Somministrazione di farmaci in orario scolastico agli alunni disabili
Venerdì 10 Giugno 2016 15:33
Giuditta Riggi
N. 02788/2016 REG.PROV.COLL.
N. 04276/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4276 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
-OMISSIS-e -OMISSIS-, in proprio e per conto della minore -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avv. Paola Emblema ed Antonino Sersale, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, piazza della Repubblica n. 2;
contro
Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca, Istituto A. Custra, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata in Napoli, Via Diaz, n. 11;
Comune di Cercola, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Laura Pifano, con domicilio eletto in Napoli, Via B. Longo N. 116;
Asl 108 - Napoli 3, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;
per l'annullamento
con ricorso originario:
- della nota prot. 1505 del 25 maggio 2015 e prot. 2897 del 23.7.2015 a firma del dirigente scolastico dell’Istituto A. Custra di Cercola, nella parte in cui, pur avendo certificato la necessità di una figura di sostegno, omette di nominare un assistenza specialistico;
con motivi aggiunti depositati in data 10 dicembre 2015:
dei medesimi atti, nonché della nota prot. 2579 del 18.9.2015 dell’ASL Napoli 3, che indica il dirigente scolastico quale organo competente all’individuazione dell’assistente specialistico; in cui
nonché per l’accertamento del diritto alla assistenza medico-scolastica e per il risarcimento dei danni.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero, dell’Istituto A. Custra e del Comune di Cercola ;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 maggio 2016 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso ritualmente proposto i ricorrenti, esercenti la potestà sulla minore in epigrafe, hanno impugnato il provvedimento emesso dall’Amministrazione scolastica, con cui nell’assegnare al predetto (già riconosciuto portatore di handicap con connotazione di gravità ai sensi della L. 104\1992, come da certificati allegati al ricorso), per l’anno scolastico 2014/2015, un insegnante di sostegno per un numero di ore settimanali parametrato alla patologia dalla quale la minore risulta affetta, così come risulta dalla documentazione in atti (diagnosi funzionale), non ha individuato specificamente la figura dell’assistenze specialistico.
Ed invero per il tipo di patologia riscontrata, l’alunna ha bisogno di una persona qualificata in grado di somministrare all’occorrenza il farmaco “micropam”.
Avverso le note del dirigente scolastico che non hanno designato un assistenzte specializzato da affiancare all’insegnante di sostegno deducono violazione e falsa applicazione degli Artt. 2 – 3, co. 2; 34, co. 1; 38, co. 3-4 COST.; Violazione e falsa applicazione della costituzione europea adottata a Roma il 29 Ottobre 2004; Violazione e falsa applicazione della L. 67/2006; Violazione della Convenzione per la salvaguardia dei diritto dell’uomo e delle libertà fondamentali, ratificata con L. N. 18/2009; Convenzione internazionale sui diritti del fanciullo; manifesta illogicità e perplessità della azione amministrativa. Violazione di legge; Violazione e falsa applicazione L. 104/92 ART. 1–3-8 lett. D) artt. 12 E 13; Violazione della L. 328/2000 e del D.LGS 112/1998; Violazione dell’art. 2 della L. 241/1990; Eccesso di potere; Sviamento”.
L’amministrazione scolastica, l’amministrazione comunale e l’amministrazione sanitaria si sono costituiti concludendo per l’infondatezza del ricorso e dei connessi motivi aggiunti.
Accolta parzialmente l’istanza cautelare ai fini del riesame (ord. C.d.S. n. 5300 del 2015, di riforma dell’ord. Tar Napoli n. 1613 del 2015), i ricorrenti hanno proposto motivi aggiunti avverso la nota dell’Asl Napoli 3, successivamente conosciuta, in quanto ulteriormente elusiva dell’obbligo della minore di ricevere un’assistenza specialistica sanitaria durante l’orario di svolgimento delle lezioni.
All'udienza pubblica del 25 maggio 2016 il ricorso è trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso ed i connessi motivi aggiunti sono meritevoli di accoglimento nei limiti di seguito indicati.
1.2. La domanda ha ad oggetto l'accertamento della necessità per la minore interessata di vedersi erogato il servizio didattico previa predisposizione, da parte dell'amministrazione, di misure di sostegno - didattiche o assistenziali - necessarie per evitare che il soggetto disabile altrimenti fruisca solo nominalmente del percorso di istruzione, essendo impossibilitato ad accedere ai contenuti dello stesso in assenza di adeguate misure compensative (sicché trattasi di prestazioni accessorie e complementari al servizio pubblico istruzione).
In conseguenza della ridetta qualificazione della situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, si versa pertanto nella ipotesi di giurisdizione esclusiva su diritti, ex art. 133, comma 1, lett. c), del cod. proc. amm..
2. Giova osservare che la richiesta di assistenza medica specializzata trae origine dalla necessità di provvedere alla incolumità dell’alunna in caso di crisi cui la stessa può andare incontro in ragione della patologia sofferta, mediante la somministrazione di un farmaco (micropam) indispensabile.
