N. 06616/2016 REG.PROV.COLL.

N. 15838/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15838 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
S.M. Srl in proprio e quale capogruppo e mandataria del RTI con L.S. srl, rappresentati e difesi dall'avv. Avilio Presutti, con domicilio eletto presso Avilio Presutti in Roma, p.zza San Salvatore in Lauro, 10;

contro

Car Centro Agroalimentare di Roma Scpa, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Rando, con domicilio eletto presso Giuseppe Rando in Roma, Via Polibio, 15;

nei confronti di

S.S.P. srl, in proprio e quale capogruppo - mandataria del costituendo RTI con C. srl e D.G.S. srl, rappresentati e difesi dagli avv. Fabrizio Pellegrino, Francesco Pignatiello con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via in Arcione, 71;

per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia,

del verbale della seduta delle operazioni di gara in data 16.12.2015 recante esclusione dalla procedura di gara aperta per l'affidamento dei servizi di vigilanza, sicurezza e accoglienza presso il Centro Agroalimentare di Roma (CIG 6278868DC6); della nota di comunicazione di tale esclusione (nota CAR - Direttore Generale, prot. 1504-U/15/DG/gcs del 18 dicembre 2015); occorrendo, della nota di richiesta di documentazione (nota CAR, Direzione Generale, prot.1096-U/15DG/gcs del 14 settembre 2015); nonché per le parti infra indicate del bando e del disciplinare (segnatamente art, 11), assieme ad ogni altro atto comunque presupposto, connesso o conseguente.

con motivi aggiunti, per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia,

dell’aggiudicazione definitiva in favore del RTI S.S.P..

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Car Centro Agroalimentare di Roma Scpa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 maggio 2016 la dott.ssa Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Nell'ambito dell'esercizio delle proprie funzioni, la Car s.c.p.a. ha indetto una procedura aperta per l'affidamento dei servizi di vigilanza, sicurezza e accoglienza presso il Centro Agroalimentare di Roma, con criterio di aggiudicazione previsto dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Alla procedura hanno partecipato sei ditte e, a seguito della seduta pubblica dell'11.09.2015 convocata per l'apertura delle buste contenenti le offerte economiche, la Commissione, rilevato che nessuna delle offerte presentate risultava superiore alla soglia di anomalia determinata ai sensi dell'art. 86, comma 2, del D.Lgs, n. 163/2006, comunicava che risultavano rispettivamente primo e secondo in graduatoria, l’ati S.S.P. S.R.L. UNIPERSONALE (mandataria) - C. S.R.L. (mandante) - D.G.S. S.R.L. (mandante) e la ricorrente ATI S.M. S.R.L. (mandataria) - L.S. S.R.L. (mandante).

In data 14.09.2015 la Stazione Appaltante chiedeva ai primi due concorrenti in graduatoria, di trasmettere, ai sensi e per gli effetti dell'art. 48, comma 2, del Codice degli Appalti, all'Amministrazione, entro e non oltre 10 giorni, i documenti comprovanti il possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economico dichiarati in sede di partecipazione.

Il Rup decideva, altresì, di richiedere, ai sensi dell'art. 86, comma 3, del D. Lgs 163/06, alla prima in graduatoria i giustificativi dell'offerta.

In data 16.12.2015, il R.U.P., all'esito della verifica dei giustificativi presentati dall'ATI S.S.P. S.R.L. UNIPERSONALE (mandataria) - CSM CLOBAL SECURITY SERVICE S.R.L. (mandante) - D.G.S. S.R.L. (mandante), procedeva, pertanto all'esame della documentazione presentata, ex art. 48, comma 2, del Codice degli Appalti dai suddetti concorrenti. In suddetta seduta il Rup, rilevata la tempestività della consegna del plico contenete la documentazione a comprava del possesso dei requisiti di capacità tecnico-economica inviato dalla suddetta ATI S.S.P. S.R,L. UNIPERSONALE (mandataria) - C. S.R.L. (mandante) - D.G.S. S.R.L. (mandante), procedeva all'apertura dello stesso ed alla valutazione dei documenti ivi contenuti.

A seguito dell'esame della documentazione il Rup rilevava che il suddetto partecipante risultava aver confermato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dagli atti di gara.

Del pari, il Rup procedeva all'esame della documentazione ex art. 48 prodotta dall'odierna ricorrente rilevando tuttavia che la stessa era stata tardivamente trasmessa dalla società.

