N. 02952/2016REG.PROV.COLL.

N. 01332/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1332 del 2016, proposto da: 
M. Società Cooperativa Sociale Onlus, in proprio e quale capogruppo del costituendo R.T.I. con S.H. Soc. Coop. Sociale, in proprio e quale mandante del costituendo R.T.I., rappresentati e difesi dall'Avv. Michele Perrone, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria, n. 2;

contro

R.d.R. S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giovanni Di Cagno e Francesco Paolo Bello, con domicilio eletto presso Arnaldo Del Vecchio in Roma, viale Giuseppe Mazzini, n. 73;

nei confronti di

Azienda Sanitaria Locale di Brindisi;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE - n. 00256/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento in concessione dell’attività di gestione della R.S.A. di Ostuni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di R.d.R. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 giugno 2016 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli Avvocati Michele Perrone e Alberto Linguiti su delega di Francesco Paolo Bello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza impugnata il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, annullava, in accoglimento del ricorso della R.d.R. s.r.l. (d’ora innanzi RdR), l’aggiudicazione al R.T.I. costituito tra la mandataria M. società cooperativa onlus e la mandante S.Hospes società cooperativa sociale (d’ora innanzi: RTI M.), del quale respingeva il ricorso incidentale, dell’affidamento in concessione, da parte dell’ASL di Brindisi, dell’attività di gestione della R.S.A. di Ostuni.

Avverso la predetta decisione proponeva appello il RTI M., contestando la correttezza della statuizione gravata e domandandone la riforma, con conseguenti dichiarazione di inammissibilità o reiezione, nel merito, del ricorso proposto in primo grado da RdR.

Resisteva la RdR, rilevando l’infondatezza dell’appello e riproponendo le censure rimaste assorbite dal gravato giudizio di illegittimità dell’affidamento controverso, del quale chiedeva la conferma, in ipotesi con diversa motivazione.

Non si costituiva, invece, in giudizio la ASL di Brindisi.

Il ricorso veniva trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 16 giugno 2016.

DIRITTO

1.- E’ controversa la legittimità dell’affidamento al RTI M., da parte dell’ASL di Brindisi, dell’attività di gestione della R.S.A. di Ostuni, sotto i profili di seguito esaminati.

Il Tribunale di prima istanza ha, in particolare, disatteso il ricorso incidentale proposto dal controinteressato RTI M., ed inteso a dimostrare la doverosità dell’esclusione della RdR (e, quindi, l’inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse) per la dedotta nullità del contratto di avvalimento (di garanzia) da essa prodotto, ed ha giudicato illegittima l’aggiudicazione della concessione impugnata, in accoglimento del primo motivo del ricorso principale, per il difetto, in capo al RTI affidatario, del requisito di partecipazione relativo al fatturato specifico, assorbendo le ulteriori censure ed accertando il diritto della società ricorrente all’affidamento della gestione della R.S.A di Ostuni.

Il RTI appellante contesta la correttezza di tale giudizio, sia in ordine alla reiezione del proprio ricorso incidentale, sia in ordine all’accoglimento del primo motivo del ricorso principale di primo grado, ed insiste nell’invocare la dichiarazione di inammissibilità o la reiezione nel merito di quest’ultimo, in riforma della decisione impugnata.

La società appellata difende, invece, la correttezza della decisione impugnata, della quale domanda la conferma, riproponendo le censure dedotte a sostegno del proprio ricorso originario (e dichiarate assorbite dal TAR).

2.- L’appello è parzialmente fondato, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte e nei limiti di seguito precisati, e va accolto.

3.- Seguendo l’ordine delle questioni articolato nell’atto di appello, occorre principiare dall’esame della contestazione del capo di reiezione del ricorso incidentale proposto in primo grado dal RTI M. (con cui, si ricorda, si assumeva il difetto, in capo alla RdR, dei requisiti relativi al fatturato, sia globale, sia specifico).

3.1- Assume, al riguardo, l’appellante che il contratto di avvalimento in data 23 settembre 2014 con la Fondazione San Raffaele, prodotto dalla RdR al fine di attestare il possesso del suddetto titolo di partecipazione, fosse inidoneo ad dimostrare i requisiti in discussione, siccome privo della necessaria quantificazione e della specifica indicazione delle risorse finanziarie “prestate” dall’impresa ausiliaria, restando formulato in termini inammissibilmente generici.

3.2- La censura è infondata e va respinta.

3.3- Il Collegio non ignora (e, anzi, condivide) l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui l’avvalimento non può risolversi nel prestito di un valore soggettivo puramente cartolare e astratto, ma deve, al contrario, contenere il puntuale e concreto impegno dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione di quella ausiliata le risorse economiche, i mezzi strumentali e, più in generale, l’apparato organizzativo effettivamente necessari alla partecipazione alla gara e all’esecuzione dell’appalto (cfr. ex multis Cons St., sez. III, 29 gennaio 2016, n. 346), ma reputa che, nella fattispecie esaminata, i predetti requisiti risultino integrati.

3.4- Fermo restando, infatti, che il contratto di avvalimento non può risolversi nella indeterminata e tautologica ripetizione letterale della formulazione lessicale della disposizione legislativa di riferimento, ma esige la declinazione negoziale di un vincolo puntuale ed univoco al “prestito” dei requisiti organizzativi, tecnici o finanziari di cui difetta l’impresa ausiliata per la partecipazione alla procedura, l’indagine circa l’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi dev’esser svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell’atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto dall’art.49 del d.lgs. n.163 del 2006 (allora vigente).

3.5- In coerenza con il criterio di giudizio appena enunciato, rileva il Collegio che l’analisi del contratto di avvalimento prodotto dalla RdR (e stipulato con la Fondazione San Raffaele) rivela chiaramente la sua conformità al paradigma legale di riferimento e, quindi, la sua efficacia, ai fini del riconoscimento in capo alla RdR dei requisirti di partecipazione relativi al fatturato globale e a quello specifico (per come rispettivamente previsti ai punti C.7 e C.8 del disciplinare di gara).

Dalla lettura combinata del contratto e delle dichiarazioni prodotte dalla RdR ai sensi dell’art.49, comma 2, d.lgs. cit. emerge, infatti, che nel primo risultano puntualmente indicati l’importo annuo dell’appalto, i requisiti oggetto dell’avvalimento (per come previsti dalla lex specialis), la dichiarazione dell’impresa ausiliaria di possederli e il suo impegno a prestare alla RdR tutte le risorse necessarie e, in particolare, il proprio fatturato globale e specifico, oltre all’assunzione della responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, mentre nelle seconde sono stati analiticamente riportati i dati relativi al fatturato globale e specifico d’impresa prodotto dalla Fondazione San Raffaele nel triennio di riferimento (2011-2013), divisi per anno.

Ne consegue che l’impegno negoziale assunto dalla Fondazione San Raffaele deve intendersi completo, concreto, serio e determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione della RdR del proprio fatturato (puntualmente indicato) e delle risorse eventualmente necessarie e contiene un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante.

