N. 2405/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 1250 Reg. Ric.

ANNO 2009

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1250 del 2009, proposto da:

Provincia Sicula CC.RR.MI.- Presidio Ospedaliero "Maria Santissima della Pietà", in persona del legale rappresentante p.t. padre A. R., rappresentato e difeso dall'avv. Augusto Chiodi, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, via Palepoli n. 20;

contro

- Regione Campania in persona del Presidente della Giunta Regionale della Campania quale legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Tiziana Taglialatela, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, via S. Lucia, 81;

- ASL Napoli 3, non costituita;

per l'annullamento

della determinazione del Direttore Generale della Programmazione Sanitaria dell'ASL NA3 n. 2274 del 04.12.208, pubblicata sull'Albo pretorio dell'ASL NA 3 dal 04/12/2008 al 18/12/2008, avente ad oggetto la "Determinazione fatturati liquidabili Presidio Ospedaliero Maria Santissima della Pietà per prestazioni di Assistenza ospedaliera per gli anni 2003-2004-2005-2006 e 2007; delle Delibere della Giunta Regionale della Campania n. 3133 del 31.10.2003, n. 041 del 16.01.2004, n. 2105 del 19.11.2004, con le quali la Giunta Regionale fissava il fabbisogno di prestazione per la macroarea dell'assistenza ospedaliera e determinava il correlato limite di spesa messo a disposizione dell' ASL Napoli 3 rispettivamente per l'anno 2003, 2004, 2005, 2006 e 2007, richiamate nel preambolo della Determinazione del Direttore della Programmazione Sanitaria dell'ASL NA 3 n. 2274 del 04/12/2008;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell'udienza pubblica del giorno 9 maggio 2012 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti presenti come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

La ricorrente, esponendo che la propria struttura sanitaria denominata "S. Maria della Pietà" dell'Ordine dei CC.RR.MI., è stata riconosciuta con d.d. regionale n. 482 dell'8 luglio 2003 (pubblicato sul B.U.R.C. n. 35 del 4 agosto 2003) quale presidio ospedaliero dell'ASL Napoli 3 ai sensi dell'art. 43 della legge n. 833 del 23 dicembre 1998, ha impugnato il provvedimento in epigrafe con cui il direttore della Programmazione sanitaria della ASL Napoli 3 ha determinato di stabilire nella somma di euro 64.790.076 il fatturato riconoscibile per il quinquennio 2003-2007 al presidio ospedaliero in questione, in relazione al fabbisogno di prestazioni ed al relativo limite di spesa fissato dalla programmazione regionale alla ASL Napoli 3 per la macroarea assistenza ospedaliera.

Con un unico complesso motivo di impugnazione, la ricorrente deduce ragioni di inapplicabilità agli ospedali religiosi classificati, come tali assimilabili ex lege alle strutture pubbliche eroganti prestazioni di assistenza ospedaliera, del regime di determinazione dei volumi e dei limiti di spesa proprio delle case di cura private provvisoriamente accreditate, già oggetto di pronunce giurisprudenziali in termini (TAR Campania Napoli, sez. I, 2 aprile 2007, n. 3016; C.d.S., sez. V, 22 gennaio 2008, n. 1858), oltre che l'illegittima retroattività degli atti impugnati, lesivi delle legittime aspettative della ricorrente rispetto ai tetti di spesa per gli anni 2003 - 2007.

Ha resistito in giudizio la regione Campania, che ha eccepito in limine il difetto di giurisdizione e sostenuto, nel merito, che alla luce del complessivo quadro normativo la classificazione dell'ospedale ed il suo inserimento nel piano ospedaliero regionale non sono elementi sufficienti ad includerli tra le strutture pubbliche, con conseguente esonero dall'assoggettamento ai tetti di spesa e ai meccanismo di contenimento della spesa quale la RTU, invocando all'uopo anche che l'art. 1, comma 18, del d.lgs. 502/92 avrebbe espressamente assoggettato anche le strutture equiparate al rispetto dei tetti di spesa.

Con atto depositato il 19 gennaio 2012 si è costituita in giudizio la Casa di Cura S. Maria della Pietà della Provincia Sicula CC.RR.M.I. di Casoria riportandosi al ricorso introduttivo e chiedendone l'accoglimento, senza tuttavia chiarire il titolo di tale costituzione.

Alla pubblica udienza del 9 maggio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

Deve preliminarmente respingersi la eccezione di difetto di giurisdizione, poiché si verte dell'esercizio del potere autoritativo di programmazione della spesa sanitaria.

Nel merito, il ricorso deve essere accolto in base al consolidato orientamento della Sezione in argomento, che ha trovato avallo nella giurisprudenza del giudice di appello.

Come in altra occasione osservato (TAR Campania Napoli, sez. I, 15 dicembre 2010, n. 27496), l'art. 1 della legge 12 febbraio 1968 n. 132 stabiliva che l'assistenza ospedaliera pubblica era svolta esclusivamente dagli enti ospedalieri (comma 1), ai quali tuttavia si affiancano gli istituti di ricovero e cura riconosciuti a carattere scientifico (comma 2), dalle cliniche ed dagli istituti universitari di ricovero e cura per quanto riguarda l'attività assistenziale (comma 3), dalle case di cura private e dalle fondazioni e associazioni che ottengano il riconoscimento come enti pubblici ospedalieri (commi 2 e 4), nonché dagli enti e istituti di natura ecclesiastica civilmente riconosciuti che esercitano l'assistenza ospedaliera (commi 5 e 6). Questi ultimi, secondo quanto stabilito dall'ultimo comma della disposizione in questione, ove in possesso dei requisiti prescritti, senza ottenere il conferimento di soggetto pubblico, potevano tuttavia ottenere che i loro ospedali fossero classificati in una delle categorie di cui agli articoli 20 e ss. anche ai fini dell'applicazione della normativa in tema di programmazione ospedaliera che ai sensi dell'art. 26 faceva riferimento ad un'attività generale di tipo organizzativo e finanziario relativa ai servizi ospedalieri.

In seguito, l'art. 41 della legge 23 dicembre 1978 n. 833 nel lasciare immutato, salva la disciplina sulla vigilanza, il regime giuridico-amministrativo di tali strutture prevedeva che i rapporti con le USL fossero regolati da apposite convenzioni in conformità ad uno schema tipo approvato con D.P.C.M. del 18/7/1985 che ne definiva specificamente il ruolo per quanto riguarda l'assimilazione al sistema pubblico relativamente al regime delle ammissioni e dismissioni dei pazienti ed agli obblighi nel caso di interruzione per qualsiasi causa dei servizi essenziali.

L'ultimo comma dell'art 41 stabiliva che le Regioni, nell'assicurare la dotazione finanziaria alle unità sanitarie locali, dovessero tener conto di tali convenzioni.

Il d. lgs. 30 dicembre 1992 n. 502 di riordino della disciplina in materia sanitaria, all'art. 4 comma 12 fa riferimento agli ospedali classificati di cui all'art. 41 della legge del 1978 conservandone la tipicità e stabilendo che l'apporto di tali presidi al Servizio Sanitario Nazionale è regolamentato con le stesse modalità previste per gli ospedali pubblici, ai quali i classificati vengono "equiparati" dall'art. 1, comma 18, dello stesso testo legislativo, per quanto riguarda le prestazioni ospedaliere.

Con riferimento a tale profilo l'art. 8-quinquies, secondo comma del citato decreto prevede che "la regione e le unità sanitarie locali, anche attraverso valutazioni comparative della qualità e dei costi, definiscono accordi con le strutture pubbliche ed equiparate, e stipulano contratti con quelle private e con i professionisti accreditati, anche mediante intese con le loro organizzazioni rappresentative a livello regionale... (indicando, tra l'altro) il volume massimo di prestazioni che le strutture presenti nell'ambito territoriale della medesima unità sanitaria locale, si impegnano ad assicurare, distinto per tipologie e per modalità di assistenza... (nonché) il corrispettivo preventivato a fronte delle attività concordate, globalmente risultante dalla applicazione dei valori tariffari...".

A tal proposito, è stato già ritenuto (Consiglio di Stato V Sezione 16 marzo 2010 n. 1514; Consiglio di Stato V Sezione 28 maggio 2009 n. 3263; Consiglio di Stato V Sezione 22 aprile 2008 n. 1858; TAR Campania Napoli, I Sezione, 2 aprile 2007 n. 3016; TAR Campania I Sezione 18 marzo 2008 n. 1394) che il modello negoziale contemplato per gli operatori pubblici ed "equiparati", ossia l'accordo, è formalmente diverso da quello previsto per gli altri soggetti privati accreditati, cioè il contratto, distinzione che trova la sua ragione sostanziale nel fatto che "i presidi sanitari pubblici, a differenza degli altri soggetti privati accreditati, hanno l'obbligo di rendere le prestazioni agli assistiti anche oltre il tetto preventivato, nei limiti ovviamente della loro capacità operativa determinata dall'assetto strutturale ed organizzativo. In definitiva, le strutture private, pur prestando un servizio pubblico del tutto analogo sotto ogni altro aspetto, sono vincolate ad erogare le prestazioni sanitarie richieste nell'ambito del servizio sanitario nazionale unicamente nei limiti stabiliti negozialmente" (Consiglio di Stato, V Sezione, 30.4.2003, n. 2253).

Vero è che, come osservato dalla Regione nella sua memoria difensiva, l'articolo 79, comma 1-quinquies, lettera d), del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, come modificato in sede di conversione dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, ha introdotto il comma 2-quater all'articolo 8 quinquies del d. lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, in cui è specificato che "Le regioni stipulano altresì accordi con gli istituti, enti ed ospedali di cui agli articoli 41 e 43, secondo comma, della legge 23 dicembre 1978, n. 833, e successive modificazioni, che prevedano che l'attività assistenziale, attuata in coerenza con la programmazione sanitaria regionale, sia finanziata a prestazione in base ai tetti di spesa ed ai volumi di attività predeterminati annualmente dalla programmazione regionale nel rispetto dei vincoli di bilancio, nonché sulla base di funzioni riconosciute dalle regioni, tenendo conto nella remunerazione di eventuali risorse già attribuite per spese di investimento, ai sensi dell'articolo 4, comma 15, della legge 30 dicembre 1991, n. 412, e successive modificazioni ed integrazioni".

Tuttavia la novella legislativa, intervenuta nel 2008, non può ritenersi applicabile, ratione temporis, alla controversia in esame, che riguarda prestazioni erogate negli anni 2003-2007 (cfr. TAR Campania sez. I n. 27496/10 cit.).

Di conseguenza, esiste un diverso regime operativo tra strutture ospedaliere - siano esse pubbliche o private equiparate - e soggetti provvisoriamente accreditati per l'erogazione di prestazioni sanitarie, solo questi ultimi essendo con ogni probabilità attratti nella logica di mercato voluta della riforma sanitaria del 1992, principio che, senza eccedere i limiti espositivi della presente decisione, trova comunque indubbi compromessi proprio nell'esigenza costituzionale di tutela della salute pubblica, oltre che in costanti limitazioni finanziarie in termini di contenimento della spesa.

Inoltre, la programmazione della spesa sanitaria regionale, relativamente ai volumi delle prestazioni e dei limiti di spesa correlati non può non tenere della equiparazione degli ospedali classificati alle strutture ospedaliere pubbliche ed assoggettare i primi a criteri e strumenti di determinazione del tetto di spesa propri delle case di cura private.

Corollario di siffatti principi è che nei confronti degli ospedali classificati non troveranno applicazione nemmeno meccanismi di contenimento della spesa, quali la R.T.U., che adottano come presupposti e parametri di calcolo i limiti di spesa ed i volumi delle prestazioni riferibili alle case di cura private, salvo che per le prestazioni che fuoriescano dall'assistenza ospedaliere e siano qualificabili tout court come ambulatoriali.

Per tali ragioni il ricorso è fondato ed in quanto tale deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento dirigenziale impugnato.

Le spese seguono la soccombenza, nella misura indicata in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 1250/09), lo accoglie e, per l'effetto, annulla il provvedimento dirigenziale impugnato.

Condanna la Regione Campania e la ASL Napoli 3, in solido, al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, che liquida nella somma complessiva di euro 2.000,00 (duemila/00), oltre IVA e CPA come per legge, nonché al rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2012 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE F.F.

Fabio Donadono

L'ESTENSORE

Francesco Guarracino

IL PRIMO REFERENDARIO

Michele Buonauro

 

Depositata in Segreteria il 23 maggio 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 420/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 1009 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1009 del 2011, proposto da:

L. Snc, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ernesto Sticchi Damiani e Luigi Nilo, con domicilio eletto presso Ernesto Sticchi Damiani in Lecce, via 95^ Rgt. Fanteria 9;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Taranto, rappresentata e difesa dall'avv. Giovanna Corrente, con domicilio eletto presso Daniele Montinaro in Lecce, Vico Storto Carità Vecchia 3;

per l'annullamento

- della nota dell'ASL TA prot. n. 0001286/P del 30.03.2011 (inviata con raccomandata a/r del 4.4.2011), con cui è stato comunicato al centro ricorrente il tetto di spesa 2011 per la branca di Medicina Fisica e della Riabilitazione, e dell'allegata delibera del Commissario Straordinario della medesima Amministrazione sanitaria n. 941 del 29.3.2011, avente ad oggetto: "Tetti di spesa anno 2011 per assistenza medico-specialistica ambulatoriale da parte di Professionisti e Strutture accreditati insistenti nell'ambito territoriale della ASL di Taranto";

- nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, anche di estremi e contenuto sconosciuti ed, in particolare:

a) del contratto per la erogazione ed acquisto di prestazioni ambulatoriali (branca di Medicina Fisica e della Riabilitazione) per l'anno 2011 predisposto dall'ASL TA e poi sottoscritto con riserva dal ricorrente;

b) della deliberazione del Commissario Straordinario dell'ASL TA n. 929 del 25.3.2011, meramente richiamata nella prefata delibera n. 941/2011 ed avente ad oggetto: "Determinazione del fondo unico di remunerazione per il riconoscimento delle prestazioni sanitarie da erogarsi nell'anno 2011 in regime ambulatoriale da parte delle Strutture Sanitarie accreditate insistenti nell'ambito territoriale della ASL TA, in ottemperanza a quanto statuito dalla DGR n. 1494/2009, L.R. n. 12/2010, DGR n. 2624/2010 approvata con L.R. n. 2/2011 e DGR n. 2866/2010 (DIEF), a integrazione e specificazione della Deliberazione del commissario straordinario ASL TA n. 927 del 24.03.2011";

- della deliberazione del Commissario Straordinario dell'ASL TA n. 927 del 24.3.2011, meramente richiamata nella prefata delibera n. 941/2011 ed avente ad oggetto: "Impegno di spesa per l'anno 2011 per assistenza medico-specialistica ambulatoriale da parte di professionisti e strutture istituzionalmente accreditati".