2.1. In linea generale va riconosciuto l’obbligo del Comune di provvedere ad assicurare un’assistenza specializzata personale idonea a garantire la continuità educativo-didattica alla minore in questione, ove siano sussistenti i presupposti.
L’art. 13, comma 3, della l. n.104/92 pone la distinzione tra il sostegno educativo didattico – assicurato da insegnanti specializzati inquadrati nei ruoli del Ministero della Pubblica Istruzione – e l’assistenza materiale tesa a sviluppare l’autonomia e la comunicazione, fornita da personale non docente messo a disposizione dai Comuni o dalle Province.
Si tratta della cd. assistenza ad personam, che – pur costituendo un diritto fondamentale riconosciuto a favore dei soggetti in difficoltà per la piena esplicazione del diritto allo studio – non consiste nell’erogazione di prestazioni didattiche, ma solo di tipo assistenziale.
2.2. La giurisprudenza ha già specificato che le figure professionali preposte all’assistenza alla persona devono affrontare i problemi di autonomia e di comunicazione degli utenti con adeguati stimoli all’apprendimento delle abilità. Costoro aiutano l’alunno a partecipare alle attività proposte dall’insegnante, favoriscono il rapporto con il resto del gruppo di classe – per promuovere relazioni positive con i compagni – collaborano con gli insegnanti assistendo alla programmazione delle attività didattiche e cooperano con la famiglia per attivare un proficuo reciproco scambio a vantaggio del minore in difficoltà.
Insomma, mentre all’insegnante di sostegno spetta la contitolarità nell'insegnamento, essendo egli un docente chiamato a garantire un’adeguata integrazione scolastica – e deve, pertanto, essere inquadrato a tutti gli effetti nei ruoli del personale insegnante – diversamente l’assistente educatore svolge un’attività di supporto materiale individualizzato, estranea all’attività didattica propriamente intesa, ma che è finalizzata ad assicurare la piena integrazione nei plessi scolastici di appartenenza e nelle classi, principalmente attraverso lo svolgimento di attività di assistenza diretta agli alunni affetti da minorazioni fisiche, psichiche e sensoriali in tutte le necessità ai fini di una loro piena partecipazione alle attività scolastiche e formative (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. III, 12 febbraio 2014 n.431; Tar Piemonte Torino, sez. I, 20 febbraio 2006, n. 943; T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 2 aprile 2008, n. 794; Tar Lombardia Brescia, sez. II, 4 febbraio 2010, n. 581 e giurisprudenza ivi citata).
2.3. Sul piano dell’imputazione soggettiva dell’obbligo di fornire un insegnante di sostegno e un assistente alla persona, va osservato che, mentre il primo incombe sul Ministero dell’Istruzione, il secondo grava sugli enti locali e nel caso specifico sul Comune, ai sensi dell’art.139 D.Lgs.n.112/98.
3. Venendo al caso di specie, l’insegnante di sostegno è già stato messo a disposizione dell’Istituto Scolastico, mentre l’Asl ed il Comune non hanno garantito la presenza di un assistente specializzato, sul presupposto che la tipologia di intervento di assistenza medica non abbisognasse di una figura specifica ed autonoma, rispetto al personale docente ed amministrativo dell’istituto scolastico, sempre che lo stesso fosse adeguatamente qualificato.
3.1. Ed invero il diritto della minore si inserisce all’interno di una complessa organizzazione amministrativa che coinvolge competenze riservate all’amministrazione scolastica (per l’organizzazione del servizio scolastico), all’amministrazione sanitaria (per l’individuazione delle misure sanitarie adeguate) ed all’amministrazione comunale (per l’attivazione del servizio socio-sanitario ed il reperimento dei relativi costi).
L'obbligo degli enti locali di fornire l'assistenza per l'autonomia e la comunicazione personale degli alunni con handicap fisici e sensoriali sancito dall' art. 13, comma 3, della L. n. 104 del 1992 si colloca nel sistema integrato, quale delineato dalla L. n. 328 del 2000, di interventi e provvidenze a favore della platea dei soggetti in condizione di svantaggio e resta condizionato alla disponibilità di risorse e alla loro graduazione in relazione alla prevalenza assegnata a ciascuna delle situazioni di difficoltà sociale prese in considerazione.
Al fine di individuare con precisione le rispettive competenze dei tre enti coinvolti è essenziale allora stabilire la tipologia di necessità che viene di volta in volta in rilevo, poiché, in coerenza con i principi di proporzionalità, economicità e prossimità dell’azione amministrativa, gli interventi minori devono essere affidati a coloro che sono già chiamati a gestire il sostegno scolastico dell’alunno interessato, purchè gli stessi siano muniti della necessaria competenza tecnico-sanitaria.
In questa direzione la nota 25/11/2005, n. 2312/Dip/Segr. (“Somministrazione farmaci in orario scolastico”) emanata dal Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca e dal Ministero della Salute, richiamata dall’Asl Napoli 3, prevede che l’intervento di somministrazione di farmaci in orario scolastico (considerato evidentemente un intervento di assistenza sanitaria di livello basilare) sia affidato dal dirigente scolastico, in prima battuta, all’insegnate di sostegno ovvero al personale ATA, purché tali soggetti abbiano seguito i relativi corsi abilitanti
Solo in mancanza di personale qualificato il dirigente scolastico può provvedere ad individuare personale esterno, mediante accordi e convenzioni ovvero mediante collaborazioni esterne.