In particolare il Rup rilevava che il plico contenente i suddetti documenti e oggetto di richiesta inviata il 14.09.2015 "(...) risulta essere stata depositata presso gli uffici della Car scpa ed inviata a mezzo pec all’Amministrazione solo in data 25.09.2015 e, pertanto, solo con un giorno di ritardo rispetto suddetto termine perentorio (24.09. 2015)” e, quindi, oltre il termine perentorio di 10 giorni assegnato dalla Car ai sensi dell'art. 48 del Codice degli Appalti.

Per tali ragioni il Rup, anche in considerazione di quanto disposto dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 10 del 25 febbraio 2014, disponeva, l'esclusione l'ATI SECLTRITAS METRONOTTE S.R.L. (MANDATARIA) - L.S. S.R.L. (MANDANTE) dalla procedura di gara,

In data 18.12.2015 l'Amministrazione procedeva, pertanto, a comunicare all'odierna ricorrente, l'esclusione della procedura di gara .

In data 21.12.2015, la S.M. s.r.l. in proprio e quale capogruppo e mandataria del raggruppamento di imprese con L.S. S.R.L., notificava alla Car s.c.p.a, il presente ricorso per l'impugnazione del suddetto provvedimento esclusione .

Nella seduta pubblica del 21.12.2015 è stata, pertanto, dichiarata aggiudicataria provvisoria della gara l'ATI S.S.P. S.R.L. UNIPERSONALE (mandataria) C. S.R.L. (mandante) - D.G.S. S.R.L. (mandante), prima concorrente in graduatoria cui seguiva l’aggiudicazione definitiva in data 23.12.2015.

Si sono costituitisi all’amministrazione resistente Car s.c.p.a, sia la contro interessata ATI S.S.P. S.R.L. UNIPERSONALE (mandataria) C. S.R.L. (mandante) - D.G.S. S.R.L. (mandante), chiedendo la reiezione del ricorso. Tutte le parti hanno depositato memorie e repliche.

Con ricorso per motivi aggiunti veniva impugnata anche l’aggiudicazione definitiva.

Con ordinanza collegiale n. 878/2016 veniva accolta l’istanza cautelare di sospensiva.

Nella pubblica udienza odierna il ricorso è trattenuto in decisione.

In via preliminare occorre esaminare le eccezioni di rito- sollevate dalla amministrazione resistente- di inammissibilità del ricorso.

In primo luogo deve essere respinta la questione di inammissibilità del ricorso per nullità della relativa notifica avvenuta via pec posto che, al di là di ogni questione, tale modalità di comunicazione non ha comunque impedito alle controparti l’esercizio del proprio diritto di difesa (questa Sezione ha in passato affermato – cfr. TAR Lazio, Roma rg n. 12764/2015 - che in caso di notificazione del ricorso a mezzo pec la costituzione della parte intimata consente la sanatoria della notifica per raggiungimento dello scopo); né può eccepirsi inammissibilità/improcedibilità del ricorso per omessa impugnativa dell’aggiudicazione definitiva che risulta essere stata poi impugnata nei termini con motivi aggiunti; né il ricorso può dirsi inammissibile per omessa notifica al contro interessato, posto che, come noto, non esistono contro interessati in caso di impugnazione di atti di esclusione dalle procedure di gara.

Con il ricorso principale, deduce la ricorrente violazione dell'art. 20 del d.lgs. 163/2006 poiché l'appalto in questione avrebbe quale suo oggetto prevalente "servizi di vigilanza armata" e quindi la relativa disciplina non contempla l'applicabilità della disposizione (art. 48, secondo comma, d.lgs. 163/2006) che nella presente fattispecie è stata posta a base della esclusione. Nè sarebbe legittimo l’art. 11 del disciplinare di gara laddove rinvia all’applicazione del predetto art. 48.

La censura è fondata, in quanto:

1. l'appalto de quo concerne, prevalentemente, servizi di vigilanza (CPC 873, cat. 23) poiché l'importo di questi a base d'asta (euro 2.924.884) è chiaramente superiore a quello dei servizi di portierato (euro 1.602.501.60) e dei servizi da rendersi tramite operatori di sicurezza (euro 900.000). Dunque, in base alla regola posta dall'art. 21 del Codice, l'appalto in esame ha quale suo oggetto prevalente servizi di vigilanza;

2. i servizi di vigilanza sono certamente servizi ricompresi nell'allegato II B del d.lgs. 163/2006 (CPC 873, cat. 23);

3. in base all’art. 20 del codice dei contratti, ai servizi esclusi di cui all’All. II B si applicano solo alcune disposizioni del codice degli appalti e, tra queste, non figura l’art. 48.