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale Taranto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2011 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti gli avv.ti Nilo, Sticchi Damiani e Corrente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

La società ricorrente, provvisoriamente accreditata con il Servizio Sanitario Regionale della Puglia per la erogazione di prestazioni sanitarie nella branca di Medicina fisica e della riabilitazione, ha impugnato i seguenti atti: la deliberazione del Commissario straordinario della A.S.L. TA n. 941 del 29 marzo 2011, con la quale sono stati determinati i tetti di spesa per assistenza medico specialistica ambulatoriale per l'anno 2011; il contratto sottoscritto (con riserva) per l'erogazione nell'anno 2011 delle prestazioni ambulatoriali per la branca di medicina fisica e della riabilitazione e le deliberazioni del Commissario straordinario della A.S.L. n. 927 del 24 marzo 2011 e n. 929 del 25 marzo 2011 (richiamate nella deliberazione n. 941/2011).

Pur riconoscendo che la Giunta della Regione Puglia ha assegnato alle AA.SS.LL. pugliesi il compito di ridurre nel corso del triennio 2010-2012 la spesa registrata per ogni singola branca, procedendo ad abbattimenti percentuali rispetto a quanto liquidato nel 2008, la società ricorrente si duole della determinazione del tetto complessivo di branca per la Medicina fisica e la riabilitazione, ed, in particolare, della determinazione del tetto di spesa assegnatole per le prestazioni ambulatoriali in tale ambito disciplinare, quantificato in euro 239.388,76 quello annuale ed in euro 19.949,06 quello mensile.

Avverso le determinazioni della A.S.L. di Taranto la ricorrente formula i seguenti motivi di impugnativa:

1. Eccesso di potere per violazione della D.G.R. Puglia n. 2866/2010. Erronea presupposizione in fatto ed in diritto. Assoluta carenza istruttoria e motivazionale. Perplessità e contraddittorietà dell'azione amministrativa. Violazione del principio del buon andamento. Illogicità ed irragionevolezza manifeste;

2. Eccesso di potere per violazione della D.G.R. Puglia n. 2866/10. Erronea presupposizione in fatto ed in diritto. Assoluta carenza istruttoria e motivazionale. Perplessità e contraddittorietà dell'azione amministrativa. Violazione del principio di buon andamento. Illogicità ed irragionevolezza manifeste. Violazione dell'art. 8 -quinquies del d.lgs. n. 502/92 e s.m.i.;

3. Eccesso di potere per violazione della D.G.R. Puglia n. 1494 del 4 agosto 2009. Assoluta carenza istruttoria e motivazionale. Erronea presupposizione in fatto ed in diritto. Violazione dell'art. 22 della l.r. n. 8/2004. Violazione dell'art. 8-quinquies, comma 2, del d.lgs. n. 502/92 e s.m.i. Perplessità dell'azione amministrativa. Violazione dei principi di affidamento e buon andamento. Evidente disparità di trattamento. Ingiustizia manifesta.

Si è costituita in giudizio la A.S.L. di Taranto, contestando la fondatezza del proposto gravame e chiedendone, pertanto, la reiezione.

Alla Camera di Consiglio del 6 luglio 2011 l'istanza di sospensione cautelare della efficacia dei provvedimenti impugnati è stata cancellata dal ruolo delle sospensive.

Con ordinanza di questo Tribunale n. 1868/2011 è stato intimato alla A.S.L. di Taranto di provvedere ad alcuni incombenti istruttori, cui quest'ultima ha provveduto depositando in data 23 novembre 2011 una breve relazione, corredata da alcuni documenti.

All'udienza pubblica del 21 dicembre 2011, su richiesta delle parti, la causa è stata posta in decisione.

1.1 La società ricorrente premette che, in base al Documento di Indirizzo Economico-Funzionale (D.I.E.F.) del Servizio sanitario della Regione Puglia, approvato con deliberazione di G.R. della Puglia n. 2866/2010 per il triennio 2010-2012, le AA.SS.LL. pugliesi avrebbero dovuto procedere ad una riduzione della spesa di branca nella misura, con riguardo alla medicina fisica e della riabilitazione, del 2% per l'anno 2010, del 10% per l'anno 2011 e del 10% per l'anno 2012, rispetto a quella registrata nell'anno 2008.

La ricorrente sostiene, quindi, che il tetto complessivo di branca determinato dalla A.S.L. di Taranto, con riguardo alla Medicina fisica e della riabilitazione, avrebbe dovuto essere pari ad euro 3.206.169,00 (pari al fatturato 2008 decurtato di una somma pari al 10%). Sennonché la ricorrente si duole del fatto che il tetto complessivo di branca sia stato determinato dalla A.S.L. di Taranto in euro 2.363.400,00, evidenziando, altresì, che la laconicità delle delibere impugnate non consentirebbe di comprendere l'iter seguito dalla Amministrazione per arrivare alla predetta quantificazione del tetto di branca.

Sulla base di questi elementi, la ricorrente deduce eccesso di potere per violazione della deliberazione di G.R. n. 2866/2010.

La tesi sostenuta dalla ricorrente non può essere condivisa.

Occorre premettere che, con deliberazione n. 1494 del 4 agosto 2009, la Giunta Regionale della Puglia ha approvato i criteri per gli accordi contrattuali con le Case di cura private istituzionalmente o provvisoriamente accreditate, sovvertendo il criterio tradizionale della c.d. "spesa storica" relativo alla assegnazione dei tetti di spesa alle strutture provvisoriamente o istituzionalmente accreditate.

Nell'allegato 1) alla predetta deliberazione, la Regione Puglia ha imposto alle Aziende Sanitarie Locali pugliesi di determinare un fondo unico da destinare alla remunerazione delle prestazioni sanitarie erogate dalle strutture private provvisoriamente o istituzionalmente accreditate. La Regione Puglia ha imposto, altresì, alle Aziende Sanitarie Locali di stabilire per ogni branca specialistica il volume delle prestazioni da contrattualizzare con le strutture esistenti, ai fini dell'abbattimento delle liste di attesa, e, quindi, di assegnare ad ogni struttura il tetto di spesa tenendo conto di una serie di elementi analiticamente individuati (la dislocazione territoriale; le potenzialità di erogazione con riferimento alla dotazione tecnologica; le unità di personale qualificato; le modalità di prenotazione e di accesso alle prestazioni sanitarie; la correttezza dei rapporti con l'utenza; il superamento con esito positivo della verifica dei requisiti; il rispetto degli istituti contrattuali relativi al personale dipendente; il rispetto di determinati standard finalizzati al miglioramento del confort e dell'accoglienza; il livello di appropriatezza delle prestazioni nell'ultimo biennio; etc.).

Orbene, a seguito della istruttoria disposta da questo Tribunale con ordinanza n. 1868/2011, la A.S.L. di Taranto ha depositato una relazione nella quale viene rappresentato che l'Amministrazione ha preventivamente determinato il fondo unico di remunerazione delle prestazioni sanitarie da erogarsi nell'anno 2011, in regime ambulatoriale, da parte delle Strutture sanitarie accreditate esistenti nel relativo ambito territoriale, quantificandolo complessivamente in euro 18.000.000,00 sulla base delle riduzioni percentuali stabilite dal Documento di Indirizzo Economico-Funzionale (D.I.E.F.) 2010-2012, approvato con deliberazione di G.R. del 20 dicembre 2010 n. 2866.

Successivamente, ha proceduto alla ripartizione del fondo unico in quattro sub-fondi di branca, tenendo conto della incidenza percentuale di ogni branca specialistica sul totale delle prestazioni sanitarie registrate nell'anno 2010.

Il tetto di spesa complessivo (euro 18.000.000,00) è stato così suddiviso in euro 2.097.000,00 per le branche a visita (11,65%); euro 2.363.400,00 per la medicina fisica e riabilitazione (13,13%); euro 4.876.200,00 per la radiodiagnostica e medicina nucleare (27,09%); euro 8.663.400,00 per la patologia clinica (48,13%).

La censura si rivela, quindi, priva di fondamento.

Le determinazioni adottate dalla A.S.L. di Taranto per la quantificazione del tetto di spesa complessivo e del tetto di branca per la medicina fisica e la riabilitazione si presentano pienamente conformi alle determinazioni regionali. La riduzione percentuale della spesa sanitaria prevista, in misura progressiva, dalla Regione Puglia nel D.I.E.F. 2010-2012 è stata applicata sulla base della preventiva valutazione dei fabbisogni di prestazioni sanitarie, per branca specialistica, conformemente a quanto disposto dalla deliberazione di G.R. n. 1494/2009, in modo da assicurare che la riduzione percentuale della spesa incida in maniera razionale ed equa, tenendo conto della domanda di prestazioni sanitarie registrata nel precedente esercizio finanziario.

1.2 Sostiene, poi, la società ricorrente che l'abbattimento percentuale previsto dal D.I.E.F. 2010-2012 avrebbe dovuto essere computato in base al fatturato complessivo del 2008 e non con riguardo alla sommatoria dei tetti di spesa assegnati per ciascuna branca. A questa conclusione la ricorrente perviene evidenziando che l'art. 3 del l.r. della Puglia n. 12/2010 ha stabilito che non sarebbero state remunerate prestazioni erogate oltre i limiti dei tetti di spesa assegnati. Secondo la sua prospettazione, il mancato computo, ai fini della determinazione del tetto di branca, delle somme liquidate in eccedenza rispetto al tetto di spesa assegnato (overbudget) ridurrebbe ulteriormente ed, a suo dire, in maniera ingiustificata il potere di spesa degli operatori privati.

La censura è infondata.

Non può, infatti, essere condivisa la tesi della ricorrente secondo la quale la riduzione percentuale della spesa sanitaria per l'anno 2011 avrebbe dovuto essere applicata relativamente a tutto quanto è stato liquidato nel 2008 per branca specialistica, ricomprendendo anche le somme liquidate per le prestazioni sanitarie erogate in eccedenza rispetto al tetto di spesa assegnato (overbudget).

E' proprio l'art. 3 della l.r. della Puglia 24 settembre 2010 n. 12 (richiamato dalla ricorrente a sostegno della sua tesi) che, nella dichiarata attuazione dell'art. 8 quinquies comma 2 del d.lgs. n. 502/1992, sancisce il divieto di erogare e remunerare con oneri a carico dello Servizio sanitario regionale prestazioni sanitarie effettuate al di fuori dei tetti di spesa predeterminati.

Non si vede, quindi, come un comportamento espressamente vietato dal legislatore regionale (la liquidazione di prestazioni in eccedenza rispetto ai tetti di spesa assegnati) e che, in passato, anche antecedentemente alla enunciazione di tale divieto, è stato ritenuto ammissibile solo a determinate condizioni (liquidazione in regime di regressione tariffaria), possa essere ordinariamente utilizzato ai fini della determinazione del tetto complessivo di branca e della successiva suddivisione del medesimo tra le strutture private accreditate.

1.3 La società ricorrente esclude, inoltre, che le scelte operate dalla Regione Puglia, con la deliberazione di G.R. n. 2866/2010, possano essere modificate da una programmazione del fabbisogno operata dalla A.S.L. con riguardo al territorio di competenza. A sostegno di questa conclusione, la ricorrente evidenzia, da un lato, che il valore economico registrato da ciascun operatore per l'anno 2010 sarebbe espressione del fabbisogno reale di prestazioni nel relativo territorio, dall'altro che solo con deliberazione di G.R. n. 201 del 20 febbraio 2011 la Regione Puglia si sarebbe determinata alla costituzione di un apposito gruppo di lavoro ai fini della individuazione dei criteri per la determinazione del fabbisogno di prestazioni sanitarie.

Anche questa censura si rivela priva di fondamento.

Il Collegio non rileva, infatti, la lamentata discrasia tra le scelte operate dalla Regione Puglia, con le deliberazioni di G.R. n. 1494/2009 e n. 2866/2010, ed i criteri adottati dalla A.S.L. di Taranto ai fini della quantificazione del tetto di branca e dei tetti di spesa da assegnare alle singole strutture private accreditate.

Come sopra evidenziato, è proprio la deliberazione della G.R. della Puglia n. 1494/2009 che ha imposto alle Aziende Sanitarie Locali pugliesi di determinare un fondo unico da destinare alla remunerazione delle prestazioni sanitarie erogate dalle strutture private provvisoriamente o istituzionalmente accreditate nonché di stabilire per ogni branca specialistica il volume delle prestazioni da contrattualizzare con le strutture esistenti, ai fini dell'abbattimento delle liste di attesa, tenendo, altresì, conto di una serie di elementi analiticamente individuati dalla Regione Puglia nell'allegato 1 della predetta deliberazione.

Pur rendendosi conto delle comprensibili ragioni della società ricorrente in ordine al mantenimento del livello (quantitativo) delle prestazioni acquisito, il Collegio ritiene però che l'Amministrazione abbia dato prova, nel caso di specie, di aver operato nel rispetto delle disposizioni normative vigenti e degli atti di programmazione regionale, contemperando l'esigenza di contenimento della spesa pubblica con quella di salvaguardia della domanda di prestazioni sanitarie registrata a livello distrettuale.

2.1 La società ricorrente contesta poi la legittimità dei provvedimenti impugnati in considerazione del fatto che la A.S.L. di Taranto ha applicato, ai fini della determinazione dei tetti di spesa per l'anno 2011, le griglie di valutazione approvate con la deliberazione di G.R. n. 1500/2010 avente ad oggetto: "Accordi contrattuali anno 2010- D.G.R. 2671/2009- Modifiche ed integrazioni".

La censura è priva di pregio.

Il Collegio rileva, infatti, che la deliberazione di G.R. n. 1500 del 25 giugno 2010, nell'approvare le griglie utili per l'applicazione dei criteri previsti dalla deliberazione di G.R. n. 1494/2009, sulla base di nuovi accordi intervenuti nel 2010 con le Organizzazioni rappresentative di categoria, non pone un limite temporale alla loro vigenza. Se la funzione delle predette griglie è quella di consentire l'applicazione dei criteri per la definizione degli accordi contrattuali ex art. 8 quinquies, comma 2 quater, del d.lgs. n. 502/1992 e s.m.i., non si comprende perché, in assenza di modifiche degli accordi con le organizzazioni rappresentative di categoria in subiecta materia, la loro validità dovrebbe essere temporalmente confinata solo all'anno della loro approvazione.

