| Martedì 02 Agosto 2011 09:08 |
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Appalti e Contratti/Appalti di Lavoro |
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Lavori eseguiti in variante: applicazione dei principi in materia di indebito arricchimento |
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| sentenza T.A.R. Piemonte - Torino n. 787 del 14/07/2011 | |
Il concessionario di un'opera pubblica deve essere integralmente rimborsato per i lavori eseguiti prima dell'approvazione della perizia di variante?
Appalto di lavori - Esecuzione - Variante - Mancanza di preventiva autorizzazione della concedente alla concessionaria - Conseguenze
Nel rapporto tra la concedente ANAS ed una società concessionaria per la costruzione ed esercizio di autostrada, nel caso dei lavori eseguiti in variante, la mancanza della preventiva autorizzazione della società concedente comporta l'impossibilità di individuare nel rapporto di concessione il titolo giuridico per un integrale rimborso alla concessionaria di quanto eseguito. tuttavia, l'intervenuto riconoscimento dell'utilità dei lavori in sede di approvazione successiva (con particolare riferimento alla sussistenza di tutti i presupposti richiesti dall'art. 132 comma 3 seconda parte del D.lgs. 163/2006) giustifica senz'altro l'applicazione dei principi valevoli in materia di arricchimento senza causa, di cui all'art. 2041 del cod. civ., dal momento che l'ANAS, proprietaria della strada, per effetto dei lavori eseguiti in variante sul bene di sua proprietà , ha conseguito un beneficio patrimoniale a danno della concessionaria, che ne ha sostenuto integralmente l'onere (1). in particolare, invero, ove vengano effettuati dal concessionario di opera pubblica dei lavori prima dell'approvazione della perizia di variante, legittimamente l'amministrazione, in sede di riconoscimento del relativo debito, decurta il compenso dovuto di una percentuale corrispondente alla misura presuntiva dell'utile d'impresa, in applicazione dei principi in materia di indebito arricchimento (2).
(1) Cons. Stato, sez. IV, n. 4446/2009.
(2) Cons. Stato, sez. IV, 10-12-1998 n. 1760.
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N. 787/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 31 Reg. Ric.
ANNO 2011
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 31 del 2011, proposto da:
SOCIETA' S. S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Umberto Giardini e Filippo Christillin, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Umberto Giardini in Torino, via Grassi, 9;
contro
MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI e MINISTERO DELL'ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Torino, domiciliata per legge in Torino, corso Stati Uniti, 45;
A.N.A.S. S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Torino, domiciliata per legge in Torino, corso Stati Uniti, 45;
per l'annullamento
del provvedimento ANAS 29.10.2010, prot. CDG-0150808-P, avente ad oggetto perizia di variante tecnica e suppletiva ...omissis.... Interventi di ripristino strutturale ed adeguamento del viadotto ...omissis...;
della relazione istruttoria di ANAS, Ispettorato Vigilanza Concessioni Autostradali, non nota alla ricorrente;
di ogni altro atto antecedente o susseguente o comunque connesso a quello impugnato
e per la condanna al risarcimento dei danni;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del Ministero dell'Economia e delle Finanze;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di A.N.A.S.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 luglio 2011 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
1. La ricorrente è concessionaria dell'ANAS per la costruzione e l'esercizio dell'autostrada ...omissis....
2. Con ricorso ritualmente proposto, essa ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe nella parte in cui il Presidente dell'ANAS, nell'approvare la perizia di variante tecnica e suppletiva presentata da essa concessionaria relativamente agli "interventi di ripristino strutturale ed adeguamento del viadotto ...omissis... da pk 36 + 397 a pk 37 + 496" lungo il predetto tratto autostradale, ha operato una decurtazione di euro 105.258,39 sull'importo suppletivo dei lavori: importo quantificato dalla concessionaria in euro 1.052.583,94 e riconosciuto, invece, dalla committente nella minor somma di euro 947.325,55.