Non devono, invece, reputarsi necessarii, ai fini che qui rilevano, la quantificazione e, a fortiori, il trasferimento delle risorse finanziarie oggetto del predetto impegno, sia perché le esigenze di garanzia sottese all’avvalimento in questione risultano compiutamente soddisfatte dal vincolo contrattuale ut supra formulato, sia perché i contenuti dell’impegno finanziario concretamente necessario appaiono del tutto imprevedibili al momento della sottoscrizione del contratto di avvalimento.

3.6- Dev’essere, in conclusione, confermato il capo di reiezione del ricorso incidentale proposto in primo grado dal RTI M., in ragione della riscontrata legittimità dell’ammissione alla gara, sotto il profilo sopra esaminato, dell’offerta presentata dalla RdR.

4.- Con il secondo motivo di appello viene, invece, criticato il gravato giudizio di illegittimità dell’aggiudicazione della gara all’odierno appellante, assunto dai primi giudici sulla base del rilievo dell’inidoneità del contratto d’affitto d’azienda stipulato in data 22 marzo 2013 tra la società cooperativa sociale La Rondine (concedente) e la società cooperativa sociale M. (affittuaria) ad attestare il possesso, da parte del RTI M., del requisito relativo al fatturato specifico.

Sostiene, al riguardo, il RTI appellante che, al contrario di quanto ritenuto dai giudici di prima istanza, il contratto d’affitto d’azienda fosse idoneo a trasferire alla cooperativa M., non solo il complesso dei beni strumentali all’esercizio dell’impresa, ma anche il fatturato pregresso dell’impresa concedente, siccome intrinsecamente appartenente all’azienda affittata.

4.1- Il motivo è fondato e va accolto, alla stregua delle considerazioni che seguono.

4.2- La tesi, assunta a fondamento del gravato giudizio di illegittimità formulato dai primi giudici, secondo cui il fatturato specifico maturato prima della stipula del contratto d’affitto d’azienda, attenendo a un profilo soggettivo dell’attività d’impresa, esula dal compendio di beni trasferito (e trasferibile) con il predetto accordo negoziale, non può essere condivisa, sia perché non si fonda, in astratto, su alcun dato positivo (risultando, anzi, che la disciplina normativa di riferimento autorizzi il predetto effetto traslativo), sia perché risulta, in concreto, smentito dal contratto della cui efficacia si controverte.

4.3- Quanto alla regolazione positiva della fattispecie esaminata, rileva il Collegio che l’unica disposizione dedicata a disciplinare gli effetti del contratto d’affitto d’azienda sulla qualificazione dell’impresa affittuaria stabilisce, chiaramente ed espressamente, che quest’ultima “può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni” (art. 76, comma 9, d.P.R. 5 ottobre 3010, n.207).

Così individuato il paradigma legale di riferimento, alla cui stregua dev’essere, quindi, scrutinata la legittimità dell’ammissione alla gara del RTI M., risulta agevole rilevare che i termini generali della formulazione testuale della disposizione impongono, per un verso, una sua esegesi coerente con il dato testuale, che non contempla alcuna eccezione al novero dei requisiti di cui può avvalersi l’affittuario (ubi lex non distinguit neque nos distinguere debemus), ed impediscono, per un altro, qualsivoglia interpretazione riduttiva, che finisca, cioè, inammissibilmente, per escludere, per via ermeneutica, alcuni requisiti dalla facoltà di avvalimento riconosciuta in via generale dalla norma.

4.4- In aggiunta all’efficacia naturale, per come stabilita dalla disposizione richiamata, del contratto di affitto d’azienda (ed in coerenza con essa), le parti hanno, peraltro, concretamente e chiaramente voluto il trasferimento anche del fatturato pregresso come oggetto dell’accordo negoziale, come si ricava dalla lettura dell’art.2.1, xiv, del contratto.

4.5- Né varrebbe, al riguardo, obiettare che il predetto risultato avrebbe potuto essere prodotto, ai fini che qui rilevano, solo con l’utilizzo del diverso strumento del contratto di avvalimento (del quale quello d’affitto d’azienda non contiene tutti gli elementi costituivi), sia perché, si ripete, la normativa di riferimento contempla espressamente l’effetto in questione come naturale conseguenza giuridica del contratto di affitto d’azienda (anche, cioè, in difetto di una sua espressa previsione nel documento contrattuale), sia perché, in mancanza di divieti o limiti positivi (nella specie non rintracciabili), la definizione dell’oggetto degli effetti traslativi prodotti dallo schema contrattuale in questione resta rimessa all’autonoma negoziale delle parti contraenti (che possono, quindi, validamente contemplare il fatturato specifico pregresso dell’impresa come afferente all’azienda oggetto dell’affitto).

4.6- Avuto, quindi, riguardo alla circostanza che la durata del contratto in esame è stata stabilita in sessanta mesi (art.3.1), deve riconoscersi la correttezza della spendita, da parte dell’affittuaria cooperativa M., del requisito del fatturato specifico prodotto dalla cooperativa La Rondine, in coerenza con il disposto dell’art.76, comma 9, d.P.R, cit. (allora vigente) e con la volontà negoziale consacrata nel suddetto contratto.

4.7- Quanto, da ultimo, alla dedotta non computabilità, ai fini dell’attestazione del requisito attinente al fatturato specifico, di quello prodotto dalla società cooperativa Il Cardine (a sua volta locatrice d’azienda in favore della cooperativa La Rondine), basti rilevare che la relativa censura risulta, per un verso, inammissibile, in quanto dedotta in primo grado solo con la memoria difensiva (mentre avrebbe dovuto essere formulata con ricorso, trattandosi di un’autonoma causa petendi), e, per un altro, infondata, atteso che la cessione d’azienda dalla cooperativa Il Cardine alla cooperativa La Rondine autorizzava senz’altro quest’ultima a trasferire alla cooperativa M. anche il fatturato specifico prodotto dalla prima e già ceduto alla seconda.

5.- L’accoglimento dell’appello principale del RTI M. impone l’esame dei motivi rimasti assorbiti nella decisione impugnata e ritualmente riproposti in appello dalla RdR.

6.- Con il primo dei motivi riproposti si insiste nel sostenere l’illegittimità dell’ammissione alla gara del RTI M., siccome inammissibilmente costituito come raggruppamento verticale, in violazione dell’art.37, comma 2, d. lgs. cit, nonostante l’omessa indicazione negli atti di gara delle prestazioni principali.

6.1- La censura è infondata in fatto in quanto basata sull’erronea qualificazione del RTI M. come verticale (per come definito dall’art.37 comma 2, d.lgs. cit.) e sulla conseguente inammissibilità di tale formula associativa, in ragione dell’omessa indicazione negli atti di gara delle prestazioni principali.

Sennonchè, a ben vedere, le imprese destinate a costituirsi in raggruppamento temporaneo dichiaravano la divisione tra di esse delle prestazioni da eseguirsi, non secondo la logica del raggruppamento verticale (secondo cui il mandatario svolge quelle principali e il mandante quelle secondarie), ma mediante una ripartizione per tipologia di servizi (che non risulta vietata da alcuna disposizione legislativa indicata dalla RdR come violata).

7.- Con la seconda censura si ribadisce l’erroneità della valutazione dell’offerta tecnica presentata dalla RdR e si rivendica l’attribuzione di un punteggio maggiore.

