possibile invocare alcuna giustificazione fondata sugli obiettivi della limitazione della propensione al gioco dei consumatori o della limitazione dell'offerta di giochi. Nella misura in cui il decreto Bersani ha ulteriormente aumentato in modo significativo la quantità di occasioni di gioco rispetto all'epoca esaminata nella causa Placanica e a., tale conclusione si impone con ancor più forza nella situazione attuale del settore.

63 Per quanto riguarda poi il secondo degli obiettivi invocati, risulta da una giurisprudenza consolidata che le restrizioni imposte dagli Stati membri devono soddisfare il principio di proporzionalità, e che una normativa nazionale è idonea a garantire la realizzazione dell'obiettivo invocato soltanto se i mezzi impiegati sono coerenti e sistematici (sentenza Placanica e a., cit., punti 48 e 53).

64 Orbene, come rilevato dall'avvocato generale al paragrafo 67 delle sue conclusioni, le norme sulle distanze minime sono state imposte unicamente ai nuovi concessionari, ad esclusione di quelli già insediati. Pertanto, anche se un regime di distanze minime tra punti di vendita potrebbe essere di per sé giustificato, non si può ammettere che simili restrizioni vengano applicate in cirC.nze quali quelle in esame negli odierni procedimenti principali, in cui esse penalizzerebbero unicamente i nuovi concessionari che fanno ingresso sul mercato.

65 Ad ogni modo, un regime di distanze minime tra punti di vendita potrebbe essere giustificato soltanto qualora fosse escluso - ciò che spetterebbe al giudice nazionale verificare - che il reale obiettivo di tali norme sia quello di proteggere le posizioni commerciali degli operatori esistenti, anziché quello, invocato dal governo italiano, di incanalare la domanda di giochi d'azzardo entro circuiti controllati. Inoltre, spetterebbe, se del caso, al giudice del rinvio verificare che l'obbligo di rispettare determinate distanze minime, il quale impedisce l'insediamento di punti di vendita supplementari in zone fortemente frequentate dal pubblico, sia veramente idoneo a realizzare l'obiettivo invocato e avrà effettivamente come conseguenza che i nuovi operatori sceglieranno di stabilirsi in luoghi poco frequentati, assicurando così una copertura a livello nazionale.

66 Occorre dunque rispondere alla prima parte della questione sollevata dichiarando che gli articoli 43 CE e 49 CE, nonché i principi di parità di trattamento e di effettività, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a che uno Stato membro, il quale abbia escluso, in violazione del diritto dell'Unione, una categoria di operatori dall'attribuzione di concessioni per l'esercizio di un'attività economica e che cerchi di rimediare a tale violazione mettendo a concorso un numero rilevante di nuove concessioni, protegga le posizioni commerciali acquisite dagli operatori esistenti prevedendo in particolare determinate distanze minime tra gli esercizi dei nuovi concessionari e quelli di tali operatori esistenti.

Sulle nuove restrizioni introdotte a seguito dell'adozione del decreto Bersani

67 Con la seconda parte del suo quesito, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 43 CE e 49 CE debbano essere interpretati nel senso che essi ostano ad una disciplina nazionale, quale quella in esame nei procedimenti principali, la quale preveda la decadenza della concessione per le attività di raccolta e di gestione delle scommesse, nonché l'incameramento di garanzie pecuniarie costituite allo scopo di ottenere tale concessione, qualora

- venga avviato nei confronti del titolare della concessione, ovvero del suo legale rappresentante o dei suoi amministratori, un procedimento penale per qualsiasi ipotesi di reato «suscettibile di far venir meno il rapporto fiduciario con AAMS», così come previsto dall'articolo 23, comma 2, lettera a), dello schema di convenzione, oppure

- il titolare della concessione commercializzi, sul territorio nazionale od attraverso siti telematici situati al di fuori dei confini nazionali, giochi d'azzardo assimilabili a quelli gestiti dall'AAMS ovvero giochi d'azzardo proibiti dall'ordinamento giuridico nazionale, così come previsto dall'articolo 23, comma 3, dello schema di convenzione.