3.2. In definitiva spetta al dirigente scolastico prevedere modalità di conservazione del farmaco ed individuare specificamente la persona deputata alla sua somministrazione in caso di manifestazione di episodi di crisi, mentre le altre amministrazioni, ciascuna per la rispettiva competenza, hanno l’obbligo di intervenire solo quando il dirigente scolastico abbia certificato, sotto la propria responsabilità anche contabile, che all’interno dell’istituto non vi sono figure professionali adeguate allo svolgimento di tale compito.
In questo senso il ricorso ed i motivi aggiunti devono trovare accoglimento, avendo il dirigente scolastico l’obbligo di individuare nominativamente il personale addetto alla conservazione e somministrazione del farmaco .
4. La domanda risarcitoria si configura inammissibile, perché genericamente formulata e non sostenuta da idonei elementi probatori circa la tipologia di danno non patrimoniale sofferto dalla minore e il nesso di causalità, diretto e immediato, della lamentata menomazione in conseguenza della mancata erogazione dell'assistenza in ambito scolastico da parte degli enti locali in attuazione dell' art. 13 della L. n. 104 del 1992 (cfr. C.d.S. n. 2656 del 2015).
5. Pertanto il ricorso ed i connessi motivi aggiunti devono trovare accoglimento nella parte in cui sono diretti ad ottenere dal dirigente scolastico l’individuazione nominativa della persona, di specifica competenza, cui è affidato il compito (e la relativa responsabilità) di effettuare la somministrazione del farmaco quando se ne ravvisi la necessità, mentre vanno respinti per il resto.
5.1. Le spese del giudizio seguono la soccombenza dell’amministrazione scolastica e sono liquidate come da dispositivo, mentre possono essere compensate in ragione della complessità della intera controversia e dell’esito in rito del ricorso nei confronti della altre amministrazioni coinvolte.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sui connessi motivi aggiunti, li accoglie nei sensi precisati in motivazione. Condanna il MIUR al pagamento delle spese processuali sostenute dai ricorrenti, che si liquidano in euro 2.000,00 (duemila), oltra alla refusione del contributo unificato, mentre le compensa per il resto nei confronti delle altre amministrazioni evocate in giudizio .
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui agli artt. 52 commi 1,2 e 5 e 22, comma 8 D.lg.s. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsisasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di presone comunque ivi citate.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2016 con l'intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere
Michele Buonauro, Consigliere, Estensore
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| L'ESTENSORE |
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IL PRESIDENTE |
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
Ultimo aggiornamento Lunedì 13 Giugno 2016 11:10
Integrazione e assistenza scolastica del disabile: obblighi dell'ente comunale
Lunedì 12 Settembre 2011 08:41
Melita Manola
N. 1490/2011 Reg. Prov. Coll.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda ha pronunciato la presente
sul ricorso numero di registro generale 175 del 2011, proposto da:
C. A., in qualità di esercente la potestà genitoriale sul figlio minore C. A. G., rappresentato e difeso dall'avv. Michele Mirelli, con domicilio eletto presso Paolo Pellegrino in Lecce, via E. Personé n. 11;
Comune di Grottaglie, n. c.;
del silenzio serbato dal Comune di Grottaglie sull'istanza presentata dal ricorrente in data 4 Ottobre 2010;
del diritto del figlio minore del ricorrente ad usufruire dal Comune di Grottaglie del servizio di Assistente Educativo Specializzato per l'integrazione scolastica;
del Comune di Grottaglie sia a garantire il servizio richiesto, sia a risarcire il danno provocato dagli atti e dai comportamenti assunti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 Luglio 2011 il Cons. Dott. Enrico d'Arpe e udito per il ricorrente l'avv.to Michele Mirelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Il ricorrente - esercente la potestà genitoriale sul figlio minore G. C. A., di sette anni affetto da "Sindrome di Down", con ritardo mentale e cardiopatia congenita (riconosciuto affetto da handicap grave ex lege 104/1992), frequentante il primo anno della scuola primaria presso il III Circolo Didattico del plesso "…omissis…" sito in Grottaglie, per il quale (in data 30 Giugno 2010) l'Azienda Sanitaria Locale di Taranto ha invocato come necessaria l'Assistenza specialistica (Assistente Educativo) in ambito scolastico "in ragione delle gravi difficoltà cognitive e prassiche che compromettono l'autonomia personale e la piena partecipazione alle attività scolastiche" - chiede l'accertamento del diritto del figlio minore ad usufruire dal Comune di Grottaglie del servizio di Assistente Educativo Specializzato per l'integrazione scolastica e impugna il silenzio serbato dal medesimo Comune sull'istanza in tal senso presentata il 4 Ottobre 2010. Chiede, altresì, la condanna del Comune intimato sia a garantire il servizio richiesto, sia a risarcire il danno provocato dagli atti e dai comportamenti assunti.