3. Nella motivazione dell'atto impugnato, tale decurtazione è stata giustificata sul rilievo che i predetti lavori:
- pur "non [essendo] prevedibili al momento della redazione del progetto o della consegna dei lavori"; pur essendo "necessari ed indispensabili per adeguare le previsioni originarie alle nuove esigenze, rispettando la natura delle opere comprese nell'appalto principale"; pur essendo contenuti "nei limiti dello stretto necessario" e "indispensabili per la funzionalità dell'opera"; e pur essendo "giustificate [le varianti] in quanto rientranti nelle fattispecie previste dal comma 3, secondo periodo dell'articolo 132 del D. Lgs. n. 163/2006 e s.m.i.";
- sono stati eseguiti, tuttavia, "senza l'approvazione preventiva dell'ANAS", sicchè, secondo una certa decisione del Consiglio di Stato (sentenza 10.12.1998 n. 1760), l'importo suppletivo dei lavori può essere riconosciuto solo secondo i principi dell'indebito arricchimento, e quindi nella misura della "minor somma tra il valore dei lavori eseguiti e la diminuzione patrimoniale subita dal Concessionario".
4. Il ricorso è stato affidato a tre motivi, di cui uno formulato in via principale e gli altri due, invece, in via subordinata:
I) con il motivo principale, la ricorrente ha dedotto la violazione dell'art. 132, comma 3 del D. Lgs. 163/2006 (già art. 25, comma 3 della L. n. 109/1994) e dell'art. 134 comma 10 del D.P.R. n. 554/99, nonché vizi di eccesso di potere per contraddittorietà con precedente atto della stessa amministrazione e per difetto di istruttoria: secondo la ricorrente, i lavori eseguiti in variante dall'impresa esecutrice non necessitavano di essere approvati dall'ANAS, essendo già stati approvati dal responsabile del procedimento della stazione appaltante S., così come previsto dall'art. 134 comma 10 del D.P.R. 554/1999 e così come riconosciuto, del resto, dalla stessa ANAS con nota del 22.06.2006, prot. n. 887-P; ne consegue, secondo la ricorrente, che l'atto impugnato è stato adottato da ANAS in carenza di potere; ad ogni modo, ANAS ha approvato nel merito l'intervento in oggetto, riconoscendo espressamente la sussistenza di tutti i presupposti di cui all'art. 132 comma 3 del Codice dei Contratti, per cui non si comprendono le ragioni della disposta decurtazione;
II) con il secondo motivo (formulato in via subordinata) la ricorrente ha lamentato la violazione della convenzione disciplinante il rapporto concessorio corrente inter partes, nella parte in cui prevede che i progetti di manutenzione straordinaria debbano essere sottoposti dalla società concessionaria (S.) all'approvazione della società concedente (ANAS); ha lamentato, in particolare, che l'atto di approvazione non abbia motivato adeguatamente le ragioni della decurtazione operata sull'importo dei lavori eseguiti;
III) con il terzo motivo (anch'esso formulato in via subordinata) la ricorrente ha lamentato, nell'ordine: che già prima della formale approvazione dei lavori, ANAS li avesse assentiti tacitamente, essendone stata informata dalla concessionaria e non avendoli sospesi, anzi avendo sottoscritto la "relazione di visita n. 3" afferente a visita di collaudo in corso d'opera; che, in base alla convenzione di concessione, ANAS avrebbe dovuto approvare la variante entro 90 giorni dalla richiesta di autorizzazione della concessionaria, sicchè il fatto di aver provveduto in ritardo per causa ad essa imputabile, non può ritorcersi in danno della concessionaria e arrecare un beneficio ad ANAS, consentendole di pagare solo una parte dei lavori e addossandone ingiustamente la parte residua all'incolpevole concessionaria; che, infine, ANAS ha applicato erroneamente i principi in materia di indebito arricchimento di cui all'art. 2041 c.c., tra l'altro attraverso il richiamo di una sentenza del Consiglio di Stato del 1998 successivamente superata da più recente giurisprudenza dello stesso organo giurisdizionale.
Oltre all'annullamento, previa sospensione, dell'atto impugnato, la ricorrente ha chiesto la condanna dell'Amministrazione al risarcimento dei danni subiti e subendi, riservandosene la quantificazione in corso di causa.
5. Si sono costituiti il Ministero delle Infrastrutture e quello dell'Economia e Finanze, eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva.
6. Con ordinanza n. 136/11 in data 11.02.2011, la Sezione ha ritenuto il ricorso provvisto di fumus boni iuris e ha fissato l'udienza pubblica di discussione per il giorno 12 maggio 2011, ai sensi dell'art. 55 comma 10 c.p.a., disponendo altresì per quella data l'audizione del Direttore dell'Ispettorato Vigilanza Concessioni Autostradali di ANAS s.p.a. o di un suo delegato, per riferire sui fatti di causa e sulle specifiche censure formulate in ricorso, in contraddittorio con eventuale tecnico di parte ricorrente.