7.1- Rileva il Collegio che la doglianza risulta inammissibilmente preordinata a sollecitare un sindacato di merito dei giudizi contestati per mezzo della generica allegazione di una sottovalutazione degli elementi innovativi e migliorativi proposti dalla RdR.

Le valutazioni impugnate si rivelano, al contrario, del tutto coerenti, attendibili, plausibili e, soprattutto, prive di profili di manifesta irragionevolezza o di palese erroneità.

7.2- Orbene, a fronte dei caratteri appena segnalati, le valutazioni espresse dalla commissione di gara devono intendersi estranee all’ambito oggettivo del sindacato di legittimità delle relative determinazioni, che, com’è noto, non può estendersi fino a scrutinare il merito dei pertinenti giudizi tecnici, se non nelle limitate ipotesi, nella specie non riscontrabili, in cui gli stessi risultino assunti sulla base di una fallace rappresentazione della realtà fattuale o in esito ad una delibazione del tutto illogica o arbitraria della qualità dell’offerta tecnica (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 18 gennaio 2016, n.120).

7.3- Anche il motivo in esame dev’essere, pertanto, disatteso.

8.- Occorre, allora, procedere all’esame delle censure dedotte a sostegno dei motivi aggiunti proposti avverso la delibera del direttore generale della ASL di Brindisi n.1843 del 3 novembre 2015, con cui era stato revocato (per effetto della sopravvenuta revoca dell’interdittiva emessa contro la cooperativa M.) il provvedimento dichiarativo della decadenza del RTI M. dall’aggiudicazione (inizialmente decretato per effetto dell’interdittiva che aveva originariamente colpito la suddetta mandataria).

8.1- Anche i motivi così riproposti, esaminabili congiuntamente per ragioni di sintesi, vanno respinti, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte.

8.2- La revoca controversa si appalesa, per un verso, correttamente motivata con riferimento al sopravvenuto aggiornamento (con il provvedimento del Prefetto di Roma in data 22 settembre 2015) dell’interdittiva inizialmente emessa contro la cooperativa M., che ha comportato l’eliminazione, con efficacia retroattiva, delle ragioni ostative che avevano determinato la decadenza dall’aggiudicazione, e, per un altro, rispettosa dell’ordinanza (n.511 del 2015 del TAR di Lecce) di rigetto dell’istanza cautelare di sospensione di quest’ultima, siccome priva di qualsivoglia valenza preclusiva dell’esercizio degli ordinari poteri di autotutela da parte della stazione appaltante.

8.3- L’atto di autotutela in esame non risulta, inoltre, contrastante con la normativa antimafia, nella misura in cui ha riammesso alla gara una concorrente, per effetto della sopravvenuta revoca del provvedimento ostativo all’aggiudicazione dell’appalto e, quindi, proprio sulla base del rilievo dell’attuale insussistenza di controindicazioni antimafia (peraltro derivante dalla sottoposizione dell’impresa alla misura di prevenzione dell’amministrazione giudiziaria e, quindi, in coerenza, e non in elusione, della normativa antimafia).

8.4- Non può, da ultimo, ravvisarsi, a carico dell’atto impugnato in primo grado con i motivi aggiunti, il vizio di violazione dell’art.7 della legge n.241 del 1990, in quanto l’avviso di avvio del procedimento non era dovuto nei confronti di un soggetto nei confronti del quale il provvedimento era destinato a produrre effetti diretti (posto che quelli prodotti nella sfera giuridica della RdR erano solo indiretti o riflessi).

In ogni caso, quand’anche volessero ravvisarsi gli estremi del predetto vizio, lo stesso non potrebbe determinare l’annullamento del provvedimento impugnato, ai sensi dell’art.21-octies, comma 2, l. cit., atteso che lo stesso non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato, in quanto assunto in esito alla verifica vincolata della sopravvenuta carenza della ragione ostativa che aveva determinato la decadenza revocata.

9.- Alle considerazioni che precedono conseguono, in definitiva, l’accoglimento dell’appello e, in riforma della decisione impugnata, la reiezione nel merito del ricorso e dei motivi aggiunti proposti in primo grado dalla R.d.R. s.r.l., con conseguenti declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato e ordine del subentro in esso del RTI M., ai sensi dell’art.122 c.p.a., con decorrenza dal trentesimo giorno successivo alla pubblicazione della presente decisione.

10.- La complessità delle questioni dibattute e la parziale reciprocità della soccombenza giustificano l’integrale compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso e i motivi aggiunti proposti in primo grado, dichiara l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la ASL Brindisi e la R.d.R. s.r.l. e ordina il subentro in esso del RTI M., con la decorrenza indicata in motivazione. Dichiara compensate per intero le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2016 con l'intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere, Estensore

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/06/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

N. 00604/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01766/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1766 del 2015, proposto da: 
C. Scrl, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Michiara, Mariagrazia Romeo, con domicilio eletto presso Mariagrazia Romeo in Venezia, S. Croce, 205;

contro

Avepa Agenzia Veneta Per i Pagamenti in Agricoltura, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Bertolissi, Francesca Mazzonetto, con domicilio eletto presso Mario Bertolissi in Padova, Via E. F. di Savoia, 14/16;

nei confronti di

I. A. B. Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Lisa Grossi, con domicilio eletto presso Andrea Giuman in Venezia, Santa Croce N. 466/G;

per l'annullamento

- dell'aggiudicazione definitiva della Procedura aperta per l'affidamento del servizio di pulizia degli uffici e dei servici igienici presso le sedi dell'AVEPA con fornitura del relativo materiale igienico sanitario, indetta da Agenzia Veneta per i Pagamenti in Agricoltura (AVEPA) alla controinteressata società I. A. B. Srl;

- del Decreto n. 203 del 04/11/2015 di AVEPA (allo stato non conosciuto) e della comunicazione ex art. 79 D-lgs. 163/2006 prot. n. 91656;

- della mancata esclusione di I. A. B. Srl dalla procedura de qua;

- di tutti i verbali di gara; della nota di AVEPA prot. n. 96840 del 20/11/2015; di tutti gli atti annessi, connessi e consequenziali.

nonché

a) in via principale:

- per far dichiarare l’esclusione della controinteressata I.A.B. dalla gara in oggetto, con conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more;

- per il risarcimento dei danni derivanti dall’illegittima mancata esclusione della controinteressata e conseguente aggiudicazione dell’appalto in suo favore, in forma specifica o per equivalente;

b) in via subordinata:

- per l’annullamento dell’intera procedura di gara e della lex specialis, e per la condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento dei danni da “perdita di possibilità”, da liquidarsi in via equitativa;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Avepa Agenzia Veneta Per i Pagamenti in Agricoltura e di I.A.B.Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2016 la dott.ssa Silvia Coppari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente notificato, C. S.C.R.L. ha chiesto l’annullamento, in via principale, dell’aggiudicazione del servizio di pulizia degli uffici e dei servizi igienici presso le sedi dell’Agenzia Veneta per i Pagamenti in Agricoltura (AVEPA), con fornitura del relativo materiale igienico sanitario, disposta in favore della società I.A.B.s.r.l.; in via subordinata, della lex specialis (bando disciplinare e capitolato d’appalto) nei limiti dell’interesse della ricorrente.