68 A questo proposito, risulta dai documenti presentati alla Corte che, sebbene il citato articolo 23 dello schema di convenzione preveda formalmente ipotesi di decadenza della concessione, tali ipotesi di decadenza costituiscono in pratica anche dei presupposti per ottenere una concessione, in quanto un operatore che non li soddisfacesse al momento del rilascio della concessione incorrerebbe immediatamente nella decadenza del titolo ottenuto. Considerato che, alla luce del modus operandi della S., è a quest'ultima che incombe in linea di principio l'obbligo di ottenere una concessione - ciò che consentirebbe ai CTD, quali quelli gestiti dai sigg. C. e CI., di esercitare la propria attività -, qualsiasi ostacolo al rilascio di una concessione alla S. limita automaticamente anche le attività di questi ultimi.

Osservazioni preliminari

69 In limine occorre ricordare che gli articoli 43 CE e 49 CE impongono l'eliminazione di qualsiasi restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione di servizi, ancorché applicabile indistintamente ai prestatori nazionali e a quelli degli altri Stati membri, nel caso in cui essa sia idonea a vietare, a ostacolare o a rendere meno attraenti le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro, dove egli fornisce legittimamente servizi analoghi (sentenza Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, cit., punto 51 e la giurisprudenza ivi citata).

70 E' pacifico che una normativa nazionale, come quella controversa nei procedimenti principali, la quale subordini l'esercizio di un'attività economica all'ottenimento di una concessione e preveda varie ipotesi di decadenza della concessione, costituisce un ostacolo alle libertà così garantite dagli articoli 43 CE e 49 CE.

71 Simili restrizioni possono tuttavia essere ammesse in quanto rientranti tra le misure in deroga espressamente previste dagli articoli 45 CE e 46 CE, o possono essere giustificate da motivi imperativi di interesse generale, a condizione che esse rispettino i requisiti di proporzionalità risultanti dalla giurisprudenza della Corte. A questo proposito, la giurisprudenza ha ammesso un certo numero di motivi imperativi di interesse generale, quali gli obiettivi di tutela dei consumatori, di prevenzione delle frodi e dell'incitamento dei cittadini ad una spesa eccessiva legata al gioco, nonché di prevenzione di turbative dell'ordine sociale in generale (sentenza Placanica e a., cit., punti 45, 46 e 48).

72 Dalle disposizioni e dai principi citati al punto 54 della presente sentenza consegue inoltre che, nell'attribuire concessioni quali quelle in esame nei procedimenti principali, l'autorità concedente è tenuta ad un obbligo di trasparenza, consistente in particolare nel garantire, ad ogni potenziale offerente, un livello di pubblicità adeguato, tale da consentire l'apertura della concessione alla concorrenza nonché il controllo sull'imparzialità delle procedure di attribuzione (citate sentenze Commissione/Italia, punto 24 e la giurisprudenza ivi citata; Sporting Exchange, punti 40 e 41, nonché Engelmann, punto 50).

73 Il principio di trasparenza, che costituisce un corollario del principio di uguaglianza, ha in tale contesto essenzialmente lo scopo di garantire che qualsiasi operatore interessato possa decidere di partecipare a pubbliche gare sulla base delle informazioni pertinenti, nonché quello di garantire l'esclusione di qualsiasi rischio di favoritismo e arbitrarietà da parte dell'autorità aggiudicatrice. Esso implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca, in modo tale per cui, da un lato, sia consentito a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e di interpretarle nella stessa maniera e, dall'altro, siano fissati dei limiti al potere discrezionale dell'autorità concedente e quest'ultima sia messa in grado di verificare effettivamente se le offerte dei candidati rispondono ai criteri disciplinanti la procedura in questione (v., in tal senso, sentenze del 29 aprile 2004, Commissione/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Racc. pag. I-3801, punto 111, nonché del 13 dicembre 2007, United Pan-Europe Communications Belgium e a., C-250/06, Racc. pag. I-11135, punti 45 e 46).