A sostegno del ricorso sono stati formulati i seguenti motivi di gravame.
1) Violazione degli artt. 12 e seguenti della Legge n. 104/1992 e della Convenzione dei diritti dei disabili.
2) Violazione degli artt. 3, 32, 33, 34, 38 e 117, secondo comma lettera m), della Costituzione e dell'art. 3 della Convenzione di New York sui diritti dei disabili ratificata con Legge n. 18/2009, dell'art. 13 della Legge n. 104/1992 e dell'art. 139 del Decreto Lgs. n. 112/1998, degli artt. 42 e 43 del D.P.R. n. 616/1977, in quanto l'Amministrazione Comunale di Grottaglie è obbligata per legge a garantire assistenza, anche in forza dell'art. 14 della Legge n. 328/2000, che prevede l'impiego di tali risorse economiche da attingere dai Piani di zona finanziate, a loro volta, dalla Regione.
3) Eccesso di potere per sviamento delle norme sopra citate.
Dopo avere diffusamente illustrato il fondamento in diritto delle domande azione, il ricorrente concludeva come sopra riportato.
Non si è costituito in giudizio l'intimato Comune di Grottaglie.
Alla pubblica udienza del 27 Luglio 2011, su richiesta di parte, la causa è stata posta in decisione.
Il ricorso appariva fondato, nei limiti di seguito indicati.
E' opportuno, innanzitutto, rammentare il disposto, da un lato, dell'art. 13 terzo comma della Legge 5 Febbraio 1992 n. 104 ("Legge quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate") secondo cui: "Nelle scuole di ogni ordine e grado, fermo restando, ai sensi del D.P.R. 24 Luglio 1977 n. 616 e ss.mm., l'obbligo per gli enti locali di fornire l'assistenza per l'autonomia e la comunicazione personale degli alunni con handicap fisici o sensoriali, sono garantite attività di sostegno mediante l'assegnazione di docenti specializzati"; e, dall'altro, dei primi due commi dell'art. 14 della Legge 8 Novembre 2000 n. 328 (rubricato "Progetti individuali per le persone disabili") statuenti che: "Per realizzare la piena integrazione delle persone disabili di cui all'articolo 3 della Legge 5 Febbraio 1992 n. 104, nell'ambito della vita familiare e sociale, nonché nei percorsi dell'istruzione scolastica o professionale e del lavoro, i Comuni, d'intesa con le Aziende Unità Sanitarie Locali, predispongono, su richiesta dell'interessato, un progetto individuale, secondo quanto stabilito al comma 2. Nell'ambito delle risorse disponibili in base ai piani di cui agli articoli 18 e 19, il progetto individuale comprende, oltre alla valutazione diagnostico-funzionale, le prestazioni di cura e di riabilitazione a carico del Servizio Sanitario Nazionale, i servizi alla persona a cui provvede il Comune in forma diretta o accreditata, con particolare riferimento al recupero e all'integrazione sociale, nonché le misure economiche necessarie per il superamento di condizioni di povertà, emarginazione ed esclusione sociale. Nel progetto individuale sono definiti le potenzialità e gli eventuali sostegni per il nucleo familiare".
Ciò premesso, il Collegio ritiene sufficiente rilevare - in diritto - (come, peraltro, già segnalato nella fase cautelare del processo) che, nella fattispecie concreta oggetto del presente giudizio, - alla stregua della documentazione versata in atti (dalla quale si evince, tra l'altro, la presenza dello status di handicappato grave e l'accertata incapacità del minore in questione di compiere autonomamente gli atti quotidiani della vita) - emerge, con ogni evidenza, l'obbligo del Comune di Grottaglie, sancito vuoi dalle norme di legge (art. 42 D.P.R. 24 Luglio 1977 n. 616 e ss.mm.) che in via generale gli attribuiscono la competenza amministrava in materia di assistenza scolastica, vuoi dalle disposizioni dei soprariportati articoli 13 terzo comma Legge 5 Febbraio 1992 n. 104 e 14 primo e secondo comma Legge 8 Novembre 2000 n. 328, di fornire in favore del figlio minore del ricorrente (alunno della scuola primaria affetto da handicap grave) la richiesta assistenza specialistica per l'autonomia e la comunicazione personale nel percorso dell'istruzione scolastica dell'alunno di che trattasi, sicché il Comune di Grottaglie, d'intesa con l'Azienda Sanitaria Locale di Taranto, è tenuto a predisporre, a tal fine, un apposito progetto individuale contemplante i necessari servizi alla persona finalizzato a consentire l'adeguato soddisfacimento dei bisogni primari e la realizzazione della piena integrazione nell'ambito scolastico del predetto soggetto disabile e, quindi, era sicuramente illegittimo l'impugnato silenzio rifiuto serbato dall'Ente Civico intimato sull'istanza amministrativa in tal senso presentata dall'odierno ricorrente in data 4 Ottobre 2010.