A tal proposito, il Cons. Stato Sez. IV, 04-06-2014, n. 2853 ha affermato che “In forza del tenore dell'art. 20 del codice dei contratti pubblici - in base al quale l'aggiudicazione degli appalti aventi oggetto i servizi e gli altri indicati nell'elenco allegato II B "è disciplinata esclusivamente dagli artt. 68 (specifiche tecniche), 65 (avviso sui risultati della procedura) e 225 (avviso sugli appalti aggiudicati) - si deve escludere la legittimità di una clausola di esclusione inserita in una normativa di gara mediante rinvio all'art. 48 del medesimo codice, ovverosia per l'inosservanza dell'obbligo di produrre, entro dieci giorni dalla richiesta, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria. Ciò non presuppone l'affermazione del principio per cui l'art. 20 abbia introdotto una deroga all'applicazione di gran parte delle norme del codice degli appalti di talchè le stesse non possano essere applicate dalle amministrazioni, quanto piuttosto affermare l'applicabilità di tutte le norme del codice che abbiano una valenza di principio generale, senza quindi potersi spingere ad applicare cause di esclusione non espressamente previste dalla normativa, stante peraltro il principio di tassatività delle stesse in correlazione con quello di massima partecipazione”. Conseguentemente non possono trovare applicazione alla fattispecie qui in esame i principi affermati dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 10 del 25 febbraio 2014.

Né la ricorrente poteva dirsi onerata dall’obbligo di immediata impugnazione del bando (qui comunque gravato) nella parte in cui (art. 11) estendeva l’applicazione dell’art. 48 alla presente gara d’appalto, in quanto il bando non era, prima della sua esclusione, atto immediatamente lesivo.

Pertanto, i termini, pur perentori, di cui all’art. 48, non potevano trovare applicazione alla presente fattispecie e la ricorrente che ha inviato tardivamente (di 1 solo giorno) gli atti a comprova dei requisiti non poteva essere esclusa.

Con il secondo motivo di ricorso deduce la ricorrente violazione del principio di proporzionalità (art. 5 TUE nonché art. 2, comma 1, del d.lgs. 163/2006) poiché la Stazione appaltante ha ritenuto tardivo l'inoltro di documentazione che viceversa risulta pervenuta quando era ancora in corso la verifica circa l'anomalia dell'offerta del primo classificato e quando non risultava neppure approvata l'aggiudicazione definitiva. Il motivo resta assorbito da quanto esposto nel punto precedente.

Con il terzo motivo di ricorso deduce la ricorrente violazione dei principi di buona fede e di scusabilità dell'errore poiché il mancato inoltro entro il termine non era imputabile a carenza dei requisiti (giacché questi sono tutti interamente posseduti dalla ricorrente) o a mancanza di diligenza (perché vi è stato un tempestivo, ancorché errato, inoltro) ma ad un semplice errore materiale nella scrittura dell'indirizzo del destinatario della pec. Infatti, la documentazione era stata inoltrata all'indirizzo pec Questo indirizzo e-mail è protetto dallo spam bot. Abilita Javascript per vederlo. anziché all'indirizzo Questo indirizzo e-mail è protetto dallo spam bot. Abilita Javascript per vederlo. . Nell'inoltro del 22 settembre mancava, cioè il punto fermo tra la parola pec la parola agroalimroma. Il motivo è fonato, infatti è ravvisabile l’errore materiale scusabile posto che la ricorrente aveva, nel termine di 10 giorni, inviato via pec la documentazione richiesta commettendo un mero errore materiale nella digitazione dell’indirizzo e-mail.

Con il quarto motivo di ricorso deduce la ricorrente violazione del potere-dovere di soccorso istruttorio (art. 46, comma 1, del d.lgs. 163/2006) nonché del dovere di acquisizione d'ufficio al procedimento dei documenti detenuti dall'amministrazione procedente (art. 18, comma 2, della 1. 241/90, applicabile in virtù del richiamo operato dall'art. 2, comma 3, del d.lgs. 163/2006) giacché parte dei documenti necessari alla verifica ex art. 48 o erano stati già prodotti (referenze bancarie) o erano già in possesso della Stazione appaltante essendo la ricorrente l'attuale gestore del servizio. Anche questo motivo resta assorbito da quanto detto sopra.