2.2 Anche a ritenere applicabili, in linea teorica, le predette griglie, la società ricorrente ne contesta la legittimità per gli stessi motivi già contestati dalla medesima ricorrente, in sede di impugnazione dei tetti di spesa 2010, con il ricorso R.G. n. 462/2010, deciso con sentenza di questo Tribunale 10 gennaio 2011 n. 3 (Violazione e falsa applicazione delle disposizioni normative nazionali e regionali disciplinanti la materia dell'attribuzione dei tetti di spesa, in particolare, violazione delle disposizioni di cui agli artt.8-quater e quinquies del d.lgs. 229/1999 - Violazione del principio di libera scelta del cittadino - Violazione delle disposizioni di cui all'art. 8-bis del d.lgs. 229/1999 e s.m.i. nonché di quelle di cui all'art. 6, comma 6, della legge 724/1994- Violazione, sotto altro profilo, dei principi operanti in materia di tutela della buona fede e dell'affidamento - Perplessità e contraddittorietà dell'azione amministrativa - Assoluta carenza istruttoria e motivazionale - Irragionevolezza - Disparità di trattamento - Sviamento).

La ricorrente contesta, anzitutto, la validità delle griglie di valutazione approvate dalla Regione Puglia con deliberazione di G.R. n. 1500/2010, sostenendo che esse si fonderebbero su elementi aspecifici che non consentirebbero di individuare le effettive peculiarità delle strutture sanitarie e produrrebbero, conseguentemente, un appiattimento nella valutazione delle varie strutture, penalizzando quelle che hanno acquisito nel corso del tempo una capacità attrattiva nei confronti dell'utenza.

Oltre a ciò, la società ricorrente, dopo aver richiamato l'art. 8- quater e, soprattutto, l'art. 8- quinquies, comma 2, del d.lgs. n. 502/1992 e s.m.i. (a norma del quale le attribuzioni budgetarie debbono essere assegnate attraverso una valutazione comparativa della qualità e dei costi offerte dalle strutture private accreditate), evidenzia che i nuovi criteri di assegnazione dei tetti di spesa approvati dalla Regione Puglia si fonderebbero su parametri del tutto differenti e si porrebbero, quindi, in insanabile contrasto con le predette disposizioni normative.

Infine, la società ricorrente pone in rilievo che i nuovi criteri di assegnazione dei tetti di spesa alle strutture private accreditate, svincolando la determinazione dei budget dalla spesa registrata per singola struttura nei precedenti esercizi, comprometterebbero la libera scelta dell'utente in ordine alla struttura sanitaria di suo gradimento.

Pur consapevole dell'orientamento giurisprudenziale secondo il quale la libera scelta del cittadino in ambito sanitario non costituisce un valore assoluto, potendo essere compresso e condizionato per ragioni di contenimento della spesa pubblica, la ricorrente ritiene che avrebbero potuto essere individuati dei criteri alternativi, che consentissero una razionalizzazione della spesa pubblica, senza pregiudicare la scelta del cittadino-utente (viene prospettata, a titolo esemplificativo, la previsione di un tetto unico aziendale o distrettuale, cui tutte le strutture avrebbero potuto attingere in base alle richieste della utenza).

Il Collegio rileva l'inammissibilità in questa sede delle questioni della legittimità, sotto i censurati profili, dei criteri individuati dalla Giunta Regionale della Puglia con la deliberazione n. 1500/2010 (le c.d. griglie di valutazione), ai fini della determinazione dei tetti di spesa da assegnare alle singole strutture accreditate. La ricorrente contesta, infatti la legittimità stessa di un provvedimento deliberativo della Regione Puglia, cui il ricorso non è stato notificato.

A prescindere dal rilevato profilo di inammissibilità (per mancata instaurazione del contraddittorio), la tesi della ricorrente è comunque infondata.

In realtà, la ricorrente si limita a riproporre censure che sono già state prospettate dalla medesima ricorrente nel ricorso incardinato presso questo Tribunale al n. 462/2010, deciso con sentenza di questa Sezione 10 gennaio 2011 n. 3, le cui conclusioni sono integralmente condivise dal Collegio e vengono confermate anche in questa sede. Alle argomentazioni ivi svolte il Collegio ritiene di aggiungere le seguenti ulteriori considerazioni.

Le deliberazioni della Giunta regionale della Puglia contestate dalla ricorrente (n. 1494/2009; n. 1500/2010) nascono dalla esigenza di disancorare la determinazione dei tetti di spesa da assegnare alle strutture sanitarie private accreditate dal criterio della c.d. "spesa storica", in base al quale ciascuna struttura privata accreditata si vedeva sostanzialmente attribuito lo stesso budget dell'esercizio precedente. Le deliberazione contestate si propongono di ricollegare l'assegnazione dei tetti di spesa al diverso criterio delle programmazione del fabbisogno di prestazioni sanitarie rilevato a livello distrettuale, al dichiarato fine di perseguire il tendenziale abbattimento delle liste di attesa registrate nei diversi ambiti prestazionali.

Gli atti deliberativi avversati dispongono, dunque, che l'assegnazione dei budget alle strutture sanitarie accreditate avvenga da parte delle AA.SS.LL., tenendo conto, da un lato, della incidenza percentuale delle prestazioni sanitarie rilevata in ambito distrettuale, dall'altro, dell'aspetto qualitativo/quantitativo delle prestazioni sanitarie erogate, rilevato presso ciascuna struttura privata accreditata attraverso le griglie di valutazione approvate dalla stessa Amministrazione regionale.

Nel fatto che la domanda di prestazioni sanitarie venga indirizzata verso la struttura sanitaria accreditata territorialmente più vicina all'utente il Collegio non rinviene, poi, alcuna violazione, giuridicamente apprezzabile, del principio di scelta del cittadino/utente. La procedura di accreditamento, che comporta preliminarmente la positiva valutazione dell'idoneità della struttura, in base a precisi standards qualitativi predeterminati dalla Regione, costituisce, a giudizio del Collegio, garanzia sufficiente del livello qualitativo e professionale delle prestazioni sanitarie erogate presso le strutture private accreditate.

Oltre che alla razionalizzazione della erogazione delle prestazioni sanitarie, sulla base dei bisogni rilevati a livello distrettuale, i nuovi criteri di determinazione dei tetti di spesa si ispirano anche alla apprezzabile esigenza di consentire l'accesso sul mercato anche di nuovi soggetti imprenditoriali, che, a parità di capacità tecnico-professionale, sarebbero inevitabilmente pregiudicati dalla perdurante applicazione del criterio della spesa storica.

Né appare proponibile la prospettata costituzione di un unico tetto di branca cui potrebbero attingere tutte le strutture accreditate in base alle richieste dell'utenza. La limitatezza delle risorse finanziarie impone la loro necessaria suddivisione per tipologia di prestazioni, sulla base del fabbisogno di prestazioni individuato a livello distrettuale, al fine di evitare che la utilizzazione indiscriminata delle risorse stanziate per branca specialistica possa lasciare privi di copertura finanziaria ambiti prestazionali essenziali.

contesta poi la suddivisione del sub-fondo di branca, in considerazione del fatto che detta suddivisione sarebbe stata effettuata sulla base delle dichiarazioni prodotte dalla strutture private nel 2010. Evidenzia che la A.S.L. di Taranto non avrebbe proceduto alla verifica della fondatezza di quanto dichiarato dalle strutture sanitarie. Dalla mancata effettuazione della verifica sulla veridicità delle dichiarazioni prodotte, la società ricorrente fa discendere l'illegittimità delle determinazioni assunte dalla A.S.L. in ordine ai tetti di spesa aziendali.

La censura non è meritevole di accoglimento.

Il Collegio rileva, infatti, che l'art. 71, comma 1, del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 dispone testualmente: "Le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a campione, e in tutti i casi in cui sorgono fondati dubbi, sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47". Dalla disposizione richiamata consegue che l'obbligo di effettuare i controlli sulle dichiarazioni sostitutive di certificazione (art. 46) e su quelle sostitutive di atto di notorietà (art. 47), in assenza di "fondati dubbi" sulla veridicità delle dichiarazioni medesime, non è generalizzato, ma può essere effettuato anche "a campione".

Nel caso di specie, la parte ricorrente neppure allega la erroneità/falsità delle dichiarazioni prodotte dalle strutture sanitarie accreditate, ma semplicemente si duole della mancata effettuazione dei controlli da parte della A.S.L. di Taranto. In ogni caso dalla circostanza addotta (mancata effettuazione dei controlli) non può derivare, di per sé, in assenza di ulteriori elementi volti a comprovare la non veridicità delle dichiarazioni rese dalle strutture sanitarie, la conseguenza invocata dalla ricorrente (id est, la illegittimità dei provvedimenti impugnati).

2.4 La società ricorrente deduce, inoltre, carenza istruttoria dei provvedimenti impugnati, sostenendo che la A.S.L. di Taranto non avrebbe indicato i criteri adottati per la determinazione del fabbisogno delle prestazioni sanitarie per ogni specifica branca. Evidenzia che la deliberazione della A.S.T. Taranto n. 941/2011 si sarebbe limitata a richiamare la l.r. della Puglia n. 4/2010 (che ha ridotto il novero delle prestazioni di fisiokinesiterapia a carico del S.S.R.) senza però indicare come da ciò sia derivato una riduzione del fabbisogno di prestazioni sanitarie e dei tetti di spesa assegnati.

La censura è infondata.

Occorre premettere che nella relazione depositata in riscontro alla ordinanza collegiale sopra richiamata, con riguardo alla branca di medicina fisica e riabilitazione la A.S.L. di Taranto precisa che, per effetto della L.R. della Puglia 25 febbraio 2010 n. 4, le prestazioni di laserterapia, elettroterapia antalgica - diadinamica e tens - ultrasuonoterapia e mesoterapia non sono più a carico del Servizio Sanitario Regionale. Tale precisazione ha avuto ovviamente delle conseguenze in ordine alla determinazione del tetto di branca per la medicina fisica e la riabilitazione, che rispetto al fondo unico aziendale ha quindi una incidenza ridotta (13.13%) rispetto a quella registrata nei precedenti esercizi.

La A.S.L. di Taranto precisa, altresì, che il sub-fondo della medicina fisica e della riabilitazione (euro 2.363.400,00) è stato suddiviso in due parti: il 50% del sub-fondo (pari ad euro 1.181.700,00) è stato attribuito valutando la potenzialità del Distretto (in base alla incidenza distrettuale della domanda di prestazioni); il restante 50% è stato attribuito sulla base del punteggio conseguito da ciascuna struttura attraverso le griglie di valutazione approvate dalla Amministrazione regionale. Il budget così determinato per singola struttura è stato quindi confrontato con quanto liquidato alla medesima struttura nel precedente esercizio, procedendo alla attribuzione, quale tetto di spesa 2011, del minore tra i due valori. Per le strutture per le quali il valore del liquidato per l'anno 2010 è risultato inferiore rispetto al budget determinato con i criteri di cui sopra, il tetto di spesa 2011 è stato determinato nella misura di quanto liquidato nel precedente esercizio incrementato del 30%.

La A.S.L. di Taranto precisa, altresì, che le economie di spese rivenienti dalla applicazione dei nuovi criteri (euro 58.904,25) sono state ridistribuite tra le tre strutture (tra cui figura anche la ricorrente) che nel precedente esercizio avevano raggiunto il tetto di spesa attribuito nell'anno 2010.

Alla luce dei chiarimenti forniti dalla Amministrazione, il Collegio non ravvisa nella deliberazione impugnata (n. 941/2011) la dedotta carenza istruttoria né la lamentata incertezza dell'azione amministrativa, essendo invece ben chiaro l'iter procedimentale seguito dalla Amministrazione.

2.5. La società ricorrente contesta poi la legittimità, della deliberazione della A.S.L. Taranto n. 941/2011, per eccesso di potere, sotto il profilo della disparità di trattamento, nella parte in cui detta deliberazione dispone che per le strutture private accreditate che non hanno integralmente utilizzato il budget assegnato nell'anno 2010, il tetto di spesa per l'anno 2011 è calcolato sulla base di quanto liquidato nel precedente esercizio incrementato del 30%.

Anche questa censura non merita di essere condivisa.

Il Collegio non ravvisa, infatti, la dedotta disparità di trattamento in relazione all'attribuzione del 30% (rispetto a quanto liquidato nel 2010) alle strutture che non avevano integralmente utilizzato il tetto di spesa nel precedente esercizio. In proposito, si fa rilevare, da un lato, che l'attribuzione di questa quota percentuale aggiuntiva ha valore residuale, trovando applicazione solo nelle ipotesi in cui il valore del liquidato nel 2010 sia inferiore al budget determinato, sulla base dei nuovi criteri, per l'anno 2011 (allo scopo evidente, anche se non dichiarato, di non penalizzare ulteriormente strutture che, anche per problemi di carattere contingente, non hanno potuto utilizzare integralmente il tetto di spesa assegnato nel precedente esercizio), dall'altro, che la struttura ricorrente (che aveva invece integralmente utilizzato il tetto di spesa assegnatole per l'anno 2010) ha, comunque, potuto beneficiare, insieme ad altri due operatori, della ridistribuzione di una quota parte delle economie (euro 58.904,25) rivenienti dalla applicazione dei nuovi criteri.

3. Infine, la società ricorrente si duole del fatto che la A.S.L. di Taranto abbia suddiviso il tetto di spesa assegnato in dodicesimi. Secondo la prospettazione della ricorrente, tale suddivisione sarebbe illegittima per violazione dell'art. 22 della l.r. della Puglia n. 8/2004, in quanto non contemplata nello schema di accordo contrattuale approvato dall'A.R.E.S. con deliberazione n. 20/2002. Sostiene, inoltre, che il frazionamento del tetto di spesa su base mensile non sarebbe compatibile con la natura delle terapie di fisiokinesiterapia, dovendo dette terapie essere effettuate a mezzo di prestazioni cicliche non frazionabili.

La censura è infondata.

Come già evidenziato da questa Sezione, l'art. 25 della l.r. della Puglia 22 dicembre 2000 n. 28, stabilisce, al comma 1°, con riguardo alle prestazioni specialistiche ed ospedaliere erogate da soggetti privati provvisoriamente accreditati i limiti di remunerazione per le prestazioni sono determinati "di norma annualmente", rendendo così possibile una determinazione su base temporale diversa (Tar Puglia, Lecce, Sez. II n. 3690/2002).

Oltre a ciò, il Collegio fa rilevare che il fatto che lo schema dei contratti relativi ai rapporti convenzionali delle AA.SS.LL. con le strutture private accreditate sia stato approvato con deliberazione dell'A.RE.S. - Agenzia regionale sanitaria della Puglia non preclude alle AA.SS.LL. medesime il potere di integrare lo schema contrattuale, ove queste integrazioni non incidano su materie riservate in via esclusiva alla Regione. Nel caso di specie, la disposizione contenuta nell'art. 22, comma 1 della L.R. 28 maggio 2004 n. 8, invocata dalla parte ricorrente, riservando alla Giunta regionale la disciplina dei rapporti di cui all'articolo 8-quinquies del decreto legislativo n. 502/1992 e s.m.i. con riguardo alla "indicazione delle quantità, delle tipologie di prestazioni da erogare, delle tariffe e le modalità delle verifiche e dei controlli rispetto alla qualità delle prestazioni erogate", non si configura preclusiva del potere della A.S.L. di suddividere in dodicesimi il tetto di spesa annuale assegnato ad ogni struttura privata.