74 Il principio di certezza del diritto esige inoltre che le norme giuridiche siano chiare, precise e prevedibili nei loro effetti, in particolare quando esse possano avere conseguenze sfavorevoli per gli individui e le imprese (v., in tal senso, sentenza del 7 giugno 2005, VEMW e a., C-17/03, Racc. pag. I-4983, punto 80 e la giurisprudenza ivi citata).

75 E' alla luce di tali considerazioni che occorre esaminare la seconda parte della questione pregiudiziale.

Sulla decadenza della concessione a motivo dell'avvio di un procedimento penale

76 Come rilevato dall'avvocato generale al paragrafo 93 delle sue conclusioni, l'esclusione di operatori i cui gestori abbiano riportato condanne penali può in linea di principio essere considerata come una misura giustificata dall'obiettivo della lotta contro la criminalità. Infatti, come ripetutamente statuito dalla Corte, i giochi d'azzardo comportano rischi particolarmente elevati di reati e di frodi, tenuto conto della rilevanza delle somme che essi consentono di raccogliere e delle vincite che possono offrire ai giocatori (sentenza Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, cit., punto 63).

77 La decadenza della concessione costituisce tuttavia una misura particolarmente grave per il concessionario, a maggior ragione in cirC.nze quali quelle degli odierni procedimenti principali, in cui essa determina automaticamente, a norma dell'articolo 23, comma 6, dello schema di convenzione, la perdita di un'ingente garanzia pecuniaria nonché eventuali obblighi di risarcimento dei danni subiti dall'AAMS.

78 Di conseguenza, per consentire ad ogni potenziale offerente di valutare con certezza il rischio che gli vengano applicate simili sanzioni, per garantire l'assenza di rischi di favoritismo o arbitrarietà da parte dell'amministrazione aggiudicatrice e, infine, per garantire il rispetto del principio di certezza del diritto, è necessario che le cirC.nze nelle quali le suddette sanzioni verranno applicate siano enunciate in modo chiaro, preciso e univoco.

79 Il riferimento, contenuto nell'articolo 23, comma 2, lettera a), dello schema di convenzione, alle «ipotesi di reato di cui alla legge 19 marzo 1990, n. 55», che riguarda i delitti di mafia nonché altre forme di criminalità comportanti un grave pericolo per la società, sembra soddisfare le esigenze sopra descritte, salvo verifica da parte del giudice del rinvio. Per contro, e sempre con riserva di verifica da parte del giudice del rinvio, altrettanto non sembra potersi dire per quanto riguarda il riferimento, operato dalla medesima disposizione sopra citata, a «ogni altra ipotesi di reato suscettibile di far venir meno il rapporto fiduciario con AAMS». Spetta al giudice del rinvio esaminare se un offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente sarebbe stato in grado di comprendere l'esatta portata di tale riferimento.

80 Nell'ambito di tale esame, detto giudice dovrà in particolare tener conto, da un lato, del fatto che i potenziali offerenti disponevano di un termine inferiore a due mesi per esaminare i documenti relativi alla gara e, dall'altra, del comportamento dell'AAMS a seguito delle richieste di chiarimenti inviatele dalla S..

81 In ogni caso, risulta da una C.nte giurisprudenza che le restrizioni imposte dalla normativa nazionale non devono andare oltre quanto è necessario per il raggiungimento dell'obiettivo perseguito (sentenza Gambelli e a., cit., punto 72). Di conseguenza, sebbene in determinate cirC.nze possa rivelarsi giustificato adottare misure preventive nei confronti di un operatore di giochi d'azzardo sospettato, sulla base di indizi concludenti, di essere implicato in attività criminali, un'esclusione dal mercato in virtù della decadenza della concessione dovrebbe, in linea di principio, essere considerata proporzionata all'obiettivo della lotta contro la criminalità unicamente nel caso in cui fosse fondata su una sentenza avente autorità di giudicato e riguardante un delitto sufficientemente grave. Una legislazione che contempli, anche in modo temporaneo, l'esclusione di operatori dal mercato potrebbe essere considerata proporzionata unicamente a condizione di prevedere un'efficace possibilità di ricorso in sede giurisdizionale nonché un risarcimento del danno subìto nel caso in cui, in un momento successivo, tale esclusione si rivelasse ingiustificata.