D'altra parte, è stato condivisibilmente affermato che il diritto al sostegno e all'assistenza scolastica del disabile assume carattere assolutamente cogente anche alla luce della Convenzione di New York, esecutiva nel nostro ordinamento per effetto della Legge di ratifica 3 Marzo 2009 n. 18 (in tal senso: T.A.R. Lombardia Brescia, II Sezione, 4 Febbraio 2010 n. 581).
Tuttavia, risulta "per tabulas" (vedi note prot. nn. 5121 del 7 Marzo 2011 e 81 del 18 Marzo 2011) che, nelle more del giudizio (a seguito dell'ordinanza cautelare n. 213/2011), il Comune di Grottaglie, d'intesa con l'Azienda Sanitaria Locale di Taranto, ha infine accolto l'istanza di cui sopra fornendo al minore C. A. Giuseppe la necessaria assistenza specialistica (in ambito scolastico) tramite la figura dell'Educatore Professionale (integrata con gli interventi del sostegno specifico nell'ambito del Progetto Educativo Personalizzato), sicché, sul punto (domande principali proposte dal ricorrente), non resta al Tribunale che dare atto dell'intervenuta cessazione della materia del contendere.
Va, invece, disattesa la domanda risarcitoria (pure) azionata, poiché il ricorrente non ha dato alcuna dimostrazione probatoria dei danni (esistenziali e/o patrimoniali) asseritamente subìti a causa dell'omessa tempestiva attivazione del servizio assistenziale richiesto da parte del Comune di Grottaglie.
L'insegnamento giurisprudenziale prevalente e condivisibile ha, infatti, chiarito che anche il risarcimento del danno esistenziale deve trovare giustificazione in una prova concreta e puntuale delle stabili conseguenze negative e dunque del pregiudizio effettivamente sofferto nella vita quotidiana del danneggiato (nella specie, l'allegato, ma indimostrato, regresso dello sviluppo formativo e danno psicologico e relazionale), escludendosi, pure in presenza di danni derivanti dalla lesione di diritti inviolabili, la sussistenza di un danno "in re ipsa" (Corte di Cassazione Civile, VI Sezione, 5 Maggio 2011 n. 9954; T.A.R. Calabria Catanzaro, II Sezione, 1 Dicembre 2010 n. 2859).
Per le ragioni sopra sinteticamente illustrate il ricorso deve essere in parte dichiarato improcedibile per cessazione della materia del contendere ed in parte respinto.
Le spese processuali, seguendo la soccombenza virtuale ex art. 91 c.p.c., vanno poste a carico del Comune intimato, e sono liquidate come da dispositivo.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara in parte improcedibile per cessazione della materia del contendere e per la restante parte lo respinge.
Condanna il Comune di Grottaglie, in persona del Sindaco pro-tempore, al pagamento in favore del ricorrente delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi € 1.000,00 (Mille/00), oltre I.V.A. e C.A.P. nelle misure di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 27 Luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Depositata in Segreteria il 16 agosto 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Martedì 14 Giugno 2011 16:03
Alberto Ingrao
N. 475/2011 Reg. Prov. Coll. N. 472 Reg. Ric.
ANNO 2011
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 472 del 2011, proposto da:
I. B., rappresentato e difeso dall'avv. Filomena Sonia Bortolaso, con domicilio eletto presso E. P. in Torino, via ...omissis...; contro
Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Torino, corso Stati Uniti, 45; per l'annullamento
del decreto di rigetto dell'istanza di emersione dal lavoro irregolare prot. n. P-NO/L/N/2009/100863 emesso dallo Sportello Unico per l'Immigrazione di Novara e notificato il 26.01.2011, nonchè di ogni atto presupposto, consequenziale e comunque connesso.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2011 il dott. Vincenzo Salamone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Con il ricorso si chiede l'annullamento del decreto di rigetto dell'istanza di emersione dal lavoro irregolare prot. n. P-NO/L/N/2009/100863 emesso dallo Sportello Unico per l'Immigrazione di Novara e notificato il 26.01.2011, nonchè di ogni atto presupposto, consequenziale e comunque connesso.
L'Amministrazione resistente, costituendosi in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso ed alla camera di consiglio del 4 maggio 2011 fissata per la trattazione della domanda cautelare la causa è stata trattenuta per la decisione sussistendone i presupposti processuali.