Con riguardo poi alla dedotta incompatibilità tra il frazionamento del tetto di spesa in dodicesimi e la natura delle terapie di fisiokinesiterapia, osserva il Collegio che la natura ciclica delle relative prestazioni non è incompatibile con il frazionamento in dodicesimi del tetto di spesa assegnato, ben potendo l'esecuzione delle predette prestazioni essere effettuata in relazione ad una loro programmazione su base mensile.

Oltre ad essere compatibile con le disposizioni normative regionali e con la natura delle prestazioni da erogare, il Collegio rileva che la suddivisione del tetto di spesa in dodicesimi non è illegittima neppure con riguardo ai profili di eccesso di potere dedotti dalla parte ricorrente (irragionevolezza; ingiustizia manifesta), essendo (detta suddivisione) sostanzialmente giustificata dalla esigenza di evitare che il tetto di spesa (budget) assegnato ad una struttura accreditata per un intero anno, in assenza di una programmazione adeguata, venga completamente esaurito nell'ambito di un arco temporale più delimitato, lasciando così priva di copertura finanziaria l'esecuzione delle prestazioni sanitarie per i mesi rimanenti.

In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto.

La complessità della materia e la novità di alcune delle questioni dedotte dalla parte ricorrente giustificano l'integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Luigi Costantini

L'ESTENSORE

Giuseppe Esposito

IL CONSIGLIERE

Enrico d'Arpe

 

Depositata in Segreteria il 7 marzo 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 932/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 387/2009 Reg. Ric.

N. 511/2009 Reg. Ric.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 387 del 2009, proposto da:

P. S.n.c., rappresentata e difesa dall' Avv. Gaetano Rizzo, con domicilio eletto presso Gaetano Rizzo Avv. in Reggio Calabria, via Cardinale Portanova, 126/N;

contro

Regione Calabria, rappresentata e difesa dall' Avv. Angela Marafioti, domiciliata per legge in Reggio Calabria, via D. Tripepi, 92;

nei confronti di

Asp - Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria, rappresentata e difesa dall'Avv. Carlo Mazzù, con domicilio eletto presso Roberto Capria Avv. in Reggio Calabria, via V. Veneto, 42;

sul ricorso numero di registro generale 511 del 2009, proposto da:

"P." S.N.C, rappresentata e difesa dall' Avv. Gaetano Rizzo, con domicilio eletto presso Gaetano Rizzo Avv. in Reggio Calabria, via Cardinale Portanova, 126/N;

contro

Regione Calabria, rappresentata e difesa dall'Avv. Angela Marafioti, domiciliata per legge in Reggio Calabria, via D. Tripepi, 92; Asp - Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria, rappresentata e difesa dall' Avv. Carlo Mazzù, con domicilio eletto presso Roberto Capria Avv. in Reggio Calabria, via V. Veneto, 42;

nei confronti di

Azienda Ospedaliera Bianchi Melacrino Morelli di Reggio Calabria, rappresentata e difesa dall' Avv. Anna Curatolo, con domicilio eletto presso Anna C/Avvocatura A.O. Curatolo Avv. in Reggio Calabria, via Prov.Le Spirito Santo N. 24;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 387 del 2009:

della DGR n. 62 del 9 febbraio 2009 "individuazione assegnazione risorse per garantire i livelli essenziali di assistenza, anno 2009 - indirizzi per la programmazione", nonché avverso e per l'annullamento di ogni atto e provvedimento ad esso presupposto e conseguenziale.

quanto al ricorso n. 511 del 2009:

a) della DGR nr. 491, adottata dalla Giunta Regionale in data 8 agosto 2009 ad integrazione e modifica della DGR n. 62/2009 (già impugnata con il ricorso nr. 385/2009), avente ad oggetto: "Accordo Regione AIOP; norme attuative ed annullamento delibera della Giunta Regionale del 30 giugno 2009, nr. 370 - Provvedimenti per l'acquisizione di prestazioni di ricovero ospedaliero presso gli erogatori privati accreditati per l'anno 2009;

b) della deliberazione adottata dalla Commissione Straordinaria dell'Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria in data 5 giugno 2009, nr. 244, avente ad oggetto: "Piano annuale preventivo anno 2009 - acquisto prestazioni assistenza ospedaliera da soggetti erogatori accreditati pubblici e privati", comunicata con nota del Dipartimento Ospedaliero n. 539/09 del 24 giugno 2009;

c) della successiva Deliberazione ASP, ad integrazione, nr. 449 del 4 settembre 2009, avente ad oggetto "integrazione e rettifica deliberazione n. 244 del 5.6.2009", con tutti i suoi allegati (C1, C2, C3);

d) della deliberazione ASP n. 450 del 4 settembre 2009 avente ad oggetto "integrazione delibera n. 296 del 3.7.2009; prestazioni ospedaliere in regime ambulatoriale; trasferimento finanziario in favore del servizio accreditamento e monitoraggio, comunicate con nota del Dipartimento Ospedaliero n. 10.09.2009" e suoi allegati;

e) della nota ASP n. 755 del 10 settembre 2009 di convocazione della singola Casa di Cura per la sottoscrizione del contratto.

Nonché per l'annullamento di ogni atto e provvedimento ad esso presupposto e consequenziale.

Con motivi aggiunti nel ricorso nr. 511/2009:

f) della DGR 745 del 4 novembre 2009 recante "provvedimenti per l'acquisizione di prestazioni di ricovero ospedaliero presso gli erogatori privati accreditati per l'anno 2009; modifiche ed integrazioni alla DGR del 3.8.2009, n. 491";

g) della DGR n. 116 del 12 febbraio 2010 avente ad oggetto "fondo sanitario 2009 - DGR 62/2009 - riparto definitivo - accordo di programma dipartimento tutela della salute e ARPACAL - accordo AIOP di cui alla DGR n. 745/2009";

di ogni altro atto e provvedimento consequenziale.

Visti i ricorsi, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in ciascun giudizio della Regione Calabria e dell' Asp - Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria; e dell'Azienda Ospedaliera Bianchi Melacrino Morelli di Reggio Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 novembre 2011 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Ricorre la "P." Snc, per avversare gli atti e le determinazioni dell'Amministrazione sanitaria regionale e locale con cui è stata, rispettivamente, fissata e contrattualizzata la risorsa economica destinata all'acquisto delle prestazioni di assistenza ospedaliera per l'anno 2009, da reperire sul mercato dell'accreditamento sanitario.

A tal fine, la ricorrente premette:

- di essere struttura sanitaria accreditata che eroga prestazioni di ricovero ospedaliero con oneri a carico del SSR, in forza, per l'anno 2008, del contratto sottoscritto in data 2.12.2008 ai sensi dell'art. 8 bis e quinquies del Dlgs 502/1992;

- che, in virtù del menzionato contratto l'Azienda Sanitaria Provinciale si è impegnata all'acquisto di prestazioni di assistenza ospedaliera con limite massimo di spesa pari all'effettiva produzione 2007, decurtata del 10% e con esclusione dalla riduzione delle prestazioni rese in favore di cittadini provenienti da altre regioni;

- che, in applicazione della clausola di ultrattività contenuta nel menzionato contratto all'art. 11, la Casa di cura ha erogato prestazioni in regime di accreditamento dal 1 gennaio 2009, ponendo i relativi corrispettivi a carico del SSR.

Espone quindi che con deliberazione nr. 62/2009 del 9 febbraio 2009 la Regione Calabria ha approvato il riparto della spesa sanitaria per il 2009, determinando i tetti di spesa per le Aziende Ospedaliere e Sanitarie e fornendo gli indirizzi per la programmazione.

Ritenendo lesiva tale deliberazione, la Casa di cura ricorrente l'ha impugnata con il ricorso n. 387/2009, deducendone l'illegittimità per le seguenti articolate censure:

1) Violazione e falsa applicazione della legge reg.le n. 30/2003 - eccesso di potere per irrazionalità e illogicità manifesta - contraddittorietà con precedente determinazione dell'amministrazione, nella parte in cui (punto 13, lettera d) si prevede che i contratti per l'anno 2009 che le Aziende Sanitarie devono stipulare con le Strutture private accreditate contengano, tra l'altro, la "clausola che il tetto di spesa previsto potrà essere modificato in relazione all'eventuale adozione del piano di rientro da parte della Regione";

2) - (a) violazione e falsa applicazione dell'art. 8, comma 5, del decreto legislativo 30 dicembre 1992 n. 502 come modificato dall'art. 6, comma 7, della legge 23 dicembre 1994 n. 724 - violazione dei principi di uguaglianza sostanziale e di razionalità nell'azione amministrativa - eccesso di potere per disparità di trattamento;

(b) violazione e falsa applicazione della legge reg.le 29.12.2003 n. 30, art. 1;

(c) carenza di motivazione e di istruttoria:

-, per aver previsto che le aziende sanitarie debbano, tra l'altro, assicurare "lo sviluppo della massima capacità produttiva...delle strutture aziendali a gestione diretta" ed a tale scopo aver confermato per l'anno 2009 "complessivamente a livello regionale ed aziendale il tetto di spesa per l'assistenza ospedaliera risultante dalla produzione validata nel 2008", comunque nel limite massimo di spesa risultante dai contratti sottoscritti con gli erogatori privati accreditati nel 2008, così determinando le risorse sulla base della sommatoria dei budget contrattuali anno 2008, inferiori complessivamente alla loro produzione validata anno 2008;

- per aver stabilito (punto 23) che per l'anno 2009 le prestazioni eccedenti i limiti massimi di spesa stabiliti con la DGR n. 62/2009 non danno diritto ad alcuna remunerazione;

3) eccesso di potere sotto il profilo della contradittorietà - illogicità manifesta, in quanto la risorsa di euro 70.853.067, 50, assegnata nel tabulato allegato alla deliberazione di Giunta all'ASP di Reggio Calabria per le prestazioni di ricovero a DRG, non corrisponde a quanto dalla stessa G.R. deliberato, perché l' indicazione della risorsa disponibile di euro 70.853.067, 50 non e' riferita alla "produzione validata nel 2008" (come detto in motivazione), bensì al finanziamento pro-capite per residente "rettificato sulla base dei valori relativi alla mobilità sanitaria infra ed extra regionale, provvisoriamente stimata secondo il modello nazionale, in base ai dati disponibili per l'anno 2007";

4) eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà con precedente provvedimento emanato dalla stessa autorità (DGR n. 508/2008) in quanto, nel determinare il limite complessivo massimo di spesa per le strutture private in quello pari all'ammontare complessivo di singoli budget contrattuali, la G.R. ha disatteso l'impegno contrattuale precedentemente assunto con l'Accordo AIOP/Regione approvato con la DGR n. 508/2008;

5) eccesso di potere e contraddizione intrinseca, in quanto attribuisce alla risorsa di euro 70.853.067, 50 destinata alle prestazioni di ricovero ospedaliero per la ASP di Reggio Calabria ed alla risorsa regionale complessiva di euro 710.290.449, 01 la qualificazione di "tetto di spesa" (colonna c della tabella B3), comprensiva del saldo della mobilità extraregionale, in violazione della sentenza del TAR di Reggio Calabria n. 235/2009.

Dopo la proposizione del ricorso nr. 387/2009 l'ASP di Reggio Calabria ha invitato gli operatori privati a sottoscrivere i relativi contratti di erogazione per l'anno 2009, comunicando loro (nota del 24 giugno 2009) la deliberazione n. 244/2009 del 5 giugno 2009 con i relativi allegati (programmazione sanitaria ospedaliera, fac-simile del contratto, scheda budget A e B individuale ed elenco analitico DRGs) e fissando la data dell'8 luglio 2009 per la sottoscrizione dei contratti, con l'espressa avvertenza, contenuta nella deliberazione, che "i contratti con gli erogatori privati accreditati dovranno essere sottoscritti entro 10 giorni dalla notifica del presente deliberato a seguito di formali convocazioni, e che, in caso di mancata sottoscrizione, sarà sospeso l'accreditamento dell'erogatore privato inadempiente ai sensi dell'art. 8-quinques, del D.lgs 502/92 e successive s.i.m.".

La struttura odierna ricorrente ha manifestato formalmente il proprio intendimento di sottoscrivere il contratto per le prestazioni di assistenza ospedaliera di cui all'art. 8 quinques del Dlgs 502/92, redatto in conformità allo schema tipo di contratto approvato con D.G.R. n. 508/2008 e in esecuzione dell'accordo AIOP/Regione approvato con la menzionata deliberazione.

In tale occasione, la stessa struttura ricorrente ha precisato che tale DGR n. 508/2008 avrebbe dovuto essere considerata emendata dai vizi riscontrati con la sentenza, di parziale annullamento, n. 235 del 2009, e che, comunque, avrebbero dovuto essere fatti salvi i diritti nascenti dal ricorso giurisdizionale avanti il TAR della Calabria - sez. di Reggio Calabria, notificato il 12 giugno 2009, proposto avverso la DGR n. 62/2009 (atto presupposto rispetto alla delib. ASP n. 244/2009), con riaffermazione che l'eventuale sottoscrizione del contratto non avrebbe costituito acquiescenza alla DGR n. 62/2009 o rinunzia al proposto ricorso e, parimenti, non avrebbe costituito acquiescenza alla Delib. N. 244/2009 o rinunzia alla sua impugnazione.

A tale proposito, la ricorrente evidenzia che il TAR con sentenza n 235 /2009, pronunciata su ricorso della odierna ricorrente, ha annullato la DGR nn. 541/2008 e (parzialmente) la DGR n. 508/2008, provvedimenti presupposti rispetto alla deliberazione dell'ASP n. 756 del 14 novembre 2008, avente ad oggetto "integrazione e rettifica deliberazione n. 635 del 15.9.2008", anch'essa impugnata, di approvazione del piano attuativo anno 2008 e del contratto anno 2008 (provvedimenti pure annullati con la menzionata sentenza), con ogni conseguenza in ordine ai contenuti del relativo contratto per le prestazioni anno 2008; inoltre, lo stesso TAR aveva in precedenza annullato i tetti di spesa per l'anno 2007 stabiliti con la DGR n. 169/2007 e la DGR n. 330/2007 (v.sent. TAR n. 470/2008).

Più precisamente, espone parte ricorrente che la DGR n. 508/2008 (nella parte relativa all'adozione ed approvazione del nuovo schema tipo di contratto) e' stata annullata dal TAR, laddove reca le clausole disciplinanti la determinazione del tetto di spesa come comprensivo anche della mobilità attiva extra - regionale prodotta dalla Casa di Cura, nonché per l'assoluta indeterminatezza della previsione di applicazione del meccanismo di abbattimento tariffario per le prestazioni rese al di fuori dei limiti del budget.