1.1. Con il medesimo gravame C. ha anche chiesto la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni in forma specifica, con conseguente aggiudicazione dell’appalto previa dichiarazione della nullità e/o inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore, ovvero per equivalente, da quantificarsi in una somma pari al 10% dell’importo dei lavori di gara, oltre interessi e rivalutazione.

1.2. In particolare, con la prima censura, la ricorrente lamenta la mancata esclusione di I.A.B. per anomalia dell’offerta sia se considerata nella sua interezza, sia in relazione a ciascuna singola voce, e ciò, in particolare, con riguardo al costo del lavoro che risulterebbe inferiore a quello previsto dalle tabelle ministeriali grazie ad un inammissibile contenimento del fenomeno assenteistico sulla base di proiezioni relative ai dati aziendali pregressi relativi al triennio 2012-2014, in violazione dell’art. 17.4 del disciplinare di gara.

1.3. Con il secondo motivo la ricorrente contesta l’errata e illegittima valutazione dell’offerta tecnica di I. rispetto a quella di C., nonché il fatto che la Commissione di gara, in violazione dell’art. 18.4 del disciplinare di gara, avrebbe proceduto all’esclusione di un concorrente prima di assegnargli il punteggio, così alterando la graduatoria finale in proprio danno. In subordine, la ricorrente chiede di dichiarare l’illegittimità del disciplinare di gara “nella parte in cui dovesse essere inteso nel senso di previamente escludere i concorrenti che avessero indicato nell’offerta tecnica un numero di ore inferiore a quello predeterminato dalla P.A.”.

1.4. In via subordinata al mancato accoglimento delle suddette censure, la ricorrente chiede l’annullamento dell’intera procedura, perché le operazioni di gara si sarebbero svolte, sotto svariati profili, in violazione dei principi di trasparenza e imparzialità, e di parità di trattamento dei concorrenti.

2. Si è costituita in giudizio AVEPA contestando la fondatezza del ricorso. In particolare, quanto all’art. 17.4 del disciplinare, la resistente evidenzia che con specifico chiarimento (FAQ7) pubblicato sul sito, di interpretazione autentica del criterio stesso, era stato affermato che lo scostamento dal dato medio di assenteismo non sarebbe stato di per sé stesso motivo di esclusione. Inoltre, le giustificazioni offerte a sostegno del calcolo del costo del lavoro dovrebbero essere considerate esaustive e coerenti. Peraltro anche C., nel calcolare il proprio costo della manodopera, si sarebbe discostata dalle tabelle ministeriali, “avvalendosi delle stesse deduzioni di cui si è avvalsa I.” (pag. 8 del controricorso).

2.1. Quanto al secondo motivo, la resistente contesta sia sul piano logico che dell’applicazione della legge di gara il preteso obbligo di attribuzione preventiva del punteggio al concorrente che andava escluso.

2.2. Le altre censure svolte in via subordinata, relative alla pretesa carenza della necessaria predeterminazione di subcriteri di valutazione, prima ancora che infondate, sarebbero tardive, in quanto avrebbero dovuto essere proposte “entro il termine di decadenza decorrente dalla conoscenza della legge di gara, come di regola, nel caso di censure mirate a determinare il travolgimento ab origine della procedura di selezione” (pag. 21 del controricorso).

3. Si è costituita in giudizio anche I., contestando del pari la fondatezza del ricorso, alla luce sia dell’ “interpretazione autentica” dell’art. 17.4 fornita con il citato chiarimento, sia del pacifico principio giurisprudenziale che ammette la possibilità di giustificare un minor costo del lavoro anche in ragione di un minor tasso di assenteismo, con la conseguenza che la valutazione di congruità della propria offerta si baserebbe sull’unica interpretazione del disciplinare di gara idonea a scongiurarne l’invalidità per contrasto con l’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006.

4. Con ordinanza n. 8/2016, adottata all’udienza camerale del 13 gennaio 2016, veniva concessa la misura sospensiva richiesta in via cautelare, al solo fine di garantire la res ad huc integra fino alla discussione del merito.

5. All’udienza pubblica del 6 aprile 2016 la causa veniva trattenuta in decisione.

6. Il primo motivo di ricorso relativo alla dedotta anomalia dell’offerta di I. è fondato sotto il profilo di seguito evidenziato.

6.1. Occorre preliminarmente richiamare i punti salienti della fattispecie sottoposta a giudizio.

6.1.1. Nella seduta delle operazioni di gara del 5 ottobre 2015 sono risultate sospette di anomalia le prime due offerte classificate, rispettivamente proposte da I. e da C., in quanto “entrambe superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara, secondo il criterio indicato all’art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006”. Conseguentemente le ditte in questione venivano invitate a presentare le giustificazioni relative al prezzo offerto.

6.1.2. Il subprocedimento di anomalia si è concluso poi con esito favorevole sia per I. che per C. nella seduta successiva del 26 ottobre 2015.

6.1.3. Dall’esame delle giustificazioni delle voci del costo del lavoro prodotte dalla controinteressata emerge che, quanto alle “ore di assenza per malattia infortuni, maternità e congedi”, è stata indicata una percentuale “al di sotto di quanto indicato nella tabella del ministero del lavoro”, calcolata sulla base della propria esperienza aziendale negli anni 2012, 2013 e 2014 (cfr. pag. 4 delle giustificazioni in data 12 ottobre 2015 di I.). Secondo la Commissione giudicatrice, tale “scostamento dalle medie indicate nelle tabelle ministeriali” si giustificherebbe in quanto “appaiono ragionevoli le stime e i calcoli effettuati sul costo medio orario sulla base delle peculiarità d’impresa e delle scelte organizzative descritte”.

6.1.4. In definitiva, per quel che interessa tale specifica voce di costo, risulta non contestato che la controinteressata abbia considerato 29 ore di assenza per le suddette voci contro le 136 ore previste in media dalle Tabelle ministeriali, in base ad una stima tratta dalla propria pregressa esperienza aziendale.

6.2. Orbene, un siffatto contenimento delle “ore di assenza per malattia infortuni, maternità e congedi”, in quanto fondato sull’esperienza aziendale della concorrente stessa, registrata nel triennio antecedente la procedura in esame, si pone in aperto contrasto con il tenore letterale dell’art. 17.4. del disciplinare di gara, che, “al fine di garantire in sede di passaggio di personale il pieno rispetto del CCNL Imprese di pulizia e servizi integrati/multi servizi ed in sede di gara la parità di trattamento dei concorrenti”, ha previsto che “saranno … considerate inammissibili, ed escluse dalla gara, le offerte che avessero considerato costi del lavoro inferiori a tali tabelle [ministeriali], fatta salva la documentazione del possesso da parte del concorrente di benefici e/o agevolazioni derivanti dalla legge o da fonti da essa derivate”; specificando in particolare che, “a titolo esemplificativo e non esaustivo, non saranno considerati ammissibili scostamenti dal costo medio orario tabellare dovuti a presunti contenimenti dei fenomeni assenteistici in quanto mere proiezioni di dati aziendali o derivanti da modalità di inquadramento del personale difformi da quelle attuali comunicate nei documenti di gara”.