7. In prossimità dell'udienza di discussione, si è costituita ANAS, resistendo al gravame con il patrocinio della difesa erariale, la quale ha depositato (tardivamente) alcuni documenti, tra cui una relazione sui fatti di causa datata 26.04.2011 a firma del direttore dell'Ispettorato Vigilanza Concessioni Autostradali di ANAS.
8. All'udienza del 12 maggio 2011, il difensore di parte ricorrente, anche in ragione della tardività del deposito documentale di ANAS, ha chiesto ed ottenuto il rinvio dell'udienza per eventuali controdeduzioni difensive.
9. In prossimità della nuova udienza di discussione del 13 luglio 2011, la difesa di parte ricorrente ha depositato una nuova memoria.
10. Infine, all'udienza del 13 luglio 2011 si è volta l'audizione dei tecnici di entrambe le parti costituite; quindi, sulle conclusioni rassegnate dagli avv. Christillin per la parte ricorrente e Bonanno per le amministrazioni resistenti, la causa è stata trattenuta per la decisione.
11. Il ricorso è fondato e va accolto, nei termini e nei limiti qui di seguito esposti.
12. Il primo motivo è infondato. Esso, infatti, non considera adeguatamente il duplice vincolo giuridico che lega S. (concessionaria per la costruzione e l'esercizio dell'autostrada ...omissis...), da un lato alla concedente ANAS, dall'altro all'impresa appaltatrice dei lavori ATI Mantovani. Il primo dei predetti rapporti giuridici è disciplinato dalla convenzione di concessione sottoscritta dalle parti il 10.10.2007; il secondo è invece disciplinato dal contratto di appalto (per le prestazioni in esso dedotte) e dal Codice dei Contratti (per quelle costituenti varianti in corso d'opera). In particolare, per ciò che rileva ai fini del presente giudizio:
- nei rapporti fra ANAS e S. viene in rilievo la previsione di cui all'art. 3, comma 2 lettera i) della convezione di concessione, la quale fa obbligo al concessionario di "presentare al Concedente, per l'approvazione, i progetti di manutenzione straordinaria", nonché quella di cui all'art. 20, comma 11 della medesima convenzione, secondo cui "I progetti definitivi ed esecutivi, compresi quelli di manutenzione straordinaria, e le eventuali varianti, sono approvati dal Concedente entro 90 giorni dalla loro ricezione";
- nei rapporti tra S. e l'impresa esecutrice dei lavori vengono rilievo, invece, i disposti di cui agli art. 132, comma 3 seconda parte del D. Lgs. 163/2006 e 134 comma 10 del D.P.R. 554/1999: la prima di tali norme ammette, a certe condizioni, l'esecuzione da parte dell'appaltatore di varianti in corso d'opera di importo non superiore al 5 per cento dell'importo originario del contratto; la seconda stabilisce che tali varianti sono approvate dal responsabile del procedimento della stazione appaltante.
Coordinando le predette disposizioni all'interno del duplice rapporto giuridico che lega S. ad ANAS (da un lato) e all'impresa appaltatrice (dall'altro), se ne desume che per ogni progetto di variante in corso d'opera di importo inferiore al 5 per cento dell'importo originario del contratto, è necessario: che l'impresa appaltatrice ottenga la preventiva approvazione del relativo progetto da parte del responsabile del procedimento della stazione appaltante S. e che, nel contempo, quest'ultima ottenga l'approvazione preventiva del medesimo progetto (quantomeno limitatamente agli aspetti economici) da parte di ANAS: la prima di tali approvazioni dà titolo all'impresa appaltatrice di eseguire la variante e di pretenderne il pagamento da parte della stazione appaltante; la seconda dà titolo a quest'ultima di pretendere il rimborso da ANAS di quanto corrisposto all'impresa appaltatrice.
Alla luce di tali considerazioni, va ritenuta infondata la deduzione di parte ricorrente secondo cui, per la realizzazioni di varianti in corso d'opera di importo inferiore al 5%, sarebbe sufficiente l'autorizzazione del responsabile del procedimento di S. (nel caso di specie intervenuta con atto del 02.09.2009), dal momento che, nel contesto dei peculiari rapporti giuridici che vengono in considerazione nella vicenda in esame, la predetta approvazione rileva nei soli rapporti tra la concessionaria e l'impresa appaltatrice, ma non esime la concessionaria dall'osservare l'obbligo, convenzionalmente pattuito, di richiedere a sua volta la preventiva approvazione della variante da parte della propria dante causa ANAS.