E' seguita corrispondenza tra l'ASP e la Casa di cura e, nel frattempo, la Giunta Regionale con la deliberazione n. 370 del 30 giugno 2009 ha approvato l'accordo intervenuto tra AIOP e la Regione Calabria, con il quale, al fine di evitare le denunziate discrasie della DGR n. 62/2009 (tetto di spesa per gli erogatori privati pari al budget contrattuale anno 2008, difforme da quello per le strutture pubbliche parametrato alla produzione anno 2008), è stato concordato:

- l'ammontare delle risorse da destinare alla produzione delle strutture ospedaliere private in misura pari alla produzione 2008 (come per le strutture pubbliche ex DGR n. 62/2009), stimato provvisoriamente in euro 181.000.000, essendo in corso le verifiche sull'ammontare della produzione validata, solo per la parte di ospedalità privata aderente all'AIOP;

- l'impegno delle strutture private AIOP ad erogare con priorità e nell'ambito del budget fissato le prestazioni soggette al maggior tasso di emigrazione sanitaria (mobilità passiva) evidenziate nell'allegato n. 2 della DGR, con impegno della Regione a riconoscere la remunerazione per l'eventuale maggiore rientro, e, infine adesione dell'AIOP al trasferimento in altro setting assistenziale di una serie di DRG (Diagnosis-related group), oltre quelli già definiti e trasferiti con precedenti provvedimenti (DGR n. 541/2008 e DGR n. 726/2008).

Con nota del 4 agosto 2009 l'ASP ha convocato nuovamente le case di cura, fissando la riunione per il giorno 12 agosto 2009 per la formalizzazione del contratto; con successiva nota del 6 agosto ha comunicato all'AIOP di non attribuire alcuna valenza alla DGR n. 370/2009 in merito alla formalizzazione dei contratti.

La riunione del 12 agosto 2009 è stata comunque rinviata a data da destinare, stante la comunicata indisponibilità dei legali rappresentanti delle Case di Cura, assenti nel periodo feriale (a ridosso del ferragosto).

Ancora prima l'ASP con nota n. 582 del 3 luglio 2009 aveva comunicato alle strutture private di avere elaborato un nuovo schema tipo di contratto, allegato alla stessa nota, contenente talune modificazioni tra le quali, in particolare, la clausola 7.8, secondo cui "La struttura si impegna a non attivare contenziosi relativamente al contratto in corso ed agli eventuali atti connessi. La violazione di tale impegno costituisce causa di risoluzione del contratto".

Nelle more, è intervenuta la DGR n. 491 dell'8 agosto 2009, avente ad oggetto: "accordo Regione AIOP; norme attuative ed annullamento delibera della Giunta Regionale del 30 giugno 2009 n. 370 - Provvedimenti per l'acquisizione di prestazioni di ricovero ospedaliero presso gli erogatori privati accreditati per l'anno 2009".

Con suddetta deliberazione la Giunta Regionale:

a) ha annullato la precedente DGR n. 370 del 30 giugno 2009;

b) ha preso atto della validazione della produzione anno 2008;

c) ha preso atto della sottoscrizione del protocollo AIOP/Regione (già oggetto della annullata DGR n. 370/2009) e, stravolgendone i contenuti essenziali, ha stabilito:

1. di abbattere del 5% il valore della produzione anno 2008 di tutte le strutture private;

2. che la risorsa di euro 175.567.372, 73, destinata alla remunerazione dei DRG (Diagnosis-related group) prodotti dalle Case di Cura private aderenti AIOP, costituisce "tetto insormontabile nel suo complesso per ogni tipo di prestazione ospedaliera";

3. che la risorsa di euro 188.312.395, 25 costituisce tetto di spesa complessivo, insormontabile per le prestazioni di ricovero ospedaliero da acquistare da tutti gli erogatori privati (anche per i non aderenti AIOP);

4. un'articolazione in quote distinte per ciascuna ASP delle predette risorse come da prospetto allegato alla deliberazione: per l'ASP di Reggio Calabria l'assegnazione della risorsa, per tutti gli erogatori privati, e' divenuta di euro 41.195.326, 81, dopo la riduzione del 5% (colonna g dell'allegato), più euro 673.416, 15 di cui alla colonna "h" dell'allegato (per le attività di riabilitazione alle quali non è applicata la riduzione del 5%), per un totale complessivo di risorsa assegnata all'Asp di Reggio Calabria di euro 41.868.742, 96, finalizzata espressamente alle remunerazioni a DRG (Diagnosis-related group) delle prestazioni ospedaliere da privato e riabilitazione;

5. il trasferimento ad altro setting assistenziale dei DRG (Diagnosis-related group) indicati nell'allegato "A" al protocollo AIOP/Regione.

6. di modificare conseguentemente le corrispondenti assegnazioni finanziarie a suo tempo effettuate con DGR n. 62/2009 e di abrogare quant'altro già disposto in materia ed in contrasto con la deliberazione.

Alla luce della nuova determinazione regionale, sempre secondo parte ricorrente, l'ASP di Reggio Calabria avrebbe dovuto provvedere a rielaborare interamente il piano di acquisto prestazioni (con la partecipazione delle strutture accreditate).

Invece, con deliberazione n. 449 del 4 settembre 2009 l'ASP, pur integrando e modificando la precedente deliberazione n. 244/2009 del 5 giugno 2009 e nel prendere atto della D.G.R. n. 491/2009 dell'8 agosto 2009, cui dichiara in motivazione di doversi attenere, ha recepito ed adottato il nuovo piano di acquisto prestazioni ospedaliere da privati ancora operando riduttivamente nei loro confronti, con imputazione della somma di euro 37.236.474 sul conto Case di Cura Private Accreditate quale tetto di spesa insormontabile, a fronte del maggiore importo stabilito ed assegnato dalla G.R. con deliberazione n. 491/2009 pari a complessivi euro 41.868.742, 96 ( euro 41.195.326, 81 + 673.416, 15 di cui alle colonne (g) e (h) dell'allegato alla menzionata DGR).

In ragione di tale decurtazione, alla ricorrente Casa di Cura e' stato assegnato un budget contrattuale notevolmente inferiore a quello ritenuto spettante (valore della produzione ospedaliera anno 2008, al netto del valore delle prestazioni trasferite ad altro setting assistenziale, ridotto del 5%).

Con deliberazione n. 450/2009 del 4 settembre 2009 l'ASP, prendendo atto del trasferimento all'ambulatoriale dei DRGs (Diagnosis-related group) di cui all'allegato A all'accordo AIOP/Regione e dopo averli quantificati, senza dare conto del procedimento utilizzato e delle quantità e qualità delle prestazioni in parola, in complessivi euro 3.933.526, 00, ha trasferito l'importo dai fondi dell'Area Ospedaliera a quella della ex Specialistica Convenzionata Esterna.

Con nota n. 753 del 10 settembre 2009 l'ASP ha, infine, comunicato alle Case di Cura le deliberazioni n 449/2009 e n. 450/2009, con schede allegate e schema tipo di contratto.

Con altra nota n. 755 del 10 settembre 2009 l'ASP ha convocato la ricorrente per la sottoscrizione del contratto per la data del 17 settembre 2009.

Avverso tutti i suddetti provvedimenti, la Casa di Cura, dopo aver dichiarato di sottoscrivere il contratto senza prestare acquiescenza alle sue ragioni di invalidità, ha proposto il ricorso n. 511/2009, con cui ha chiesto l'annullamento della DGR n. 491 del 8 agosto 2009 per aver mantenuto la previsione (già contenuta nella DGR 62/2009) della riduzione del 5% della produzione validata anno 2008, applicata alla risorsa regionale assegnata alle Strutture ospedaliere private, e non anche a quelle a gestione diretta o alle Aziende Ospedaliere (per Reggio Calabria, l'Azienda Ospedaliera controinteressata), previsione che ha determinato un'ingiustificata compressione di attività, conseguente alla definizione di tetto di spesa insormontabile della risorsa destinata alle Case di Cura (ridotta del 5% dell'effettiva produzione storicamente accertata), con grave violazione del principio della libera concorrenza; inoltre, richiamando le sentenze del Tar nn. 470/2008 e n. 235/2009, (nelle quali si è affermato il principio che non e' giustificabile un abbattimento della spesa gravante solo sulle strutture private), la Casa di cura ha dedotto l'illegittimità dell'impugnata deliberazione nella parte in cui introduce, nell'ambito dei tetti massimi di spesa per le prestazioni di ricovero a DRG (Diagnosis-related group), un sub-tetto massimo di spesa per il comparto della spedalità privata accreditata disomogeneo rispetto al contenitore (quello previsto per tutte le tipologie di erogatori, pubblici e privati accreditati) e non superabile, essendo prescritto che le prestazioni in esubero non danno diritto a remunerazione. Secondo la deducente, l'accoglimento della censura avrebbe la conseguenza che anche le strutture private accreditate, ferma l'assegnazione separata, avrebbero titolo a partecipare, in caso di sforamento del budget contrattuale e della detta assegnazione separata, al tetto aziendale massimo di spesa (pubblico e privato), con diritto alla remunerazione delle prestazioni eventualmente rese in eccesso, se risulta esservi la relativa capienza, e poi sino al limite del tetto massimo di spesa dettato dalla legislazione regionale vigente, se non vi e' stata capienza a livello aziendale.

Con secondo capo di censura la ricorrente lamenta che le deliberazioni impugnate sarebbero illegittime per eccesso di potere e contraddittorietà intrinseca, perché stabiliscono la determinazione della risorsa per le aziende sanitarie della Regione Calabria in maniera comprensiva del c.d. saldo della mobilità extra regionale, posto che attribuiscono a carico del fondo sanitario regionale l'importo delle prestazioni rese dalle strutture sanitarie regionali nei confronti dei cittadini residenti in altre regioni, che sono, a loro volta, imputate a carico dei correlativi fondi sanitari delle regioni di residenza.

Comunque alla struttura ricorrente non potrebbe essere applicato il meccanismo del saldo mobilità extraregionale attiva, stante l'annullamento giurisdizionale della DGR n. 508/2008 in parte qua. In tal senso la ricorrente richiama la menzionata sentenza n. 235/2009, con cui il TAR ha annullato la D.G.R. n. 508/2008 nella parte in cui (schema tipo di contratto) reca le clausole disciplinanti la determinazione del tetto di spesa come comprensivo anche della mobilità attiva extraregionale prodotta dalla Casa di Cura.

Precisa che con la stessa sentenza il TAR ha annullato anche la DGR n. 541/2008 (riparto fondo sanitario anno 2008), per la parte in cui comprende nel "tetto di spesa" regionale ed aziendale (e anche, di conseguenza, contrattuale) il "saldo" della mobilità extraregionale.

Nella seconda parte del gravame sono esposte le censure rivolte contro la DGR n. 491/2009, le Deliberazioni ASP di Reggio Calabria nn. ri 244, 449 e 450 del 2009 e la nota ASP n. 755 del 10 settembre 2009 di convocazione per la sottoscrizione del contratto.

Tali atti sarebbero illegittimi perchè, pur non avendo la Regione provveduto ad approvare il definitivo tariffario (come peraltro previsto dalla DGR n. 69/2009), lo stesso Ente con DGR n. 491/2009 ha obbligato le ASP all'acquisizione di prestazioni ospedaliere da privato accreditato ed alla sottoscrizione dei contratti nei limiti di spesa individuati con lo stesso provvedimento, da ritenere "a tutti gli effetti insormontabile"; dal canto suo, l'ASP con l'impugnata deliberazione n. 449/2009, dopo aver ribadito che sono applicate le tariffe provvisorie salvo conguaglio attivo o passivo, ha anche stabilito che per l'anno 2009 le prestazioni di assistenza ospedaliera eccedenti il limite contrattuale non danno diritto ad alcuna remunerazione.

Da qui l'eccesso di potere e la violazione dell'art. 8 sexies del d.lvo 502/1992, il quale stabilisce che, ai fini della determinazione del finanziamento globale delle singole strutture, le funzioni di ricovero sono remunerate "in base a tariffe predefinite per prestazione", nonché dell'art. 6 della legge n. 724/1994, il quale stabilisce che l'accreditamento opera nei confronti di quei soggetti che "accettino il sistema della remunerazione a presta-zione sulla base delle... tariffe" predeterminate.

Con la terza parte del ricorso sono censurate le deliberazioni dell'ASP di Reggio Calabria nn. ri 244, 449 e 450 del 2009, sia per illegittimità derivata che per vizi propri; in particolare, si lamenta:

- la mancata acquisizione dell'apporto partecipativo delle strutture private e delle loro organizzazioni sindacali alla formazione del piano di acquisto;

- l'immotivata riduzione delle risorse destinate agli operatori accreditati rispetto al plafond accordato alla locale ASP dalla DGR 491/2009 (L'ASP ha assegnato a tutte le strutture private l'importo di euro 37.236.474, definendolo tetto di spesa insormontabile, invece che l'importo di euro 41.868.742, 96).

Le deliberazioni aziendali sarebbero pertanto viziate da eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione, laddove hanno determinato un minore finanziamento per le prestazioni sanitarie delle strutture ospedaliere private rispetto a quanto stabilito dalla Regione con il menzionato atto di programmazione sanitaria e, comunque, hanno assegnato una maggiore risorsa alle strutture pubbliche, senza adeguata motivazione e solo con l'utilizzo di formule di stile.

Infine, secondo parte ricorrente le deliberazioni aziendali n. 244/2009 e 449/2009 illegittimamente avrebbero disposto che le prestazioni di assistenza ospedaliera eccedenti i limiti massimi di spesa stabiliti in contratto non danno diritto ad alcuna remunerazione (art. 4.2): la non remunerabilità dell'eccedenza delle prestazioni è stata disposta dalla G.R. con la deliberazione n. 491/2009, avuto riguardo esclusivamente al tetto di spesa del livello regionale, fissato in Euro 188.312.395, 28 e stabilito per la remunerazione delle prestazioni di ricovero ospedaliero rese dalle strutture private accreditate.

In tal senso, ferma l'impugnazione della DGR n. 62/2009 e della DGR n. 491/2009 circa la qualificazione del tetto di spesa in parola e della non remunerabilità delle prestazioni rese oltre i tetti di spesa determinati con gli atti di programmazione regionale, la ricorrente struttura chiede il riconoscimento del diritto alla remunerazione delle prestazioni rese, con l'applicazione di meccanismo di abbattimento tariffario entro il limite regionale di euro 188.312.395, 28 in caso di esubero del proprio tetto di spesa.

Si sono costituite in entrambi i ricorsi sia l'ASP che la Regione intimate, le quali resistono al ricorso con articolare deduzioni ed eccezioni.