Ritenuto che il ricorso merita accoglimento in quanto la condanna penale in ordine alla fattispecie delittuosa disciplinata dall'art. 14 co. 5-ter del D.Lgs. n. 286/98, anche quando fosse riconducibile al novero delle condanne ostative all'emersione dal lavoro irregolare, ai sensi dell'art. 1-ter co. 13 lett. c) del D.L. n. 78/09, convertito con modificazioni in legge n. 102/09, non può essere posta a fondamento di un atto di diniego del permesso di soggiorno;
Considerato, infatti, che con riguardo al delitto di cui al citato art. 14 co. 5-ter, con la sentenza della Corte di giustizia CE del 28 aprile 2011, nel procedimento C-61/11 PPU, si è ritenuto che "La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008, 2008/115/CE, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella in discussione nel procedimento principale, che preveda l'irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo";
Considerato che per garantire in modo effettivo l'applicazione delle norme comunitarie i giudici nazionali sono tenuti a disapplicare la norma interna che sancisce l'autorità di cosa giudicata, anche se con solo riguardo al giudicato esterno (Corte giustizia CE, sez. II, 03 settembre 2009, n. 2) e che l'interpretazione del diritto comunitario affermata dalla Corte di Giustizia Ce, nell'esercizio della competenza attribuitale dall'art. 234 Ce, chiarisce e precisa il significato e la portata che la disciplina avrebbe dovuto assumere sin dal momento della sua entrata in vigore. Una sentenza su questione pregiudiziale ha perciò valore non costitutivo bensì dichiarativo, con la conseguenza che i suoi effetti risalgono alla data di entrata in vigore della norma interpretata (Corte giustizia CE, grande sezione, 12 febbraio 2008, n. 2);
Ritenuto che gli effetti delle pronunce a titolo pregiudiziale retroagiscono alla data di entrata in vigore della norma interpretata, conseguentemente un organo amministrativo nazionale deve applicare la norma comunitaria nell'interpretazione datane in una sentenza della Corte di giustizia anche a rapporti giuridici sorti prima del momento in cui tale sentenza è stata resa. Il principio della certezza del diritto comporta, tuttavia, che un organo amministrativo non è, in linea di principio, obbligato a riesaminare una decisione amministrativa che ha acquisito carattere definitivo (Corte giustizia CE, grande sezione, 12 febbraio 2008, n. 2);
Ritenuto che l'interpretazione del diritto comunitario affermata dalla Corte di Giustizia Ce, nell'esercizio della competenza attribuitale dall'art. 234 Ce, chiarisce e precisa il significato e la portata che la disciplina avrebbe dovuto assumere sin dal momento della sua entrata in vigore; una sentenza su questione pregiudiziale ha perciò valore non costitutivo bensì dichiarativo, con la conseguenza che i suoi effetti risalgono alla data di entrata in vigore della norma interpretata (Corte giustizia CE, grande sezione, 12 febbraio 2008, n. 2) e poiché gli effetti delle pronunce a titolo pregiudiziale retroagiscono alla data di entrata in vigore della norma interpretata, un organo amministrativo nazionale deve applicare la norma comunitaria nell'interpretazione datane in una sentenza della Corte di giustizia anche a rapporti giuridici sorti prima del momento in cui tale sentenza è stata resa. Il principio della certezza del diritto comporta, tuttavia, che un organo amministrativo non è, in linea di principio, obbligato a riesaminare una decisione amministrativa che ha acquisito carattere definitivo (Corte giustizia CE, grande sezione, 12 febbraio 2008, n. 2);
Ritenuto che l'art. 2 del Codice Penale (Successione di leggi penali) nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali;
Ritenuto che l'atto impugnato è stato adottato illegittimamente sul presupposto della condanna irrogata per reato previsto da norma nazionale ritenuta incompatibile con il diritto comunitario, il ricorso va accolto e l'atto impugnato va conseguentemente annullato;
In considerazione della novità delle questioni oggetto del giudizio sussistono i presupposti per disporre l'integrale compensazione tra le parti di spese ed onorari del giudizio.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla l'atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2011 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE-ESTENSORE
Vincenzo Salamone
IL REFERENDARIO
Manuela Sinigoi
IL REFERENDARIO
Antonino Masaracchia
Depositata in Segreteria il 9 maggio 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Giovedì 21 Aprile 2011 10:09
Alberto Ingrao
N. 2115/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 11563 Reg. Ric.
ANNO 2010
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater) ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 11563 del 2010, proposto da:
H. T., rappresentato e difeso dall'avv. Armando Conti, con domicilio eletto presso Armando Conti in Roma, via A. Doria, 64 Sc. G;
contro
Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l'annullamento
del provvedimento prot. 116162 del 13.7.2010 con il quale si dispone il trasferimento del ricorrente in Grecia, quale stato competente a decidere sulla richiesta di protezione internazionale
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2011 il dott. Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Il ricorrente, cittadino eritreo, si duole del provvedimento adottato sulla sua domanda diretta al riconoscimento dello status di rifugiato.
L'Unità Dublino - ufficio preposto all'espletamento delle procedure dirette a determinare lo stato membro competente per l'esame di una domanda di asilo ai sensi del Reg. n. 343/2003 - dopo aver verificato attraverso il sistema EURODAC (riscontro delle impronte digitali a livello europeo) che l'interessato aveva già varcato illegalmente la frontiera della Grecia; ha inviato a quest'ultima la richiesta di ripresa in carico ai sensi dell'art. 10.1 del Reg. n. 343/3003 (Regolamento Dublino II).
Rilevata l'accettazione implicita della Grecia, in base all'art. 18.7 del Reg. CE 343/2003, l'Unità Dublino ha comunicato la competenza greca ai sensi dell'art. 20 punto 1 del ripetuto Regolamento alla Questura, la quale con il provvedimento impugnato ha disposto il trasferimento dell'interessato per la disamina della domanda di protezione in Grecia, ritenuto un paese terzo sicuro e non ravvisandosi motivi che avrebbero potuto indurre l'Italia ad assumere la competenza ai sensi dell'art. 3.2 del citato Regolamento.