Né depone a favore della tesi di parte ricorrente la nota ANAS prot. 887-P del 22.05.2006 richiamata in ricorso (in cui si afferma che "a norma dell'art. 134 del Regolamento di attuazione della legge n° 109/94 e s.m.i., le variazioni…possono essere approvate dal funzionario della stessa Società [S.. n. d.r.] che svolge le funzioni di R.P. per i lavori di che trattasi"), sia perché essa si riferisce ad un progetto di variante diverso ( "Viadotto Stura") da quello qui in esame ( "Viadotto Asti"), sia perché si tratta, in ogni caso, di una mera comunicazione proveniente da un ufficio di ANAS, come tale inidonea a vanificare o a modificare il contenuto di una specifica prescrizione della convenzione di concessione, contemplante l'obbligo del concessionario di sottoporre all'approvazione del concedente tutti i progetti riguardanti lavori di straordinaria amministrazione (art. 3 comma 2 lettera i).
Nemmeno è rilevante che l'approvazione di ANAS sia comunque intervenuta, sia pure a sanatoria, dal momento che la mancanza della autorizzazione preventiva all'esecuzione dei lavori comporta l'impossibilità di individuare nel rapporto di concessione il titolo giuridico per un integrale rimborso alla concessionaria di quanto eseguito (Cons. Stato, sez. IV, n. 4446/2009): con tale provvedimento, ANAS non ha esercitato retroattivamente il potere di approvazione previsto in concessione, ma ha accertato la sussistenza dei presupposti di legge per l'ammissibilità della variante ai solo fini della liquidazione di quanto (ritenuto) dovuto in base ai principi in materia di indebito arricchimento.
Le censure dedotte con il primo motivo sono, quindi, infondate e vanno disattese.
13. Parimenti infondato è il secondo motivo di ricorso, dal momento che l'atto impugnato evidenzia in modo sufficientemente chiaro le ragioni della disposta decurtazione: la concedente, nell'approvare il progetto di variante, ne ha riconosciuta l'utilità ai fini della corresponsione dell'indennizzo dovuto in base ai principi civilistici in materia di arricchimento senza causa, in particolare a quelli affermati nella sentenza n. 1760 del 10 dicembre 1998 della IV Sezione del Consiglio di Stato; secondo tale sentenza, ove vengano effettuati dal concessionario di opera pubblica dei lavori prima dell'approvazione della perizia di variante, legittimamente l'amministrazione, in sede di riconoscimento del relativo debito, decurta il compenso dovuto di una percentuale corrispondente alla misura presuntiva dell'utile d'impresa, in applicazione dei principi in materia di indebito arricchimento; argomentando da tale principio, ANAS ha ritenuto di decurtare dall'importo richiesto dalla concessionaria una somma pari al 10% dell'importo contrattuale, ritenendo che tale percentuale individui forfettariamente la misura presuntiva dell'utile di impresa. Al di là della correttezza giuridica, o meno, di tale soluzione - su cui si dirà in occasione della disamina del terzo motivo di ricorso - non vi è dubbio che nella motivazione dell'atto impugnato le ragioni giuridiche della disposta decurtazione siano chiaramente individuate ed esplicitate: sicchè la censura in esame va disattesa perché infondata.
14. Per quanto riguarda, infine, il terzo motivo, si osserva quanto segue.
E' inconferente che ANAS sia stata informata dell'esecuzione di lavori in variante e abbia, tra l'altro, sottoscritto una relazione relativa ad una visita di collaudo: tale circostanza non sopperisce all'assenza della formale approvazione preventiva prevista dalla convenzione di concessione.
E' parimenti inconferente che ANAS non si sia pronunciata sull'istanza di approvazione di S. nei 90 giorni previsti in convenzione, dal momento che la norma convenzionale non prevedeva forme di silenzio significativo allo scadere del predetto termine.
E' invece fondata l'ultima parte della censura, laddove si lamenta l'erronea applicazione da parte di ANAS dei principi in materia di indebito arricchimento: se, infatti, è corretto che l'amministrazione abbia fatto uso dei principi in materia di indebito arricchimento, non è invece corretto il modo in cui tali principi sono stati applicati alla fattispecie in esame.