In particolare, l'ASP spiega ricorso incidentale nel giudizio nr. 387/2009, chiedendo dichiararsi la nullità del contratto stipulato tra la Casa di Cura odierna ricorrente e l'ASP medesima relativamente alle prestazioni del 2008; analoga richiesta è contenuta nella memoria di costituzione depositata dall'ASP nel ricorso nr. 511/2009.

Con motivi aggiunti nel ricorso nr. 511/2009 la Casa di cura ricorrente impugna la DGR 745 del 4 novembre 2009, recante "provvedimenti per l'acquisizione di prestazioni di ricovero ospedaliero presso gli erogatori privati accreditati per l'anno 2009; modifiche ed integrazioni alla DGR del 3.8.2009, n. 491", nonché la DGR n. 116 del 12 febbraio 2010, avente ad oggetto "fondo sanitario 2009 - DGR 62/2009 - riparto definitivo - accordo di programma dipartimento tutela della salute e ARPACAL - accordo AIOP di cui alla DGR n. 745/2009", riproponendo le medesime censure di cui al ricorso principale.

Le parti resistenti, Regione ed ASP si sono costituite anche contro i motivi aggiunti di cui hanno chiesto il rigetto.

L'Azienda Ospedaliera Bianchi - Melacrino - Morelli si è costituita in giudizio limitatamente al ricorso n. 511/2009, per avversare le pretese della ricorrente.

Le parti hanno scambiato memorie e documenti.

Alla pubblica udienza del 23 novembre 2011 le cause sono state trattenute in decisione

DIRITTO

Attesa l'evidente connessione, soggettiva ed oggettiva, i ricorsi in epigrafe vanno riuniti per essere decisi con un'unica sentenza.

La domanda dell'ASP di Reggio Calabria, con cui si chiede la dichiarazione di nullità del contratto stipulato nel 2008, introdotta con ricorso incidentale nel giudizio nr. 387/2009 e con semplice memoria nel ricorso nr. 511/2009, nonché le varie eccezioni di rito di sollevate dalla stessa Amministrazione devono essere dichiarate inammissibili per carenza di interesse, dal momento che i due ricorsi riuniti ed i motivi aggiunti sono infondati nel merito.

Con i due ricorsi in epigrafe parte ricorrente contesta gli atti ed i provvedimenti della Regione e dell'ASP di Reggio Calabria con i quali è stato, rispettivamente, determinato e contrattualizzato il budget per l'acquisto delle prestazioni sanitarie in regime di ricovero ospedaliero, che la stessa parte ricorrente eroga in regime di accreditamento.

La questione è resa particolarmente complessa dal novero delle articolate censure e dal susseguirsi di atti deliberativi ad elevato contenuto specialistico, e dunque necessita, per la sua ordinata trattazione, di una breve premessa in diritto.

Il settore della spesa pubblica sanitaria è stato recentemente rivisitato e riorganizzato per effetto del c.d. "Piano di rientro", ovvero dell'iniziativa condotta dal Governo e dalle Regioni, a carattere straordinario e derogatorio rispetto al quadro normativo di riferimento (art. 1, comma 796, lett. "b" della legge 27.12.2006, n. 296), volta alla riduzione dell'ingente passività accumulatasi nel tempo a carico dell'Erario ed al recupero dei livelli essenziali di qualità nell'assistenza sanitaria al cittadino, e ciò al fine "di garantire il rispetto degli obblighi comunitari e la realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica per il triennio 2007- 2009" (art. 1, comma 796, l. cit.).

Ai sensi del richiamato art. 1, comma 796, per le finalità appena indicate, è stato costituito "per il triennio 2007-2009, un Fondo transitorio ..., la cui ripartizione tra le regioni interessate da elevati disavanzi è disposta con decreto del Ministro della salute....e l'accesso al quale ...è subordinato alla sottoscrizione di apposito accordo ai sensi dell'articolo 1, comma 180, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, e successive modificazioni, comprensivo di un piano di rientro dai disavanzi, che deve contenere.. "sia le misure di riequilibrio del profilo erogativo dei livelli essenziali di assistenza, per renderlo conforme a quello desumibile dal vigente Piano sanitario nazionale e dal vigente decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di fissazione dei medesimi livelli essenziali di assistenza, sia le misure necessarie all'azzeramento del disavanzo entro il 2010, sia gli obblighi e le procedure previsti dall'articolo 8 dell'intesa 23 marzo 2005 sancita dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, pubblicata nel supplemento ordinario n. 83 alla Gazzetta Ufficiale n. 105 del 7 maggio 2005".

La normativa relativa al Piano di rientro è stata dettata per la Regione Calabria dall'art. 22 comma 4 del DL 78/09, conv. in l. 102/09, che così dispone:

"Attesa la straordinaria necessità ed urgenza di tutelare, ai sensi dell'articolo 120 della Costituzione, l'erogazione delle prestazioni sanitarie comprese nei Livelli Essenziali di Assistenza, di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 29 novembre 2001, pubblicato nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 33 dell'8 febbraio 2002, e di assicurare il risanamento, il riequilibrio economico-finanziario e la riorganizzazione del sistema sanitario regionale della regione Calabria, anche sotto il profilo amministrativo e contabile...è fatto obbligo alla Regione di adottare un ...Piano di rientro contenente misure di riorganizzazione e riqualificazione del Servizio sanitario regionale, da sottoscriversi con l'Accordo di cui all'articolo 1, comma 180, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, e successive modificazioni".

In applicazione della norma suddetta, la Giunta Regionale con deliberazione nr. 845 del 16 dicembre 2009 ha approvato il Piano di riqualificazione e razionalizzazione del Servizio Sanitario della Regione Calabria 2010-2012 e, successivamente, con deliberazione n. 908 del 23 dicembre 2009 ha approvato l'accordo sottoscritto con i Ministeri della Salute e dell'Economia, stipulato il 17 dicembre 2009.

Inoltre, con la LR 30 aprile 2009 n. 11 sono state introdotte specifiche norme relative al "Ripiano del disavanzo di esercizio per l'anno 2008 ed accordo con lo Stato per il rientro dai disavanzi del servizio sanitario regionale", con prescrizioni di dettaglio circa il contenuto dell'accordo tra Regione e Stato per il ripiano delle passività pregresse (art. 2).

In questo nuovo quadro normativo, l'evoluzione della giurisprudenza è pervenuta a conclusioni sfavorevoli alle tesi di parte ricorrente, essendosi riconosciuto che "I limiti di spesa sanitaria, determinati dalla Regione, costituiscono un dato insuperabile per la contrattazione con le singole strutture sanitarie, ai fini della determinazione delle "quantità presunte e tipologie" di prestazioni da erogare nell'anno e formanti oggetto del piano annuale preventivo. Le delibere impugnate, pertanto, per essere poste in attuazione di precisi vincoli di bilancio, ed in particolare per dover rispettare la normativa speciale sul rientro dai disavanzi dettata dalle ultime leggi finanziarie, non possono ritenersi soggette a contrattazione con le associazioni di categoria, né con le singole strutture, e devono qualificarsi atti amministrativi autoritativi", che gli "interventi previsti dal piano di rientro sopracitato sono vincolanti per la regione ai sensi dell'art. 1 comma 796 lett. b della legge 27 dicembre 2006 n. 296, onde poter usufruire del riparto del Fondo transitorio stanziato con detta legge finanziaria per le regioni interessate da rilevanti disavanzi" e che, dunque, "tale disciplina "speciale" e di emergenza si sovrappone a quella ordinaria ed anche alle norme che da parte ricorrente si assumono violate" (TAR Lazio, Roma, III, 3 novembre 2009, n. 10787; cfr. anche Consiglio di Stato, V, 28 febbraio 2011, n. 1252, secondo cui è legittima la fissazione dei tetti di spesa da parte di ciascuna AUSL in relazione al volume dell'anno precedente, in attesa dell'approvazione da parte della Regione dell'atto programmatorio per la fissazione dei tetti di spesa sanitaria; TAR Campania, Napoli, I, 19 gennaio 2011, n. 313, secondo cui è legittima la fissazione dei tetti di spesa anche se tardiva).

Si impone, dunque, la necessità di un'approfondita rimeditazione degli orientamenti sin qui seguiti anche da questo TAR, avendo riguardo a quanto affermato nelle pronunce del Consiglio di Stato del 19 novembre 2009, nn. 7236 e 7237, richiamate dalla difesa regionale, secondo cui "l'importanza dell'obiettivo della riduzione della spesa sanitaria è tale:

a) da giustificare anche la regressione del rimborso tariffario per le prestazioni sanitarie che eccedono il tetto massimo; tale meccanismo, costituendo espressione del potere autoritativo affidato alle regioni in materia, trova giustificazione concorrente nella possibilità che le imprese fruiscano di economie di scala e che effettuino opportune programmazioni delle rispettive attività e non deve essere accompagnato da specifica motivazione in ordine all'entità della percentuale in concreto applicata;

b) da rendere legittimo, in materia di determinazione delle tariffe, che le regioni procedano a classificare le strutture erogatrici in distinte categorie ai soli fini tariffari, ai sensi del dd.mm. 14 febbraio 1994 e 30 giugno 1997, e non anche per la differenziazione delle prestazioni erogabili, atteso che la diversa complessità strutturale ed organizzativa dei soggetti erogatori determina consistenti differenze di costi di produzione, dei quali occorre tenere conto ai fini della determina-zione del corrispettivo dovuto ai singoli erogatori (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 marzo 2001, n. 1570); parimenti ammissibile è che si utilizzino coefficienti di abbattimento delle tariffe diversi a seconda dei distretti sanitari (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2007, n. 5134);

c) da legittimare l'aggiornamento dei sistemi di remunerazione disposto dal d.m. 21 novembre 2005 in assenza della materiale introduzione a regime del nuovo assetto determinativo delle tariffe (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2007, n. 190); la decisione regionale di determinare in misura ridotta le tariffe rispetto a quelle ministeriali che rappresentano solo il tetto massimo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 marzo 2001, n. 1317); la tardività della determinazione dei tetti di spesa (cfr. ad. plen. n. 8 del 2006 cit.) e l'inammissibilità della pretesa di configurare un tetto individuale di spesa (cfr. cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2007, n. 5134);

d) da consentire l'abbattimento anche drastico dei margini di utile fino al limite del totale azzeramento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2008, n. 1987);

e) da escludere che esista un principio vincolante di parità di trattamento fra strutture pubbliche e private (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2007, n. 5134)" (Cons. di Stato, n. 4077 del 25/08/2008)"

Fatta questa premessa, il Collegio procede all'esame del merito dei gravami.

Le censure articolate con i due ricorsi introduttivi e con i motivi aggiunti vanno ripartite a seconda del loro oggetto, dovendosi distinguere tra le doglianze rivolte contro gli atti di pianificazione regionale e quelle formulate contro i provvedimenti esecutivi posti in essere dall'ASP di Reggio Calabria.

I) Le delibere regionali e la programmazione della spesa.

In forza dei principi di diritto affermati nelle decisioni appena richiamate del Consiglio di Stato, le censure variamente formulate contro le deliberazioni regionali di programmazione della spesa sono infondate e vanno respinte, per la parte in cui la ricorrente mantiene un attuale interesse alla pronuncia.

Si evidenzia, a tale proposito, che è la stessa difesa di parte ricorrente ad insistere, sin nella memoria depositata il 24 settembre 2011, sulla permanenza dell'interesse al giudizio in relazione alle censure dedotte contro gli atti regionali di programmazione, ad eccezione di quelle rivolte a contestare tali atti nella parte in cui prefigurano la possibilità di una variazione del budget, in quanto tale evenienza non si è verificata, e dunque relativamente a tali censure non sussiste più l'interesse, per espressa dichiarazione contenuta nella stessa memoria del 24 settembre 2011.

Invero, della sussistenza dell'interesse processuale alla coltivazione del gravame relativamente all'impugnazione delle delibere regionali gravate con i due ricorsi introduttivi e con i motivi aggiunti è lecito dubitare, dal momento che con la DGR nr. 491/2009 la Giunta Regionale ha deliberato:

- di prendere atto della produzione "validata" anno 2008;

- di prendere atto del protocollo AIOP/Regione;

- di fissare il tetto di spesa per erogatori privati aderenti AIOP in euro 175.567.352, 73 (pari all'ammontare della produzione validata per l'anno 2008, decurtato del 5%);

- di fissare il tetto di spesa per tutti gli erogatori privati in euro 188.312.395, pari alla produzione validata 2008 decurtata del 5%;

- di fissare le quote distinte per ciascuna ASP come specificato alle colonne c) e g) dell'allegato 1, che per quanto riguarda l'ASP di RC determina in euro 34.638.870, 18 il relativo tetto di spesa. L'abbattimento del 5% della produzione validata per l'anno 2008 è stato ridotto al 2, 50% con la deliberazione nr. 745/2009 (impugnata con motivi aggiunti), nella quale si è preso atto che l'accordo stipulato con l'AIOP non contemplava la decurtazione del 5%, si è fissato il tetto di spesa regionale in Euro 193.267.984 (di cui 180.187.546, 227 destinati agli operatori aderenti AIOP) e si è anche previsto che, in sede di sottoscrizione dei contratti, ciascuna ASP avrebbe acquisito una dichiarazione liberatoria, valevole anche nei confronti della Regione Calabria, contenente l'espressa rinuncia ad eventuali contenziosi o azioni legali relativi alla contestazione della delibera, nonché ai diritti derivanti dai giudizi concernenti i tetti di spesa 2009.

Ne consegue che non sussiste più interesse alla coltivazione del gravame relativamente alle censure dedotte contro le delibere regionali, ad eccezione di quelle con le quali si deduce l'illegittimità dell'abbattimento percentuale della produzione validata (del 5% dapprima e del 2, 50% poi), quelle con cui si stabilisce l'insuperabilità del budget, e dunque il divieto di remunerazione per le prestazioni extrabudget, nonché l'illegittimità della mancata differenziazione della mobilità extra regionale.

Lo specifico tema della dichiarazione di rinuncia ai contenziosi sarà trattato in apposito capo, essendo comune anche alle censure rivolte contro le deliberazioni ASP attuative di quelle regionali.

Per il resto, le residue censure nei confronti degli atti regionali sono infondate e vanno respinte, in forza dei principi di diritto affermati nelle sentenze del Consiglio di Stato prima richiamate, che le difese di parte ricorrente non consentono di superare.

Ia) Con il primo argomento (illegittimità dell'abbattimento percentuale della produzione validata per le sole aziende private) parte ricorrente invoca la pretesa alla piena parità di trattamento sotto vari profili che, come si è già riportato in precedenza, sono superati dal quadro legislativo di riferimento, fondato sul Piano di rientro, e dalla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (già citata), secondo cui l'importanza degli obiettivi di contenimento della spesa sanitaria è tale da "...e) da escludere che esista un principio vincolante di parità di trattamento fra strutture pubbliche e private (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2007, n. 5134 e Cons. di Stato, n. 4077 del 25/08/2008)".