Il ricorso è fondato.
Secondo il costante orientamento della Sezione - mutuato da quello reso in sede cautelare dal giudice di appello (Sez. VI ord. n. 666/09; 667/09; 668/09; 3293 del 26/6/09 n. 3428 del 14/7/09) - il provvedimento impugnato è viziato per difetto di istruttoria e di motivazione.
L'Amministrazione, infatti, si è limitata ad affermare che la Grecia è un Paese terzo sicuro e che non si ravvisano particolari motivi che potrebbero indurre l'Italia ad assumere la competenza ai sensi dell'art. 3 c. 2 del Regolamento CE 343/2003, non tenendo conto della notoria situazione in cui versano i richiedenti protezione internazionale in tale Paese.
Al contrario la richiamata giurisprudenza della sezione ha evidenziato il documento dell'UNCHR di raccomandazioni del 15 aprile 2008 e quello precedente del 9 luglio 2007 (Rinvio in Grecia di richiedenti asilo con domande di riconoscimento dello status di rifugiato "interrotte") e del novembre 2007 ("Studio UNHCR sulla trasposizione della Direttiva Qualifiche").
L'UNHCR - nel documento di raccomandazioni del 15 aprile 2008 - ha espresso la propria preoccupazione per le difficoltà che i richiedenti asilo incontrano nell'accesso e nel godimento di una protezione effettiva, in linea con gli standard internazionali ed europei ed ha raccomandato espressamente i Governi di non rinviare in Grecia i richiedenti asilo in applicazione del regolamento Dublino fino ad ulteriore avviso. Ha raccomandato, invece, ai Governi, "l'applicazione dell'art. 3 punto 2 del Regolamento Dublino, che permette agli Stati di esaminare una richiesta di asilo anche quando questo esame non sarebbe di propria competenza secondo i criteri stabiliti dal regolamento stesso".
La difficile situazione nella quale versano i richiedenti asilo in Grecia, più volte denunciata da organismi internazionali, è stata oggetto di disamina da parte della stessa Corte europea dei diritti dell'Uomo che con decisione dell'11 giugno 2009 (ric. N. 53541/07 S.D.c/ Grecia), ha ritenuto la Grecia responsabile della violazione dei diritti di un cittadino turco che aveva chiesto asilo nel 2007. Secondo la Corte europea, la Grecia, date le condizioni in cui l'uomo è stato detenuto, ha violato l'art. 3 della Convenzione europea sui diritti umani relativo al divieto di tortura e trattamenti inumani o degradanti, e l'articolo 5 della Convenzione che sancisce il diritto alla libertà e quello di contestare la legittimità della detenzione.
La stessa Corte Europea dei Diritti dell'Uomo con provvedimento del 18/11/08 ha ordinato allo Stato Italiano di non trasferire in Grecia un cittadino afgano richiedente asilo.
Ritiene dunque il Collegio che detti elementi avrebbero dovuto indurre, quanto meno, l'amministrazione ad effettuare una più approfondita valutazione della particolare situazione nella quale si sarebbe potuto trovare il ricorrente, in quanto richiedente asilo, chiarendo, proprio con riferimento alla situazione dello stesso, per quale ragione, nonostante le contrarie raccomandazioni internazionali, il suo trasferimento verso detto Stato dovesse ritenersi obbligatorio o comunque preferibile rispetto alla possibilità di far applicazione, nel caso in esame, dell'art. 3, c. 2 del regolamento CE 343/2003, (considerazioni queste condivise da TAR Puglia-Lecce, 24 giugno 2008, n. 1870, ed assunte a motivazione di ordinanze, in sede cautelare, da Cons. Stato Sez. VI ord. n. 666/09; 667/09; 668/09; 3293 del 26/6/09).
Il ricorso pertanto deve essere accolto, con annullamento del provvedimento impugnato.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna l'amministrazione resistente al pagamento delle spese processuali in favore di parte ricorrente che liquida in euro 500, oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio dei giorni 10 e 24 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Angelo Scafuri
L'ESTENSORE
Maria Laura Maddalena
IL CONSIGLIERE
Stefania Santoleri
Depositata in Segreteria l'8 marzo 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Ultimo aggiornamento Mercoledì 08 Giugno 2011 18:47
Martedì 05 Aprile 2011 16:51
Alberto Ingrao
N. 2723/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 12080 Reg. Ric.
ANNO 2010
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater) ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 117 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 12080 del 2010, proposto da:
A. C., rappresentato e difeso dall'avv. Giorgia Rulli, con domicilio eletto presso Giorgia Rulli in Roma, via Fulcieri Paulucci Dè Calboli 1;
contro
Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Questura di Roma;
per la declaratoria di illegittimità
del silenzio rifiuto formatosi sulla domanda di rilascio del permesso di soggiorno per lavoro subordinato presentata dal ricorrente il 9/3/2010;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2011 la dott. Stefania Santoleri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Con ricorso notificato in data 16 dicembre 2010, e depositato in data 29 dicembre 2010, l'odierno ricorrente deduce l'illegittimità del silenzio serbato dall'Amministrazione sull'istanza presentata in data 9 marzo 2010, e volta ad ottenere il rilascio del permesso di soggiorno per lavoro subordinato, non avendo la Questura di Roma concluso il procedimento amministrativo.