6.3. La concreta modalità di contenimento dei costi operata da I., in quanto fondata proprio sull’ esperienza aziendale che la riguarda e sulle conseguenti proiezioni statistiche, doveva pertanto considerarsi vietata dalla citata disposizione di lex specialis, cui si era autovincolata la stessa stazione appaltante, a tutela della piena effettività della clausola sociale e, conseguentemente, della stessa par condicio dei concorrenti.

6.4. Del resto, per superare il divieto espresso in questione, non può soccorrere il chiarimento reso dalla stazione appaltante in merito alla portata escludente o meno dell’art. 17.4 del disciplinare di gara, con preteso valore di “interpretazione autentica”.

Ed invero, benché con tale “Risposta 7” – regolarmente pubblicata sul sito alla voce “FAQ” ai sensi dell’art. 6 del medesimo disciplinare – la staziona appaltante abbia negato, per il principio di tassatività delle cause di esclusione ai sensi dell’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006, l’automatica inammissibilità delle “offerte che evidenziassero un costo del lavoro inferiore a quello determinato dal Ministero nelle apposite tabelle richiamate al punto 17.4 del disciplinare”, risulta altresì ribadito che: “Il disciplinare ha dato un’indicazione forte ed esplicita ai concorrenti e alla commissione di un elemento che dovrà essere necessariamente valutato ai fini della congruità o dell’esclusione dell’offerta che appare anormalmente bassa. Lo scostamento dal dato medio di assenteismo non è di per sé motivo di esclusione ma è citato nel disciplinare quale esempio di dato aziendale non idoneo a giustificare un’applicazione dei costi del lavoro inferiore alle tabelle ministeriali. Si ricorda che in ogni caso, ai sensi dell’art. 87, comma 3, non sono ammesse giustificazioni in relazioni a trattamenti salariali minimi inderogabili per legge».

6.5. Risulta, quindi, evidente che la stazione appaltante, con tale chiarimento, pur negando, in linea di principio, l’automaticità dell’esclusione, ha in ogni caso ribadito l’inidoneità dello “scostamento dal dato medio di assenteismo”, fondato su un “dato aziendale”, a giustificare un costo del lavoro inferiore alle tabelle ministeriali.

6.6. Pertanto la valutazione di congruità dell’offerta di I., che ha ritenuto ammissibili e ragionevoli le “stime” e i “calcoli” allegati dalla concorrente sulla base della propria esperienza aziendale per tale specifica voce di costo (assenteismo), contrasta irrimediabilmente anche con l’interpretazione della disciplina di gara fornita dalla stessa stazione appaltante con il chiarimento citato.

6.7. Peraltro, non sarebbe certo possibile riconoscere ad un chiarimento fornito nel corso della procedura ed in pendenza dei termini per la presentazione delle offerte valenza innovativa della portata applicativa di una norma dilex specialis, per l’evidente violazione del principio del contrarius actus, così come del rispetto della parità di condizioni e dell’affidamento dei concorrenti, che ne deriverebbe.

6.7. Né può ritenersi che una previsione siffatta – che preveda cioè l’inidoneità di una specifica tipologia di giustificazione per il contenimento del costo del lavoro rispetto a quanto previsto dalle medie delle tabelle ministeriali – risulti affetta da nullità per contrasto con il principio di tassatività stabilito dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006.

6.7.1. Al contrario, deve rilevarsi che l’art. 17.4 del disciplinare in esame ha predeterminato una causa di inammissibilità dell’offerta che si giustifica logicamente non solo in relazione alla natura del servizio oggetto di affidamento, in cui il costo del lavoro costituisce la voce preminente dell’offerta, ma, soprattutto, in ragione della clausola sociale contenuta nel bando, la quale impone al nuovo aggiudicatario l’assunzione del personale del gestore uscente nel “pieno rispetto del CCNL Imprese di pulizia e servizi integrati/multi servizi”.

6.7.2. Ne consegue, da un lato, che il contenimento delle ore “di assenza per malattia infortuni, maternità e congedi”, al di sotto delle medie tabellari, non poteva coerentemente esser computato sulla base della propria realtà aziendale. Dall’altro, che la causa di esclusione in parola è diretta a far rispettare il CCNL nei confronti del personale da riassorbire. Sicché essa non si limita a sanzionare genericamente il mancato rispetto delle medie tabellari sul costo del lavoro in sede di predisposizione dell’offerta (come invece nelle sentenze di questa Sezione citate dalla controparte, n. 644 e 655 del 2015), ma è posta a garanzia dell’adempimento di una specifica “disposizione di legge vigente” nella materia previdenziale, nel rispetto del principio di tassatività delle cause di esclusioni, di cui all’art. 46, comma 1-bis, cit.

7. In definitiva, alla luce delle considerazioni sopra svolte e considerata altresì l’oggettiva rilevanza, nell’economia complessiva dell’offerta, dello scostamento operato (da 136 ore a 29 ore) per la voce “ore di assenza per malattia infortuni, maternità e congedi”, deve ritenersi che l’offerta della controinteressata dovesse essere ritenuta anomala, per l’inidoneità delle giustificazioni addotte in relazione a tale specifica e dirimente voce di costo, e quindi conseguentemente esclusa.

7.1. Ne deriva che il primo motivo di ricorso, sotto tale specifico profilo, è fondato e pertanto il ricorso deve essere accolto, esimendo il collegio dall’esame delle restanti censure.

7.2. Dall’accoglimento nei termini suddetti consegue l’esclusione dell’offerta della controinteressata I. e, correlativamente, a titolo di risarcimento del danno in forma specifica, l’aggiudicazione della gara alla ricorrente.

7.2.1. Non possono, infatti, trovare ingresso processuale le contestazioni svolte da I. nei confronti dell’offerta della ricorrente con la memoria depositata in data 11 gennaio 2016, non essendo state ritualmente avanzate con ricorso incidentale.

8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi di cui in motivazione e per l’effetto annulla il provvedimento di aggiudicazione definitiva impugnato; accoglie la domanda di risarcimento del danno in forma specifica ai fini dell’aggiudicazione del servizio di pulizia degli uffici e dei servizi igienici pressi le sedi dell’AVEPA, in oggetto, in favore della ricorrente C. S.C.R.L.

Condanna l’amministrazione resistente (AVEPA) e I. al pagamento delle spese processuali che liquida complessivamente in Euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2016 con l'intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Silvia Coppari, Referendario, Estensore

Enrico Mattei, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/06/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 06616/2016 REG.PROV.COLL.