E' evidente infatti che, a fronte della limitatezza delle risorse, e nel quadro emergenziale notoriamente caratterizzante il tessuto amministrativo regionale, per il quale è stata sancita la necessità di procedere al piano di rientro, l'Amministrazione sanitaria non possa che contenere l'erogazione dei fondi da erogare alle strutture sanitarie private, riservando le economie conseguite alle strutture pubbliche, laddove (come nell'odierno contesto programmatorio) si vogliano potenziare le prestazioni caratterizzate dall'emergenza - urgenza, dalla rianimazione, dalle terapie intensive e semintensive, riservate alle strutture pubbliche, ed, in generale, si voglia perseguire il potenziamento ed il rilancio delle strutture pubbliche mediante la loro valorizzazione.

Peraltro, come ripetutamente evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa (Cfr., ex multis, Tar Catania, Sezione Quarta, 18 aprile 2008 n. 661; Tar Napoli, 4 novembre 2010, n. 22690), il potenziamento dell'attività delle strutture pubbliche in danno delle strutture private trova giustificazione nel fatto che, come evidenziato dalla Corte costituzionale con sentenza 18 marzo 2005 n. 111, alla quale espressamente si rinvia, i presidi ospedalieri a diretta gestione delle AUSL di appartenenza " in relazione alla loro strutture alle funzioni loro assegnate, svolgono compiti, e hanno correlative esigenze finanziarie, ben diversi dai compiti ed alle esigenze delle strutture private". Infatti le strutture pubbliche hanno l'obbligo di rendere sempre e comunque le prestazione sanitarie agli assistiti, mentre tale obbligo non sussiste per il soggetto accreditato, ove sia superato il tetto di spesa preventivato (Cfr. Cons. Stato, V, 30 aprile 2003, n. 2253).

Proprio il carattere di irrinunciabilità dell'assistenza di tipo ospedaliero pubblico o equiparato, tra cui figura quella propria di assicurare prestazioni sanitarie mediate in situazione di urgenza, quali le funzione di pronto soccorso, tendono ad estromettere siffatte strutture da logiche programmatorie di prevalente contenimento dei costi e costituire una valida ragione di differenziazione nei rispettivi budget, limitando le decurtazioni alle sole aziende private.

Ib) Parimenti infondate sono le argomentazioni di parte ricorrente, con le quali si contesta la tassatività dei budget assegnati, attesa la vincolatività delle relative previsioni, che è immanente alle finalità proprie delle esigenze di contenimento della spesa consacrate nel Piano di rientro.

In tal senso, è pur vero che l'art. 8 sexies del d.lvo 502/1992 stabilisce che ai fini della determinazione del finanziamento globale delle singole strutture le funzioni di ricovero sono remunerate "in base a tariffe predefinite per prestazione" e che l'art. 6 della legge n. 724/1994 stabilisce che l'accreditamento opera nei confronti di quei soggetti che "accettino il sistema della remunerazione a prestazione sulla base delle... tariffe" predeterminate. Tuttavia, nel sistema in esame le previsioni tariffarie sono destinate a regolare l'acquisto delle singole prestazioni, ma i limiti di spesa relativi all'ammontare del budget costituiscono il complessivo delle risorse destinate a quella determinata branca ed è coerente con il Piano di rientro assumerne la tassatività, in quanto la remunerabilità delle prestazioni extra, ancorchè assoggettate a decurtazioni tariffarie, comporterebbe pur sempre un potenziale incremento della spesa sanitaria, attuato senza alcun controllo.

Di conseguenza, assunto come punto di partenza quello della tassatività dei budget, la determinazione delle tariffe serve unicamente all'individuazione della giusta remunerazione della specifica prestazione, conseguendo dal rapporto tra budget e costo della singola prestazione il numero delle prestazioni erogabili in regime di accreditamento; sarà in forza di tali dati che, dunque, l'operatore economico che agisce in accreditamento dovrà programmare le proprie risorse aziendali.

Ic) Analogamente, le medesime argomentazioni espresse nelle decisioni prima richiamate impongono di considerare come tassative le previsioni di budget scaturenti dalla programmazione regionale, senza che si possa differenziare, nella formazione dei livelli di spesa, tra residenti e non residenti nella regione, come puntualmente eccepito dalla difesa dell'ASP con riferimento alla direttiva ministeriale prot. 42568/DGPROG/PX del 18 dicembre 2008: le Regioni interessate al Piano di rientro, non potendo contare su risorse regionali proprie, non hanno alcun margine per reperire ulteriori risorse da assegnare alle strutture private accreditate e, dunque, deve ritenersi che l'ambito del budget assegnato è tale da ricomprendere anche la quota da destinarsi alla mobilità extraregionale.

Invero, in mancanza di un effettivo sistema regionale di risorse proprie, dovendosi attingere, in sostanza, ad una unica fonte di approvvigionamento delle risorse economiche (derivante dal concorso dello Stato al rifinanziamento del sistema regionale), la ripartizione dei tetti di spesa operata in virtù del Piano di rientro diviene omnicomprensiva ed indifferente alla mobilità da fuori regione, in quanto presuppone una ripartizione di risorse su base nazionale, o comunque di dimensione ultraregionale.

In questo senso, non giova alla ricorrente la sentenza di questo Tribunale nr. 237/2009, in quanto la nuova determinazione del budget, scaturita - sin dal livello regionale - da un nuovo procedimento e dalla L.R. 11/2009, ha conseguito l'effetto di novare le previsioni precedenti, assunte solo come parametro di riferimento quantitativo, ma non funzionale (e dunque ha riproposto ex novo il computo avversato, fondandolo su un diverso e rinnovato apprezzamento di interessi), ponendosi dunque il problema dell'esecuzione della decisione (peraltro attualmente sospesa in appello, su ricorso della Regione) unicamente con riferimento al pagamento dei budget dell'anno precedente.

Id) Conclusivamente, sul punto, può affermarsi che, in forza del sistema normativo innovato sulla scorta dell'istituto del c.d. "Piano di rientro", la determinazione regionale del budget annuale delle risorse da assegnare alle Aziende territoriali, sanitarie ed ospedaliere, per l'acquisto di prestazioni in regime di accreditamento, è tassativo, omnicomprensivo e non superabile con prestazioni extra budgetarie, mentre il numero delle prestazioni erogabili, in forza di tale budget, dipende dall'approvazione delle relative tariffe.

In questo senso, va negato che le strutture private accreditate, ferma l'assegnazione separata, abbiano titolo a partecipare, in caso di sforamento del budget contrattuale e della detta assegnazione separata, al tetto aziendale massimo di spesa (pubblico e privato), con diritto alla remunerazione delle prestazioni eventualmente rese in eccesso, se risulta capienza, e poi sino al limite del tetto massimo di spesa dettato dalla legislazione regionale vigente, se non vi e' stata capienza a livello aziendale.

II) Le deliberazioni dell'ASP.

Quanto appena esposto conduce al rigetto delle censure proposte nella seconda parte del gravame, nei confronti delle Deliberazioni dell'ASP di Reggio Calabria nn. ri 244, 449 e 450 del 2009 e della nota dell'ASP n. 755 del 10 settembre 2009 di convocazione per la sottoscrizione del contratto, laddove parte ricorrente si duole dell'illegittimità di tali atti, in quanto sarebbero stati imposti dei limiti di budget in assenza del tariffario definitivo.

Parimenti infondate sono le censure con cui si contesta la non superabilità del budget articolato a livello provinciale dall'ASP: secondo parte ricorrente, le deliberazioni regionali qualificano come insuperabile il solo ammontare complessivo del budget, e non la sua ripartizione in sede locale. Tuttavia, in forza dei principi espressi nelle sentenze del Consiglio di Stato richiamate in precedenza, va riconosciuta la tassatività anche del budget locale individuato nel piano di acquisto dell'ASP, poiché esso nasce dalla ripartizione su base territoriale della previsione generale e, dunque, partecipa allo stesso regime della risorsa finanziaria da cui è tratto.

E' da respingersi anche la terza parte del ricorso, con cui sono impugnate le deliberazioni dell'ASP di Reggio Calabria nn. ri 244, 449 e 450 del 2009, sia per illegittimità derivata che per vizi propri.

Infondata è la censura relativa alla mancata acquisizione dell'apporto partecipativo delle strutture private e delle loro organizzazioni sindacali alla formazione del piano di acquisto, perché, come eccepito dalla difesa dell'ASP, le deliberazioni sono esecutive di atti di programmazione regionale, a loro volta implicanti la partecipazione di un'organizzazione rappresentativa (l'AIOP).

Maggiore approfondimento richiede, invece, la censura relativa all'immotivata riduzione delle risorse destinate agli operatori accreditati rispetto al plafond accordato alla locale ASP dalla DGR 491/2009.

In questo senso, l'ASP ha assegnato a tutte le strutture private l'importo di euro 37.236.474, invece che l'importo di euro 41.868.742, 96.

Secondo parte ricorrente, il minor finanziamento per le prestazioni sanitarie delle strutture ospedaliere private, rispetto a quanto stabilito dalla Regione con il menzionato atto di programmazione sanitaria, sarebbe privo di motivazione.

Nelle difese dell'ASP viene eccepito che il minor finanziamento deriverebbe dall'avvenuta trasposizione di alcuni DRG (Diagnosis-related group) in altri setting, nella specie dal trasferimento di alcune tipologie di prestazione assistenziale dalle attività in regime ospedaliero a quelle in regime ambulatoriale; i relativi finanziamenti sarebbero stati diminuiti dal budget destinato all'acquisto delle prestazioni ospedaliere a favore del budget relativo alle prestazioni ambulatoriali. In ogni caso, il gravame sarebbe sul punto inammissibile, in quanto non notificato ad alcuna delle strutture che, operando in regime ambulatoriale, sono avvantaggiate dal maggior finanziamento.

Ad avviso del Collegio è fondata l'eccezione di inammissibilità spiegata, sul punto, dalla difesa dell'ASP: invero, dalla prospettazione che parte ricorrente opera della censura, quest'ultima si duole che circa 4 MLN di Euro sono assegnati alla "ex-specialistica ambulatoriale", sottraendoli alla risorsa destinata alle prestazioni di ricovero (già calcolata al netto di tali DRG (Diagnosis-related group) transitati al setting dell'ambulatoriale).

In questo senso, la difesa di parte ricorrente lamenta che la ripartizione del budget operato con la deliberazione 449/09 si sarebbe fondato "sull'erroneo presupposto che nella risorsa complessiva per ASP 5 di Euro 41.195.326, 81 è compresa anche la quota destinata alla remunerazione delle prestazioni trasferite al setting ambulatoriale".

Secondo parte ricorrente, dunque, si prospetta che la risorsa destinata al budget per acquisto di prestazioni ambulatoriali è stata sovradimensionata erroneamente e che, qualora la censura fosse fondata, deriverebbe un maggior budget in sede aziendale per le aziende operanti nel settore del ricovero ospedaliero, a svantaggio di quello destinato alle concorrenti aziende che erogano prestazioni ambulatoriali: dunque queste ultime sono controinteressate ed avrebbero dovuto essere evocate in giudizio, con conseguente inammissibilità del gravame sul punto.

Ma anche a prescindere da tale assorbente profilo di rito, il rilievo in esame è infondato nel merito.

Infatti, nell'allegato 1 alla deliberazione dell'ASP del 5 giugno 2009, n. 244 (Limite massimo di spesa sostenibile - Programmazione, pag. 2) sono stati evidenziati:

1) l'obbligo da parte delle Aziende Sanitarie di assicurare ai cittadini sia le prestazioni caratterizzate dall'emergenza - urgenza, dalla rianimazione, dalle terapie intensive e semintensive che le prestazione di ricovero ordinario in tutte le sue varianti e come tale programmabile e procrastinabile, mentre solo queste ultime prestazioni rientrano nella facoltà di resa da parte delle Strutture Private Accreditate ubicate presso l'Azienda sanitaria provinciale n. 5 di Reggio Calabria;

2) la disposizione che la Regione Calabria (Del. n. 62/09) ha impartito alle varie Aziende Sanitarie Provinciali di perseguire il rilancio del ruolo di committenza e lo sviluppo della massima capacità produttiva per le attività di ricovero ospedaliero in regime di appropriatezza.

Tali considerazioni giustificano l'obiettivo, posto dalla Direzione Strategica Aziendale (evidenziato sempre nell'allegato 1 alla citata deliberazione dell'ASP del 5 giugno 2009, n. 244 - Volumi di prestazioni e tipologie - Calcolo, pag. 2) di "potenziare l'attività pubblica di ricovero incrementando il volume delle prestazioni da produrre in proprio - legittima prerogativa, questa, propria della Committenza", con la conseguenza che " il volume di prestazione da acquistare dalle Strutture Private Accreditate è inferiore (anche se di poco) a quello contrattualizzato per l'anno 2008 mentre è stato aumentato quello da produrre a cura dei Presìdi Ospedalieri a gestione diretta".

Tali enunciati motivatori devono considerarsi riproposti in seno alla deliberazione n. 449 del 4 settembre 2009, che costituisce integrazione e rettifica della precedente deliberazione n. 244 del 5 giugno 2009 (Cfr. l'oggetto relativo).

Con tale ulteriore deliberazione l'ASP, facendo altresì espresso riferimento ai DRG (Diagnosis-related group) non più erogabili in regime di ricovero ospedaliero ma trasferiti in un regime assistenziale diverso (ambulatoriale), ha elevato il precedente impegno in favore delle Case di cura private accreditate da Euro 36.866.021, 00 ad Euro 37.236.474, 00.

A fronte di tali puntuali indicazioni, la parte ricorrente si limita a lamentare la riduzione delle risorse destinate a favore delle Case di cura private, senza fornire alcun elemento utile ad evidenziare la lamentata erroneità o l'irrazionalità., illogicità, , o incongruità della scelta operata dall'ASP.

Tanto basta per rigettare la censura in esame.

III) Le clausole di rinuncia al contenzioso pendente.

Con specifico argomento di censura, introdotto nel ricorso e ripreso nei motivi aggiunti, parte ricorrente si duole dell'illegittimità delle deliberazioni regionali nn. 745/2009 e 116/2010, con le quali la Giunta ha precisato che in sede di sottoscrizione di accordi e contratti le Aziende Sanitarie avrebbero dovuto acquisire dagli erogatori privati sottoscrittori del contratto una dichiarazione liberatoria, valevole anche nei confronti della Regione, contenente l'espressa rinuncia ad eventuali contenziosi od azioni legali, nonché ai diritti derivanti da giudizi concernenti il tetto di spesa 2009 eventualmente conclusi con sentenza favorevole.