In particolare, la mancanza della preventiva autorizzazione all'esecuzione dei lavori comporta l'impossibilità di individuare nel rapporto di concessione il titolo giuridico per un integrale rimborso alla concessionaria di quanto eseguito. Peraltro, l'intervenuto riconoscimento dell'utilità dei lavori in sede di approvazione successiva (con particolare riferimento alla sussistenza di tutti i presupposti richiesti dall'art. 132 comma 3 seconda parte del D. lgs. 163/2006) giustifica senz'altro l'applicazione dei principi valevoli in materia di arricchimento senza causa, di cui all'art. 2041 del cod. civ., dal momento che ANAS, proprietaria della strada, per effetto dei lavori eseguiti in variante sul bene di sua proprietà , ha conseguito un beneficio patrimoniale a danno della concessionaria, che ne ha sostenuto integralmente l'onere.
L'art. 2041 c.c. dispone che "Chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un'altra persona è tenuto, nei limiti dell'arricchimento, a indennizzare quest'ultima della correlativa diminuzione patrimoniale".
Tale principio va applicato alla fattispecie in esame tenendo conto del duplice vincolo giuridico che lega la ricorrente S., da un lato ad ANAS e dall'altro all'impresa appaltatrice dei lavori.
In particolare:
- nei rapporti (non rilevanti nel presente giudizio) tra S. e l'impresa esecutrice dei lavori, l'applicazione del predetto principio giustifica l'obbligo della prima di corrispondere alla seconda il solo costo dei lavori eseguiti depurati dall'utile d'impresa, dal momento che solo il costo dei lavori eseguiti, e non l'utile conseguitone, rappresenta l'effettiva "diminuzione patrimoniale" subita dall'impresa appaltatrice per effetto dei lavori medesimi: è questa l'ipotesi a cui possono essere applicati i principi giurisprudenziali richiamati nella motivazione dell'atto impugnato (sent. Cons. Stato, 1760/1998);
- nei rapporti, invece, tra S. e ANAS, ossia tra concessionaria e concedente, l'applicazione del medesimo principio non giustifica più alcuna decurtazione, dal momento che la "diminuzione patrimoniale" subita dalla concessionaria per effetto dei lavori fatti eseguire in variante è costituita dall'intero corrispettivo che la stessa abbia pagato all'impresa esecutrice, il quale rappresenta esattamente la misura del "costo" sopportato dalla stazione appaltante per la realizzazione dei lavori medesimi;
- in altre parole, la decurtazione dell'utile d'impresa (nel caso di specie quantificato forfettariamente dall'amministrazione nella misura del 10% sull'importo dei lavori) non ha ragion d'essere nei rapporti tra concedente e concessionaria, dal momento che quest'ultima non ha conseguito alcun utile d'impresa per effetto dei lavori, ma ne ha soltanto sostenuto il costo, rappresentato dal corrispettivo pagato all'appaltatore;
- detto corrispettivo, costituendo la misura della "diminuzione patrimoniale" sofferta dalla concessionaria, deve esserle integralmente indennizzato dal concedente ai sensi dell'art. 2041 c.c., al fine di ripristinare lo squilibrio patrimoniale venutosi a determinare, senza una giusta causa, nei rapporti reciproci.
In senso analogo, Cons. Stato, 15 luglio 2009, n. 4446).
Alla stregua di tali considerazioni, è fondata la censura della ricorrente nella parte in cui lamenta l'illegittimità della decurtazione operata dalla concedente ANAS sull'importo dei lavori eseguiti in variante, alla luce principi civilistici in materia di arricchimento senza causa.
L'atto impugnato va quindi annullato limitatamente alla parte in cui ha disposto la "decurtazione di euro 105.258,39 sull'importo suppletivo dei lavori" per cui è causa.
Va, invece, respinta, la domanda risarcitoria proposta dalla parte ricorrente, dal momento che l'annullamento in parte qua dell'atto impugnato è già interamente satisfattivo dell'interesse azionato in giudizio, né comunque la ricorrente ha fornito alcuna prova del danno asseritamente sofferto, sia in ordine all'an che in ordine al quantum debeatur.
Il ricorso va quindi accolto per quanto di ragione, nei termini appena esposti, mentre le spese di lite possono essere compensate ricorrendone giusti motivi.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe:
a) lo accoglie limitatamente alla domanda di annullamento ivi formulata, e per l'effetto annulla in parte l'atto impugnato ai sensi e nei termini indicati in motivazione;
b) respinge la domanda risarcitoria;
c) compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Â
IL PRESIDENTE
Franco Bianchi
L'ESTENSORE
Ariberto Sabino Limongelli
IL PRIMO REFERENDARIO
Richard Goso
Â
Depositata in Segreteria il 14 luglio 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)