N. 15838/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15838 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
S.M. Srl in proprio e quale capogruppo e mandataria del RTI con L.S. srl, rappresentati e difesi dall'avv. Avilio Presutti, con domicilio eletto presso Avilio Presutti in Roma, p.zza San Salvatore in Lauro, 10;

contro

Car Centro Agroalimentare di Roma Scpa, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Rando, con domicilio eletto presso Giuseppe Rando in Roma, Via Polibio, 15;

nei confronti di

S.S.P. srl, in proprio e quale capogruppo - mandataria del costituendo RTI con C. srl e D.G.S. srl, rappresentati e difesi dagli avv. Fabrizio Pellegrino, Francesco Pignatiello con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via in Arcione, 71;

per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia,

del verbale della seduta delle operazioni di gara in data 16.12.2015 recante esclusione dalla procedura di gara aperta per l'affidamento dei servizi di vigilanza, sicurezza e accoglienza presso il Centro Agroalimentare di Roma (CIG 6278868DC6); della nota di comunicazione di tale esclusione (nota CAR - Direttore Generale, prot. 1504-U/15/DG/gcs del 18 dicembre 2015); occorrendo, della nota di richiesta di documentazione (nota CAR, Direzione Generale, prot.1096-U/15DG/gcs del 14 settembre 2015); nonché per le parti infra indicate del bando e del disciplinare (segnatamente art, 11), assieme ad ogni altro atto comunque presupposto, connesso o conseguente.

con motivi aggiunti, per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia,

dell’aggiudicazione definitiva in favore del RTI S.S.P..

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Car Centro Agroalimentare di Roma Scpa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 maggio 2016 la dott.ssa Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Nell'ambito dell'esercizio delle proprie funzioni, la Car s.c.p.a. ha indetto una procedura aperta per l'affidamento dei servizi di vigilanza, sicurezza e accoglienza presso il Centro Agroalimentare di Roma, con criterio di aggiudicazione previsto dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Alla procedura hanno partecipato sei ditte e, a seguito della seduta pubblica dell'11.09.2015 convocata per l'apertura delle buste contenenti le offerte economiche, la Commissione, rilevato che nessuna delle offerte presentate risultava superiore alla soglia di anomalia determinata ai sensi dell'art. 86, comma 2, del D.Lgs, n. 163/2006, comunicava che risultavano rispettivamente primo e secondo in graduatoria, l’ati S.S.P. S.R.L. UNIPERSONALE (mandataria) - C. S.R.L. (mandante) - D.G.S. S.R.L. (mandante) e la ricorrente ATI S.M. S.R.L. (mandataria) - L.S. S.R.L. (mandante).

In data 14.09.2015 la Stazione Appaltante chiedeva ai primi due concorrenti in graduatoria, di trasmettere, ai sensi e per gli effetti dell'art. 48, comma 2, del Codice degli Appalti, all'Amministrazione, entro e non oltre 10 giorni, i documenti comprovanti il possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economico dichiarati in sede di partecipazione.

Il Rup decideva, altresì, di richiedere, ai sensi dell'art. 86, comma 3, del D. Lgs 163/06, alla prima in graduatoria i giustificativi dell'offerta.

In data 16.12.2015, il R.U.P., all'esito della verifica dei giustificativi presentati dall'ATI S.S.P. S.R.L. UNIPERSONALE (mandataria) - CSM CLOBAL SECURITY SERVICE S.R.L. (mandante) - D.G.S. S.R.L. (mandante), procedeva, pertanto all'esame della documentazione presentata, ex art. 48, comma 2, del Codice degli Appalti dai suddetti concorrenti. In suddetta seduta il Rup, rilevata la tempestività della consegna del plico contenete la documentazione a comprava del possesso dei requisiti di capacità tecnico-economica inviato dalla suddetta ATI S.S.P. S.R,L. UNIPERSONALE (mandataria) - C. S.R.L. (mandante) - D.G.S. S.R.L. (mandante), procedeva all'apertura dello stesso ed alla valutazione dei documenti ivi contenuti.

A seguito dell'esame della documentazione il Rup rilevava che il suddetto partecipante risultava aver confermato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dagli atti di gara.

Del pari, il Rup procedeva all'esame della documentazione ex art. 48 prodotta dall'odierna ricorrente rilevando tuttavia che la stessa era stata tardivamente trasmessa dalla società.

In particolare il Rup rilevava che il plico contenente i suddetti documenti e oggetto di richiesta inviata il 14.09.2015 "(...) risulta essere stata depositata presso gli uffici della Car scpa ed inviata a mezzo pec all’Amministrazione solo in data 25.09.2015 e, pertanto, solo con un giorno di ritardo rispetto suddetto termine perentorio (24.09. 2015)” e, quindi, oltre il termine perentorio di 10 giorni assegnato dalla Car ai sensi dell'art. 48 del Codice degli Appalti.

Per tali ragioni il Rup, anche in considerazione di quanto disposto dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 10 del 25 febbraio 2014, disponeva, l'esclusione l'ATI SECLTRITAS METRONOTTE S.R.L. (MANDATARIA) - L.S. S.R.L. (MANDANTE) dalla procedura di gara,

In data 18.12.2015 l'Amministrazione procedeva, pertanto, a comunicare all'odierna ricorrente, l'esclusione della procedura di gara .

In data 21.12.2015, la S.M. s.r.l. in proprio e quale capogruppo e mandataria del raggruppamento di imprese con L.S. S.R.L., notificava alla Car s.c.p.a, il presente ricorso per l'impugnazione del suddetto provvedimento esclusione .

Nella seduta pubblica del 21.12.2015 è stata, pertanto, dichiarata aggiudicataria provvisoria della gara l'ATI S.S.P. S.R.L. UNIPERSONALE (mandataria) C. S.R.L. (mandante) - D.G.S. S.R.L. (mandante), prima concorrente in graduatoria cui seguiva l’aggiudicazione definitiva in data 23.12.2015.

Si sono costituitisi all’amministrazione resistente Car s.c.p.a, sia la contro interessata ATI S.S.P. S.R.L. UNIPERSONALE (mandataria) C. S.R.L. (mandante) - D.G.S. S.R.L. (mandante), chiedendo la reiezione del ricorso. Tutte le parti hanno depositato memorie e repliche.

Con ricorso per motivi aggiunti veniva impugnata anche l’aggiudicazione definitiva.

Con ordinanza collegiale n. 878/2016 veniva accolta l’istanza cautelare di sospensiva.

Nella pubblica udienza odierna il ricorso è trattenuto in decisione.

In via preliminare occorre esaminare le eccezioni di rito- sollevate dalla amministrazione resistente- di inammissibilità del ricorso.

In primo luogo deve essere respinta la questione di inammissibilità del ricorso per nullità della relativa notifica avvenuta via pec posto che, al di là di ogni questione, tale modalità di comunicazione non ha comunque impedito alle controparti l’esercizio del proprio diritto di difesa (questa Sezione ha in passato affermato – cfr. TAR Lazio, Roma rg n. 12764/2015 - che in caso di notificazione del ricorso a mezzo pec la costituzione della parte intimata consente la sanatoria della notifica per raggiungimento dello scopo); né può eccepirsi inammissibilità/improcedibilità del ricorso per omessa impugnativa dell’aggiudicazione definitiva che risulta essere stata poi impugnata nei termini con motivi aggiunti; né il ricorso può dirsi inammissibile per omessa notifica al contro interessato, posto che, come noto, non esistono contro interessati in caso di impugnazione di atti di esclusione dalle procedure di gara.