La qualificazione legale tipica del comportamento omissivo della Questura costituisce il presupposto per l'immediata tutela avanti al giudice amministrativo, onde ottenere la declaratoria dell'obbligo di pronunciarsi espressamente in ordine alla predetta richiesta di permesso di soggiorno.
La posizione differenziata di interesse legittimo alla conclusione, con un'esplicita determinazione, del procedimento di rilascio del permesso di soggiorno è avvalorata dalla disciplina dettata dall'art. 5, comma 9 D.Lgs. n. 286/1998 e dall'art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, di cui il ricorrente deduce, fondatamente, la violazione.
L'art. 5, comma 9 D.Lgs. n. 286/1998, in particolare, dispone che "Il permesso di soggiorno è rilasciato, rinnovato o convertito entro venti giorni dalla data in cui è stata presentata la domanda, se sussistono i requisiti e le condizioni previsti dal presente testo unico e dal regolamento di attuazione per il permesso di soggiorno richiesto ovvero, in mancanza di questo, per altro tipo di permesso da rilasciare in applicazione del presente testo unico" mentre l'art. 2 L. n. 241/1990 statuisce che sia nell'ipotesi di procedimento iniziato d'ufficio che in quello attivato su istanza di parte "la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo con un provvedimento espresso".
Ciò comporta, sul piano processuale, la possibilità del privato di tutelare l'interesse all'adozione dell'atto conclusivo del procedimento, al fine di ottenere una pronuncia che accerti la violazione di tale dovere e che ponga a carico all'Amministrazione l'obbligo specifico di pronunciarsi.
Alla stregua delle considerazioni di cui sopra risulta, pertanto, fondata la dedotta censura di violazione dell'art. 5, comma 9, D.Lgs. n. 286/1998 e dell'art. 2 della legge n. 241 del 1990, essendo decorso il periodo di tempo entro il quale l'Amministrazione avrebbe dovuto rispondere all'istanza del ricorrente.
Per quanto sopra argomentato il ricorso deve essere accolto e deve essere quindi dichiarata l'illegittimità del silenzio rifiuto e, per l'effetto, deve essere dichiarato l'obbligo della intimata Questura di concludere, con un provvedimento espresso, il procedimento attivato con l'istanza avanzata dal ricorrente in data 9 marzo 2010, entro il termine di 30 (trenta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione, se anteriore e va, conseguentemente, ordinato alla medesima di adempiere a tale obbligo.
Non può essere invece accolta la domanda del ricorrente diretta all'accertamento della fondatezza della pretesa in quanto - secondo il costante orientamento della giurisprudenza - ciò è possibile solo in caso di attività vincolata (T.A.R. Lazio, Sez. Latina 27/10/06 n. 1379; T.A.R. Catanzaro I - 21.7.2005 n. 1356; T.AR. Campania, Napoli I - 13.6.2005 n. 3044; ecc.) e nel caso di specie, invece, si è in presenza di un'attività discrezionale.
Quanto, poi, alla domanda risarcitoria avanzata dal ricorrente, la stessa deve essere - allo stato - respinta.
Il danno da ritardo presuppone, infatti, la spettanza del bene della vita (cfr. T.A.R. Lazio sez. I 22 settembre 2010 n. 32382) e nel caso di specie - non essendo ancora concluso il procedimento - non vi è alcuna certezza sul suo esito, tenuto anche conto delle vicende penali che interessano il ricorrente.
Occorre infatti considerare che il permesso di soggiorno - contrariamente a quanto ritenuto dal ricorrente - non può essere negato soltanto in presenza delle condanne penali di cui all'art. 4 comma 3 del D.Lgs. 286/98, ma anche per fatti privi di accertamento penale, purchè l'Amministrazione fornisca un maggiore onere motivazionale per supportare il giudizio di pericolosità sociale (cfr., in tal senso, tra le più recenti, Cons. St, Sez. VI 15.3.2010 n. 1480; 24.4.2009, n. 2546).
Quanto alle spese di lite, sussistono tuttavia giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.
P. Q. M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
a) accoglie il ricorso e, per l'effetto, dichiara illegittimo l'impugnato silenzio rifiuto - con conseguente obbligo della Questura di Roma di provvedere sulla istanza avanzata dal ricorrente in data 9 marzo 2010, entro e non oltre 30 (trenta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione se anteriore - e ordina alla predetta Amministrazione di adempiere a tale obbligo;
b) respinge la domanda di risarcimento del danno;
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Angelo Scafuri
L'ESTENSORE
Stefania Santoleri
IL CONSIGLIERE
Floriana Rizzetto
Depositata in Segreteria il 28 marzo 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Ultimo aggiornamento Mercoledì 08 Giugno 2011 18:42
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