82 Consta inoltre - salvo verifica da parte del giudice del rinvio - che la causa di decadenza enunciata all'articolo 23, comma 2, lettera a), dello schema di convenzione ha ostacolato, in pratica, la partecipazione alle gare del 2006 di operatori, come la S., i cui rappresentanti erano all'epoca sottoposti a procedimenti penali avviati prima della pronuncia della citata sentenza Placanica e a., conclusisi con decisioni di proscioglimento in una fase successiva.

83 In tale contesto occorre ricordare che dalla citata sentenza Placanica e a. risulta che la Repubblica italiana non può applicare sanzioni penali per l'esercizio di un'attività organizzata di raccolta di scommesse senza concessione o autorizzazione di polizia a persone legate a un operatore che era stato escluso dalle gare pertinenti in violazione del diritto dell'Unione (punto 70 della sentenza). Tale sentenza è stata pronunciata il 6 marzo 2007, ossia quattro mesi dopo il termine del 20 ottobre 2006 fissato per la presentazione delle candidature nella procedura di gara prevista dal decreto Bersani.

84 Pertanto, qualora al momento della gara prevista dal decreto Bersani fossero pendenti procedimenti penali avviati a carico di un operatore come la S., o di suoi rappresentanti o amministratori, rivelatisi poi privi di fondamento giuridico, segnatamente alla luce della citata sentenza Placanica e a., con la conseguenza di rendere praticamente impossibile la partecipazione di detto operatore alla gara in questione, pena l'immediata declaratoria di decadenza della concessione in ragione dei citati procedimenti pendenti, deve ritenersi che la nuova gara non abbia effettivamente rimediato all'esclusione dell'operatore suddetto dalla gara precedente, censurata nella citata sentenza Placanica e a.

85 Di conseguenza, e per ragioni identiche a quelle enunciate in detta sentenza, non possono essere applicate sanzioni per l'esercizio di un'attività organizzata di raccolta di scommesse senza concessione o senza autorizzazione di polizia nei confronti di persone, quali i sigg. C. e CI., legate a un operatore, come la S., che era stato escluso dalle gare precedenti in violazione del diritto dell'Unione, anche dopo la nuova gara prevista dal decreto Bersani.

86 Tenuto conto della risposta che occorre dare a questa parte del quesito alla luce delle suesposte considerazioni, non è necessario stabilire se e, eventualmente, in quale misura la disposizione censurata violi - così come sostenuto dai sigg. C. e CI. - la presunzione di innocenza che costituisce parte integrante delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e che è enunciata all'articolo 48 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea.

Sulla decadenza della concessione a motivo della commercializzazione di giochi d'azzardo mediante siti telematici situati al di fuori del territorio nazionale

87 Come dimostrato tanto dalla corrispondenza intercorsa tra la S. e l'AAMS riepilogata ai punti 21-26 della presente sentenza, quanto dal fatto che l'avvocato generale si è visto costretto a presentare, ai paragrafi 72-89 delle sue conclusioni, due soluzioni alternative fondate su ipotesi di interpretazione dell'articolo 23, comma 3, dello schema di convenzione radicalmente differenti tra loro, quest'ultima disposizione manca di chiarezza.

88 Sussiste infatti incertezza riguardo all'obiettivo e agli effetti di tale disposizione, i quali potrebbero essere o di impedire che un concessionario commercializzi attivamente nel territorio italiano giochi d'azzardo diversi da quelli per i quali egli detiene una concessione, o di impedire qualsiasi attività transfrontaliera in materia di giochi d'azzardo, e in particolare un'attività esercitata con un modus operandi quale quello della S., fondato sul ricorso a CTD.

89 A questo proposito, non vi è dubbio che l'interpretazione delle disposizioni di diritto nazionale spetti, nell'ambito del sistema di cooperazione istituito dall'articolo 267 TFUE, ai giudici nazionali e non alla Corte (sentenza Placanica e a., cit., punto 36). Tuttavia, risulta dalla giurisprudenza citata ai punti 72-74 della presente sentenza che il diritto dell'Unione esige che le condizioni e le modalità di una procedura di gara, quale quella in questione negli odierni procedimenti principali, siano formulate in modo chiaro, preciso e univoco. Non è questo il caso per quanto riguarda l'articolo 23, comma 3, dello schema di convenzione, e ciò malgrado le spiegazioni supplementari fornite dall'AAMS su richiesta della S..