Con il ricorso principale, deduce la ricorrente violazione dell'art. 20 del d.lgs. 163/2006 poiché l'appalto in questione avrebbe quale suo oggetto prevalente "servizi di vigilanza armata" e quindi la relativa disciplina non contempla l'applicabilità della disposizione (art. 48, secondo comma, d.lgs. 163/2006) che nella presente fattispecie è stata posta a base della esclusione. Nè sarebbe legittimo l’art. 11 del disciplinare di gara laddove rinvia all’applicazione del predetto art. 48.

La censura è fondata, in quanto:

1. l'appalto de quo concerne, prevalentemente, servizi di vigilanza (CPC 873, cat. 23) poiché l'importo di questi a base d'asta (euro 2.924.884) è chiaramente superiore a quello dei servizi di portierato (euro 1.602.501.60) e dei servizi da rendersi tramite operatori di sicurezza (euro 900.000). Dunque, in base alla regola posta dall'art. 21 del Codice, l'appalto in esame ha quale suo oggetto prevalente servizi di vigilanza;

2. i servizi di vigilanza sono certamente servizi ricompresi nell'allegato II B del d.lgs. 163/2006 (CPC 873, cat. 23);

3. in base all’art. 20 del codice dei contratti, ai servizi esclusi di cui all’All. II B si applicano solo alcune disposizioni del codice degli appalti e, tra queste, non figura l’art. 48.

A tal proposito, il Cons. Stato Sez. IV, 04-06-2014, n. 2853 ha affermato che “In forza del tenore dell'art. 20 del codice dei contratti pubblici - in base al quale l'aggiudicazione degli appalti aventi oggetto i servizi e gli altri indicati nell'elenco allegato II B "è disciplinata esclusivamente dagli artt. 68 (specifiche tecniche), 65 (avviso sui risultati della procedura) e 225 (avviso sugli appalti aggiudicati) - si deve escludere la legittimità di una clausola di esclusione inserita in una normativa di gara mediante rinvio all'art. 48 del medesimo codice, ovverosia per l'inosservanza dell'obbligo di produrre, entro dieci giorni dalla richiesta, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria. Ciò non presuppone l'affermazione del principio per cui l'art. 20 abbia introdotto una deroga all'applicazione di gran parte delle norme del codice degli appalti di talchè le stesse non possano essere applicate dalle amministrazioni, quanto piuttosto affermare l'applicabilità di tutte le norme del codice che abbiano una valenza di principio generale, senza quindi potersi spingere ad applicare cause di esclusione non espressamente previste dalla normativa, stante peraltro il principio di tassatività delle stesse in correlazione con quello di massima partecipazione”. Conseguentemente non possono trovare applicazione alla fattispecie qui in esame i principi affermati dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 10 del 25 febbraio 2014.

Né la ricorrente poteva dirsi onerata dall’obbligo di immediata impugnazione del bando (qui comunque gravato) nella parte in cui (art. 11) estendeva l’applicazione dell’art. 48 alla presente gara d’appalto, in quanto il bando non era, prima della sua esclusione, atto immediatamente lesivo.

Pertanto, i termini, pur perentori, di cui all’art. 48, non potevano trovare applicazione alla presente fattispecie e la ricorrente che ha inviato tardivamente (di 1 solo giorno) gli atti a comprova dei requisiti non poteva essere esclusa.

Con il secondo motivo di ricorso deduce la ricorrente violazione del principio di proporzionalità (art. 5 TUE nonché art. 2, comma 1, del d.lgs. 163/2006) poiché la Stazione appaltante ha ritenuto tardivo l'inoltro di documentazione che viceversa risulta pervenuta quando era ancora in corso la verifica circa l'anomalia dell'offerta del primo classificato e quando non risultava neppure approvata l'aggiudicazione definitiva. Il motivo resta assorbito da quanto esposto nel punto precedente.

Con il terzo motivo di ricorso deduce la ricorrente violazione dei principi di buona fede e di scusabilità dell'errore poiché il mancato inoltro entro il termine non era imputabile a carenza dei requisiti (giacché questi sono tutti interamente posseduti dalla ricorrente) o a mancanza di diligenza (perché vi è stato un tempestivo, ancorché errato, inoltro) ma ad un semplice errore materiale nella scrittura dell'indirizzo del destinatario della pec. Infatti, la documentazione era stata inoltrata all'indirizzo pec Questo indirizzo e-mail è protetto dallo spam bot. Abilita Javascript per vederlo. anziché all'indirizzo Questo indirizzo e-mail è protetto dallo spam bot. Abilita Javascript per vederlo. . Nell'inoltro del 22 settembre mancava, cioè il punto fermo tra la parola pec la parola agroalimroma. Il motivo è fonato, infatti è ravvisabile l’errore materiale scusabile posto che la ricorrente aveva, nel termine di 10 giorni, inviato via pec la documentazione richiesta commettendo un mero errore materiale nella digitazione dell’indirizzo e-mail.

Con il quarto motivo di ricorso deduce la ricorrente violazione del potere-dovere di soccorso istruttorio (art. 46, comma 1, del d.lgs. 163/2006) nonché del dovere di acquisizione d'ufficio al procedimento dei documenti detenuti dall'amministrazione procedente (art. 18, comma 2, della 1. 241/90, applicabile in virtù del richiamo operato dall'art. 2, comma 3, del d.lgs. 163/2006) giacché parte dei documenti necessari alla verifica ex art. 48 o erano stati già prodotti (referenze bancarie) o erano già in possesso della Stazione appaltante essendo la ricorrente l'attuale gestore del servizio. Anche questo motivo resta assorbito da quanto detto sopra.

Conclusivamente, il ricorso principale va accolto e va annullata sia l’esclusione disposta con nota CAR - Direttore Generale, prot. 1504-U/15/DG/gcs del 18 dicembre 2015 che l’art. 11 del bando di gara.

Con ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente impugna l’aggiudicazione disposta nei confronti dell'ATI S.S.P. S.R.L. UNIPERSONALE (mandataria) C. S.R.L. (mandante) - D.G.S. S.R.L. (mandante) ed a tal fine deduce:

1. Violazione dell'art. 49 del Codice dei contratti pubblici in conseguenza della invalidità dei contratti di avvalimento prodotti dalle mandanti C. e D.G.S. per mancanza di corrispettivo e per genericità.

2. Violazione del principio di immodificabilità dell'offerta in sede di giustificazioni. Non ammissibilità di prestazioni gratuite di cui non si sia minimamente giustificata la sostenibilità- Illegittimità dell'aggiudicazione in conseguenza della mancata esclusione dell'offerta del RTI S.S.P..

3. Illegittimo omesso accertamento della complessiva non congruità dell'offerta aggiudicataria, risultante da numerose elisioni di voci di costo. Violazione degli artt. 86, 87 e 88 del Codice dei contratti pubblici - Difetto di istruttoria e travisamento - Difetto ed incongruenza della motivazione - Illogicità del giudizio positivo di congruità con riferimento al mancato rispetto, ribadito nel corso del contraddittorio, dell'onere di riassunzione del personale uscente.

4. Inattendibilità delle giustificazioni per aver violato l'obbligo di riassunzione derivante dalle regole di gara e dal CCNL e comunque per non aver queste tenuto conto dell'obbligo di garantire al personale riassorbendo (quanto meno 8 unità) i livelli retributivi goduti.