Conclusivamente, il ricorso principale va accolto e va annullata sia l’esclusione disposta con nota CAR - Direttore Generale, prot. 1504-U/15/DG/gcs del 18 dicembre 2015 che l’art. 11 del bando di gara.

Con ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente impugna l’aggiudicazione disposta nei confronti dell'ATI S.S.P. S.R.L. UNIPERSONALE (mandataria) C. S.R.L. (mandante) - D.G.S. S.R.L. (mandante) ed a tal fine deduce:

1. Violazione dell'art. 49 del Codice dei contratti pubblici in conseguenza della invalidità dei contratti di avvalimento prodotti dalle mandanti C. e D.G.S. per mancanza di corrispettivo e per genericità.

2. Violazione del principio di immodificabilità dell'offerta in sede di giustificazioni. Non ammissibilità di prestazioni gratuite di cui non si sia minimamente giustificata la sostenibilità- Illegittimità dell'aggiudicazione in conseguenza della mancata esclusione dell'offerta del RTI S.S.P..

3. Illegittimo omesso accertamento della complessiva non congruità dell'offerta aggiudicataria, risultante da numerose elisioni di voci di costo. Violazione degli artt. 86, 87 e 88 del Codice dei contratti pubblici - Difetto di istruttoria e travisamento - Difetto ed incongruenza della motivazione - Illogicità del giudizio positivo di congruità con riferimento al mancato rispetto, ribadito nel corso del contraddittorio, dell'onere di riassunzione del personale uscente.

4. Inattendibilità delle giustificazioni per aver violato l'obbligo di riassunzione derivante dalle regole di gara e dal CCNL e comunque per non aver queste tenuto conto dell'obbligo di garantire al personale riassorbendo (quanto meno 8 unità) i livelli retributivi goduti.

Occorre subito evidenziare che, ad un più attento esame proprio della fase di merito, non risulta che la ricorrente abbia fornito la cd prova di resistenza, ossia il suo interesse a conseguire l’aggiudicazione, attraverso la (dovuta) dimostrazione della sua migliore offerta rispetto a quella contestata posto che – come affermato nello stesso ricorso per motivi aggiunti - la distanza tra l'aggiudicatario S.S.P. e la ricorrente (7,20 punti) sarebbe dovuta all'enorme ribasso del prezzo ad opera del primo classificato, pari al 33,173%.

In ogni caso, le censure sollevate non sono fondate.

Con riguardo al primo motivo di ricorso per motivi aggiunti, deve evidenziarsi che il requisito del fatturato specifico pregresso non inferiore nel triennio a quello posto a base di gara e quello della presentazione di un elenco attestante i servizi svolti nel triennio richiesti dalla lex specialis di gara - comprovati dalla mandante CSM con contratto di avvalimento -risultano correttamente dimostrati. Infatti nello schema del contratto di avvalimento di cui al codice degli appalti e relativo regolamento (art 49 D.Lgs 163/2006 ed art. 88 d.P.R. 207/2010) non è previsto né richiesto che il contratto di avvalimento debba essere oneroso; d’altro canto, come correttamente affermato dalla giurisprudenza risalente nel tempo (ex multis Cons. Stato Sez. V, 15-03-2016, n. 1032) “Nelle gare pubbliche, allorquando un'impresa intenda avvalersi, mediante stipula di un c.d. contratto di avvalimento dei requisiti finanziari di un'altra (c.d. avvalimento di garanzia), la prestazione oggetto specifico dell'obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l'impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando”. La censura deve essere pertanto respinta.

Con riguardo al secondo motivo di ricorso per motivi aggiunti, la censura relativa alla dedotta modifica dell’offerta in sede di giustificazioni non può trovare accoglimento in quanto le unità erano originariamente indicate nell’offerta tecnica in maniera indicativa e non tassativa (“… Il numero di guardie-operatori necessari al servizio è prossimo alle 55 unità”); né il numero degli operatori era previsto come requisito obbligatorio a pena di esclusione; infine il Cons. Stato Sez. III, 10-03-2016, n. 962 ha affermato che “Se è vero che il giudizio sull'anomalia dell'offerta postula un apprezzamento globale e sintetico sull'affidabilità dell'offerta nel suo complesso e che, nel contraddittorio procedimentale afferente al relativo segmento procedurale, sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell'offerta economica, ferma restando la sua strutturale immodificabilità, è anche vero che l'applicazione di tali principi incontra il duplice limite, in generale, di una radicale modificazione della composizione dell'offerta (da intendersi preclusa), che ne alteri l'equilibrio economico (allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni), e, in particolare, di una revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale”; analogamente, sulla possibilità di apportare aggiustamenti all’offerta in sede di giustificazioni si ricorda il Cons. Stato Sez. V, 09-03-2015, n. 1162 che ha affermato che “Nelle gare d'appalto, successivamente all'individuazione di anomalia dell'offerta, è necessaria la produzione di ulteriori giustificazioni rispetto a quelle indicate preventivamente in sede di offerta, correlate alle specifiche richieste e alle particolari contestazioni dell'ente procedente. Pertanto tali giustificazioni, quando riferite ai medesimi elementi di costo già indicati preventivamente, non possono essere di segno completamente contrario rispetto alle precedenti, altrimenti si verserebbe in un caso di vera e propria modifica dell'offerta, che, naturalmente, non è possibile per una sola impresa e dopo lo scrutinio di tutte le offerte presentate”; con riguardo poi alle figure direttive esse risultano allocate nelle spese generali