90 E' giocoforza constatare che non si può addebitare ad un operatore, quale la S., il fatto di aver rinunciato a presentare una candidatura per una concessione in assenza di qualsiasi sicurezza sul piano giuridico, fintanto che permaneva incertezza riguardo alla conformità del suo modus operandi alle disposizioni della convenzione da sottoscrivere al momento dell'attribuzione di una concessione. Qualora tale operatore fosse stato escluso, in violazione del diritto dell'Unione, dalla gara precedente oggetto di censura nella citata sentenza Placanica e a., deve ritenersi che la nuova gara non abbia effettivamente rimediato a tale esclusione dell'operatore in questione.

91 Alla luce dell'insieme di tali considerazioni, occorre rispondere alla seconda parte della questione sollevata dichiarando che gli articoli 43 CE e 49 CE devono essere interpretati nel senso che essi ostano a che vengano applicate sanzioni per l'esercizio di un'attività organizzata di raccolta di scommesse senza concessione o senza autorizzazione di polizia nei confronti di persone legate ad un operatore che era stato escluso da una gara in violazione del diritto dell'Unione, anche dopo la nuova gara destinata a rimediare a tale violazione, qualora quest'ultima gara e la conseguente attribuzione di nuove concessioni non abbiano effettivamente rimediato all'illegittima esclusione di detto operatore dalla precedente gara.

92 Risulta dagli articoli 43 CE e 49 CE, dal principio di parità di trattamento, dall'obbligo di trasparenza, nonché dal principio di certezza del diritto che le condizioni e le modalità di una gara, quale quella in questione negli odierni procedimenti principali, e in particolare le norme contemplanti la decadenza di concessioni rilasciate al termine di tale gara, come quelle dettate dall'articolo 23, commi 2, lettera a), e 3, dello schema di convenzione, devono essere formulate in modo chiaro, preciso e univoco, ciò che spetta al giudice del rinvio verificare.

 

93 Nei confronti delle parti dei procedimenti principali la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

 

Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:

1) Gli articoli 43 CE e 49 CE, nonché i principi di parità di trattamento e di effettività, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a che uno Stato membro, il quale abbia escluso, in violazione del diritto dell'Unione, una categoria di operatori dall'attribuzione di concessioni per l'esercizio di un'attività economica e che cerchi di rimediare a tale violazione mettendo a concorso un numero rilevante di nuove concessioni, protegga le posizioni commerciali acquisite dagli operatori esistenti prevedendo in particolare determinate distanze minime tra gli esercizi dei nuovi concessionari e quelli di tali operatori esistenti.

2) Gli articoli 43 CE e 49 CE devono essere interpretati nel senso che essi ostano a che vengano applicate sanzioni per l'esercizio di un'attività organizzata di raccolta di scommesse senza concessione o senza autorizzazione di polizia nei confronti di persone legate ad un operatore che era stato escluso da una gara in violazione del diritto dell'Unione, anche dopo la nuova gara destinata a rimediare a tale violazione, qualora quest'ultima gara e la conseguente attribuzione di nuove concessioni non abbiano effettivamente rimediato all'illegittima esclusione di detto operatore dalla precedente gara.

3) Risulta dagli articoli 43 CE e 49 CE, dal principio di parità di trattamento, dall'obbligo di trasparenza, nonché dal principio di certezza del diritto che le condizioni e le modalità di una gara, quale quella in questione negli odierni procedimenti principali, e in particolare le norme contemplanti la decadenza di concessioni rilasciate al termine di tale gara, come quelle dettate dall'articolo 23, commi 2, lettera a), e 3, dello schema di convenzione tra l'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato e l'aggiudicatario della concessione per giochi d'azzardo relativi ad eventi diversi dalle corse dei cavalli, devono essere formulate in modo chiaro, preciso e univoco, ciò che spetta al giudice del rinvio verificare.