Occorre subito evidenziare che, ad un più attento esame proprio della fase di merito, non risulta che la ricorrente abbia fornito la cd prova di resistenza, ossia il suo interesse a conseguire l’aggiudicazione, attraverso la (dovuta) dimostrazione della sua migliore offerta rispetto a quella contestata posto che – come affermato nello stesso ricorso per motivi aggiunti - la distanza tra l'aggiudicatario S.S.P. e la ricorrente (7,20 punti) sarebbe dovuta all'enorme ribasso del prezzo ad opera del primo classificato, pari al 33,173%.

In ogni caso, le censure sollevate non sono fondate.

Con riguardo al primo motivo di ricorso per motivi aggiunti, deve evidenziarsi che il requisito del fatturato specifico pregresso non inferiore nel triennio a quello posto a base di gara e quello della presentazione di un elenco attestante i servizi svolti nel triennio richiesti dalla lex specialis di gara - comprovati dalla mandante CSM con contratto di avvalimento -risultano correttamente dimostrati. Infatti nello schema del contratto di avvalimento di cui al codice degli appalti e relativo regolamento (art 49 D.Lgs 163/2006 ed art. 88 d.P.R. 207/2010) non è previsto né richiesto che il contratto di avvalimento debba essere oneroso; d’altro canto, come correttamente affermato dalla giurisprudenza risalente nel tempo (ex multis Cons. Stato Sez. V, 15-03-2016, n. 1032) “Nelle gare pubbliche, allorquando un'impresa intenda avvalersi, mediante stipula di un c.d. contratto di avvalimento dei requisiti finanziari di un'altra (c.d. avvalimento di garanzia), la prestazione oggetto specifico dell'obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l'impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando”. La censura deve essere pertanto respinta.

Con riguardo al secondo motivo di ricorso per motivi aggiunti, la censura relativa alla dedotta modifica dell’offerta in sede di giustificazioni non può trovare accoglimento in quanto le unità erano originariamente indicate nell’offerta tecnica in maniera indicativa e non tassativa (“… Il numero di guardie-operatori necessari al servizio è prossimo alle 55 unità”); né il numero degli operatori era previsto come requisito obbligatorio a pena di esclusione; infine il Cons. Stato Sez. III, 10-03-2016, n. 962 ha affermato che “Se è vero che il giudizio sull'anomalia dell'offerta postula un apprezzamento globale e sintetico sull'affidabilità dell'offerta nel suo complesso e che, nel contraddittorio procedimentale afferente al relativo segmento procedurale, sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell'offerta economica, ferma restando la sua strutturale immodificabilità, è anche vero che l'applicazione di tali principi incontra il duplice limite, in generale, di una radicale modificazione della composizione dell'offerta (da intendersi preclusa), che ne alteri l'equilibrio economico (allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni), e, in particolare, di una revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale”; analogamente, sulla possibilità di apportare aggiustamenti all’offerta in sede di giustificazioni si ricorda il Cons. Stato Sez. V, 09-03-2015, n. 1162 che ha affermato che “Nelle gare d'appalto, successivamente all'individuazione di anomalia dell'offerta, è necessaria la produzione di ulteriori giustificazioni rispetto a quelle indicate preventivamente in sede di offerta, correlate alle specifiche richieste e alle particolari contestazioni dell'ente procedente. Pertanto tali giustificazioni, quando riferite ai medesimi elementi di costo già indicati preventivamente, non possono essere di segno completamente contrario rispetto alle precedenti, altrimenti si verserebbe in un caso di vera e propria modifica dell'offerta, che, naturalmente, non è possibile per una sola impresa e dopo lo scrutinio di tutte le offerte presentate”; con riguardo poi alle figure direttive esse risultano allocate nelle spese generali

Con riferimento a tutti gli altri motivi di ricorso diretti a contrastare il giudizio di anomalia svolto nei confronti dell’aggiudicataria, ritiene il Collegio che i medesimi non siano fondati. Infatti, da un lato, risulta che il giudizio di anomalia sia stato completamente ed attentamente svolto dalla stazione appaltante che lo ha avviato nel settembre 2015 e concluso addirittura nel dicembre 2015 nel corso del quale S.S.P. è stata chiamata a rendere ben tre chiarimenti scritti in ordine ai giustificativi della propria offerta ed è stata invitata ad un’audizione in contraddittorio. Peraltro, le censure sollevate dalla ricorrente, se esaminate in relazione alle controdeduzioni prodotte in sede di memorie difensive e di repliche da parte dell’amministrazione resistente e della contro interessata, non risultano evidenziare vizi di valutazione palesi e macroscopici che possono autorizzare il sindacato giurisdizionale sul merito amministrativo. Così ad esempio lo scostamento dalle tabelle ministeriali risulta giustificato da S.S.P. in ragione dell’andamento delle ore effettivamente e mediamente lavorate dal proprio personale; la contrattazione integrativa territoriale non è applicabile su tutto il territorio nazionale; i costi di sicurezza non sono contestati in ordine alla loro congruità; l’obbligo di garantire il cosiddetto cambio appalto incontra i limiti di cui all’art. 27 CCNL Vigilanza privata; alcune voci stipendiali risultano aleatorie e non sicure; i costi previdenziali risultano essere stati tenuti in considerazione. Si ricordi che il Cons. Stato Sez. IV, 09-02-2016, n. 520 ha stabilito che “Nelle gare pubbliche la valutazione di congruità dell'offerta sospetta di anomalia deve essere globale e sintetica, e non concentrata esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l'obiettivo dell'indagine è l'accertamento dell'affidabilità dell'offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che lo compongono” e che “Nelle gare pubbliche la verifica delle offerte sospette di anomalia ha natura globale e sintetica e quindi si risolve in un apprezzamento che non può essere "parcellizzato" su singoli profili, aspetti o voci, salvo che non emergano macroscopici vizi di travisamento dei dati acquisiti e/o di irragionevole e illogico apprezzamento dei medesimi. La valutazione globale e sintetica si traduce, a sua volta, in un giudizio complessivo sull'affidabilità dell'offerta, espressivo di squisita discrezionalità di natura tecnica che si sottrae al sindacato giurisdizionale salvi i casi di deviazione dai canoni di ragionevolezza o di logicità” (Cons. Stato Sez. IV, 20-01-2015, n. 147);

“In materia di gare pubbliche di appalto l'esame delle giustificazioni presentate dal soggetto che è tenuto a dimostrare la non anomalia dell'offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica dell'amministrazione che si sottrae al sindacato di legittimità allorquando non sia inficiata da macroscopici vizi di illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza e/o travisamento di fatti” (Cons. Stato Sez. V, 25-07-2011, n. 4450).

Conseguentemente il ricorso per motivi aggiunti deve essere respinto in quanto infondato.

Vi sono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite vista la reciproca soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

accoglie il ricorso principale e, per l’effetto annulla l’esclusione disposta con nota CAR - Direttore Generale, prot. 1504-U/15/DG/gcs del 18 dicembre 2015 e l’art. 11 del bando di gara;

respinge il ricorso per motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Giampiero Lo Presti, Presidente

Mario Alberto di Nezza, Consigliere

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/06/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)