Con riferimento a tutti gli altri motivi di ricorso diretti a contrastare il giudizio di anomalia svolto nei confronti dell’aggiudicataria, ritiene il Collegio che i medesimi non siano fondati. Infatti, da un lato, risulta che il giudizio di anomalia sia stato completamente ed attentamente svolto dalla stazione appaltante che lo ha avviato nel settembre 2015 e concluso addirittura nel dicembre 2015 nel corso del quale S.S.P. è stata chiamata a rendere ben tre chiarimenti scritti in ordine ai giustificativi della propria offerta ed è stata invitata ad un’audizione in contraddittorio. Peraltro, le censure sollevate dalla ricorrente, se esaminate in relazione alle controdeduzioni prodotte in sede di memorie difensive e di repliche da parte dell’amministrazione resistente e della contro interessata, non risultano evidenziare vizi di valutazione palesi e macroscopici che possono autorizzare il sindacato giurisdizionale sul merito amministrativo. Così ad esempio lo scostamento dalle tabelle ministeriali risulta giustificato da S.S.P. in ragione dell’andamento delle ore effettivamente e mediamente lavorate dal proprio personale; la contrattazione integrativa territoriale non è applicabile su tutto il territorio nazionale; i costi di sicurezza non sono contestati in ordine alla loro congruità; l’obbligo di garantire il cosiddetto cambio appalto incontra i limiti di cui all’art. 27 CCNL Vigilanza privata; alcune voci stipendiali risultano aleatorie e non sicure; i costi previdenziali risultano essere stati tenuti in considerazione. Si ricordi che il Cons. Stato Sez. IV, 09-02-2016, n. 520 ha stabilito che “Nelle gare pubbliche la valutazione di congruità dell'offerta sospetta di anomalia deve essere globale e sintetica, e non concentrata esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l'obiettivo dell'indagine è l'accertamento dell'affidabilità dell'offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che lo compongono” e che “Nelle gare pubbliche la verifica delle offerte sospette di anomalia ha natura globale e sintetica e quindi si risolve in un apprezzamento che non può essere "parcellizzato" su singoli profili, aspetti o voci, salvo che non emergano macroscopici vizi di travisamento dei dati acquisiti e/o di irragionevole e illogico apprezzamento dei medesimi. La valutazione globale e sintetica si traduce, a sua volta, in un giudizio complessivo sull'affidabilità dell'offerta, espressivo di squisita discrezionalità di natura tecnica che si sottrae al sindacato giurisdizionale salvi i casi di deviazione dai canoni di ragionevolezza o di logicità” (Cons. Stato Sez. IV, 20-01-2015, n. 147);

“In materia di gare pubbliche di appalto l'esame delle giustificazioni presentate dal soggetto che è tenuto a dimostrare la non anomalia dell'offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica dell'amministrazione che si sottrae al sindacato di legittimità allorquando non sia inficiata da macroscopici vizi di illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza e/o travisamento di fatti” (Cons. Stato Sez. V, 25-07-2011, n. 4450).

Conseguentemente il ricorso per motivi aggiunti deve essere respinto in quanto infondato.

Vi sono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite vista la reciproca soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

accoglie il ricorso principale e, per l’effetto annulla l’esclusione disposta con nota CAR - Direttore Generale, prot. 1504-U/15/DG/gcs del 18 dicembre 2015 e l’art. 11 del bando di gara;

respinge il ricorso per motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Giampiero Lo Presti, Presidente

Mario Alberto di Nezza, Consigliere

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/06/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)