A tacere della pur prospettabile carenza di interesse alla censura (di cui si potrebbe dubitare, atteso che la parte ricorrente avrebbe interesse a tale doglianza solamente per ottenerne la disapplicazione laddove, attivato in giudizio un credito avente titolo nella convenzione, le fosse opposto il vigore della clausola di rinuncia; o avrebbe avuto interesse alla doglianza solo qualora, avendo deciso di non accettare tale imposizione, le fosse stato impedito di sottoscrivere la convenzione), in ogni caso, nei termini proposti, il rilievo è comunque infondato nel merito.

Invero, l'adozione di simili clausole - a natura transattiva e conciliatoria - costituisce attuazione di una delle condizioni per il Piano di rientro, che è dipendente, in concreto, dall'accertamento dei debiti pregressi, dal loro ripianamento e dalla conciliazione con i creditori (si veda a tal proposito l'art. 4, comma 2 bis del DL 1 ottobre 2007, n. 159, conv. in l. 29 novembre 2007, nr. 222, richiamato dalla LR n. 11/2009), e, conseguentemente, risulta sorretta da gravi ragioni di interesse pubblico, tradotte in una speciale conformazione degli atti imperativi che hanno sostanzialmente concretizzato i termini ed i contenuti delle convenzioni-tipo, a fronte delle quali la clausola in esame non è irragionevole, dal momento che è riferita solo alle liti relative ai tetti di spesa 2009.

Da tutto quanto sopra esposto, deriva che i ricorsi sono in parte improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, inammissibili per difetto di contraddittorio quanto alla questione relativa alla diminuzione del budget destinato alle prestazioni ospedaliere e, per la restante parte, infondati nel merito.

La complessità della questione, unita al mutamento di orientamento del Collegio su alcuni principi in precedenza affermati, costituiscono giustificata ragione per disporre l'integrale compensazione tra le parti delle spese ed onorari del giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, previa la loro riunione, in parte li dichiara improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, in parte li dichiara inammissibili e, per la restante parte, li rigetta, nei modi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Ettore Leotta

L'ESTENSORE

Salvatore Gatto Costantino

IL CONSIGLIERE

Giuseppe Caruso

 

Depositata in Segreteria il 20 dicembre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

La giurisdizione pur esclusiva del G.A. prevista dall'art 33 d.lgs.80/98 in materia di pubblici servizi è stata come noto interamente riscritta dalla Corte Costituzionale, che con la sentenza n. 204 del 6 luglio 2004 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'intero comma secondo nonchè del comma primo, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli» anziché «le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché».

Secondo la Consulta, condizione imprescindibile per la legittimità costituzionale della giurisdizione esclusiva del G.A, anche in materia di pubblici servizi, è il collegamento della pretesa con l'esercizio del potere autoritativo pur se illegittimamente esercitato.

Alla luce della sentenza n. 204/2004 in tema di riparto di giurisdizione nella materia delle concessioni di pubblici servizi, devono ritenersi oramai escluse dalla giurisdizione del G.A. tutte le controversie di contenuto meramente patrimoniale, ossia quelle nelle quali non venga in rilievo il potere della p.a. a tutela di interessi generali ovvero la verifica dell'esercizio di poteri discrezionali di cui la p.a. gode nella determinazione di indennità, canoni o altri corrispettivi (ex multis Cassazione civile, Sez. Un. , 18 novembre 2008, n. 27333, Consiglio Stato, sez. VI, 25 giugno 2008, n. 3226, T.A.R. Campania Napoli sez I 9 giugno 2008 sent. n. 5518, T.A.R. Puglia Bari sez III 10 novembre 2010, n. 3876)

Tale assunto, maturato a seguito delle sentenze della giurisprudenza costituzionale trova oggi riscontro anche sul piano normativo, in ragione della previsione contenuta nella lett. c) comma 1, dell'art. 133 del Codice del processo amministrativo approvato con d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104, ai sensi del quale sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità"

Ritiene il Collegio che la posizione giuridica di cui si invoca protezione quale "diritto al ripiano finanziario" derivante dalla natura di struttura privata equiparata alle strutture pubbliche, abbia consistenza di vero e proprio diritto soggettivo, il cui esercizio resta comunque pur sempre collegato ai fini della giurisdizione al potere di controllo e verifica della spesa sanitaria sussistente anche nei confronti di tali strutture, seppur con connotazioni del tutto differenti rispetto alla ordinaria programmazione annuale della spesa sanitaria effettuata in sede di D.I.E.F. nei confronti della generalità degli operatori privati accreditati.

Come ha già statuito anche questa Sezione (n. 3876/2010) e pacifico in giurisprudenza (ex multis T.A.R. Lazio Roma sez III 10 maggio 2007, n. 4222, T.A.R. Campania Napoli sez I 16 settembre 2010, n. 17421) le determinazioni di natura autoritativa emanate dall'Amministrazione Regionale, quali i documenti di indirizzo economico finanziario ex art. 25, l. reg. Puglia n. 28 del 2000 (cd. D.I.E.F.), aventi ad oggetto le assegnazioni dei tetti di spesa ovvero gli adeguamenti tariffari (così come le stesse classificazioni nosocomiali) debbono essere ritualmente contestate secondo i termini di decadenza valevoli per l'annullamento di statuizioni di natura autoritativa - oggi contenute nell'art. 41 c.p.a. - in aggiunta alla tutela di accertamento dell'illegittimità del silenzio-rifiuto per le ipotesi di inerzia.

Nella fattispecie per cui è causa, nettamente distinta per petitum e causa petendi, parte ricorrente non contesta la legittimità del potere autoritativo in tema di assegnazione dei tetti di spesa, affermandone anzi l'inapplicabilità nei suoi confronti, quale struttura equiparata e "consustanziale" al servizio pubblico, ma avanza invece pretese di natura patrimoniale a titolo di responsabilità di tipo contrattuale e/o extracontrattuale.

La suesposta pretesa, per quanto differenziata, risulta comunque secondo il Collegio ugualmente ancorata al potere autoritativo, qui consistente non già nella fissazione dei limiti inderogabili alle prestazioni erogabili, bensì nella vigilanza e controllo annuale dei costi, secondo lo stesso sistema dei DRG, vale a dire in base a verifiche di elementi opinabili e con istruttoria complessa (Consiglio di Stato sez V, 26 febbraio 2010, n. 1146).

Tale potere non è connotato dalla ampia discrezionalità che contraddistingue le assegnazioni dei tetti di spesa ovvero gli adeguamenti tariffari nei confronti degli operatori privati accreditati (Consiglio di Stato sez V 28 febbraio 2011, n. 1252, id. sez V 31 dicembre 2007, n. 6806, T.A.R. Campania Salerno sez I 18 dicembre 2007, n. 3203) ma assume carattere tendenzialmente vincolato dovendosi esercitare "secondo congruità" in relazione alla natura equiparata e agli obblighi di servizio pubblico propri di soggetti "consustanziali" (Consiglio di Stato sez V 22 aprile 2008, n. 1858) a nulla rilevando l'eventuale non compatibilità con le risorse finanziarie disponibili (T.A.R. Campania Napoli sez I 20 settembre 2001, n. 4241, Consiglio di Stato sez V, ordinanza n. 5319/2010).

In altre parole, la Regione è tenuta ad assicurare (come si dirà limitatamente al periodo 2002-2008) uguale valore economico delle prestazioni riconosciute, remunerativo di ogni elemento di costo, ai sensi peraltro dello stesso chiaro disposto dell' art 6 c. 5 l.r. 20/2002, altrimenti trasferendo del tutto indebitamente parte del costo complessivo di un servizio pubblico obbligatorio a spese del privato equiparato, con conseguente incostituzionalità della norma per violazione della libertà di iniziativa economica ex art 41 Cost. nonché anticomunitarietà per violazione art. 49, 50 (libera prestazione servizi) 81 e seg.(concorrenza) del Trattato UE.

I servizi sanitari sono servizi di interesse generale (art 86 c. 2 Trattato UE, art 2 direttiva "servizi" 2006/123/CE, decisione Commissione UE 28 novembre 2005 - 2005/842/CE) non sottratti all'applicazione del principio comunitario della libera prestazione di servizi, pur se temperato dall'equilibrio con le esigenze imperative nazionali di programmazione delle capacità ospedaliere disponibili e di controllo della spesa sanitaria (Corte Giustizia CE Grande Sezione C-372/04); laddove lo Stato (o la Regione) impongano, come nella fattispecie, obblighi di servizio pubblico, deve essere tendenzialmente assicurata la compensazione dei relativi costi.

Diversamente opinando, si sarebbe al cospetto di una sorta di diritto al rimborso "a piè di lista", inconcepibile - al di la dei profili di giurisdizione - in riferimento ad evidenti valori costituzionali di buona amministrazione (art 97 Cost.) e di contenimento e razionalizzazione della spesa pubblica nonché al parametro comunitario del patto di stabilità.

L'attività vincolata dell'Amministrazione secondo il principio della equiparazione con le strutture pubbliche (almeno fino all'entrata in vigore della l. n. 133/2008) tutela secondo il Collegio in via diretta e non mediata la pretesa dell'odierno ricorrente al ripiano finanziario, senza affievolimento dunque della posizione sostanziale azionata ad interesse legittimo pretensivo (ex multis Consiglio Stato Adunanza Plenaria 24 maggio 2007, n. 8, T.A.R. Abruzzo sez I 24 marzo 2011, n. 169) circostanza idonea a determinare altrimenti la complessiva tardività del gravame.

Significativo al riguardo, come si approfondirà in seguito, è come il legislatore - a partire dalla l. n. 133/2008 seguita poi dalla l.r. Puglia n. 12/2010 "Piano di rientro sanitario" - abbia in parte abbandonato il criterio della equiparazione per preminenti ragioni di razionalizzazione della spesa pubblica sanitaria, nell'esercizio di un potere conformativo comunque sussistente in materia, di fatto assoggettando anche gli enti equiparati alla rigida predeterminazione del budget sanitario.

In conclusione, la giurisdizione esclusiva del G.A. ex art 133 c.1 lett c) c.p.a. a tutela dei diritti soggettivi azionati, va affermata non già per il rilievo dell'esercizio di insussistenti poteri discrezionali nella determinazione dei corrispettivi per le prestazioni sanitarie, quanto per il collegamento della pretesa a equo corrispettivo ed al ripiano finanziario al potere pubblico di controllo e vigilanza in senso lato della spesa sanitaria, a tutela di evidenti interessi generali.

3. Va quindi affermata la giurisdizione esclusiva del GA e respinta l'eccezione della difesa regionale.

4. Va altresì conseguentemente parzialmente respinta l'eccezione di inammissibilità del gravame per mancata rituale impugnazione dei DIEF e degli accordi contrattuali annuali, sino alla fine dell'esercizio finanziario 2008.

Infatti per le ragioni sopra esaminate, la controversia per cui è causa non verte sulla legittimità del potere di programmazione della spesa sanitaria mediante assegnazioni dei tetti inderogabili di spesa ovvero mediante adeguamenti tariffari nei confronti degli operatori privati accreditati, bensì sul diritto dell'ente Miulli - indipendente da tale previsioni - di ottenere assegnazione di fondi straordinari a ripiano del dissesto finanziario, a fronte di prestazioni imposte dagli obblighi di servizio pubblico.

Priva di pregio è pertanto l'eccezione di inammissibilità sollevata dalla Regione, non potendosi invocare la consolidata giurisprudenza anche di questa Sezione in merito alla necessità di rituale impugnazione da parte di soggetti privati accreditati delle determinazioni autoritative in materia di programmazione annuale sanitaria e determinazioni tariffarie.

E' pertanto sufficiente richiamarsi al principio consolidato ed indiscusso secondo cui nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva, ove la controversia si riferisca a diritti patrimoniali che non dipendono dall'esercizio di una potestà autoritativa e discrezionale, ma ineriscono ad una situazione paritetica tra cittadino ed Amministrazione concretantesi nella precisa determinazione di un credito patrimoniale che trova la sua base nella legge, il termine per adire il giudice amministrativo non è l'ordinario termine di decadenza, ma l'assai più ampio termine di prescrizione del diritto. (T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 08 aprile 2011, n. 2057, T.A.R. Piemonte sez I 9 aprile 2008, n. 606, Consiglio di Stato sez VI 27 febbraio 2008, n. 696).

Come detto, ciò vale sino alla fine del 2008, poiché dall'esercizio finanziario 2009 l'entrata in vigore della l. 133/2008 ha inciso profondamente sulla materia nonché sulla pretesa dell'odierno ricorrente, autoritativamente degradata ad interesse legittimo, in relazione al riedivdersi della discrezionalità dell'Amministrazione sanitaria nella fissazione del budget sanitario anche degli ospedali equiparati.

5. Prima di affrontare il merito, ritiene il Collegio di esaminare prioritariamente la questione ampiamente dedotta dalle parti in merito alla presunta o meno perdurante efficacia della transazione sottoscritta il 12 marzo 2009, poi oggetto di risoluzione stragiudiziale da parte dell'ente odierno ricorrente, ed ancora di annullamento in autotutela con deliberazione G.R. n. 1560/2010, impugnata con motivi aggiunti.

La rilevanza pregiudiziale di tale questione è evidente, dal momento che la perdurante attuale efficacia dell'accordo transattivo determinerebbe la parziale estinzione della pretesa creditoria azionata nel presente giudizio, in riferimento agli oneri di investimento per la costruzione del nuovo ospedale e l'acquisto di attrezzature per il periodo 1 febbraio 2002 - 2008.

Pacifica deve preliminarmente ritenersi la cognizione del G.A. in merito alla questione inerente l'efficacia, sia qualificando l'accordo transattivo quale vero e proprio contratto di transazione ex art 1965 c.c. sia quale accordo integrativo o sostitutivo di provvedimenti ex art 11 l. 241/90 e s.m.; nel primo caso trattandosi di cognizione incidentale di questione pregiudiziale relativa a diritti la cui soluzione è necessaria per pronunciare sulla questione principale (art 8 c.p.a.), mentre nel secondo caso è invocabile l'ampia giurisdizione esclusiva del G.A. di cui al comma 5 dell'art 11 l.241/90 (oggi art. 133 c.1 lett a) 2) c.p.a.) in materia di "formazione, conclusione ed esecuzione" degli accordi, idonea a consentire definito accertamento con autorità di giudicato (Cassazioni Sez. Unite, 3 febbraio 2011, n. 2546).

Sul punto, ritiene il Collegio di poter qualificare il suddetto negozio di composizione parziale della lite quale transazione (art 1965 c.c.) a tutti gli effetti, sussistendone gli elementi costantemente richiesti della res dubia e della res litigiosa (ex multis Cassazione sez III, 1 aprile 2010, n. 7999) avuto riguardo anche qui alla natura delle rivendicazioni creditorie dell'odierno ricorrente, come detto aventi piena dignità di diritto soggettivo, con conseguente disponibilità ex art 1966 c.c. delle reciproche posizioni. Risulta inequivocabilmente dal contratto transattivo, l'intento delle parti di estinguere le pretese dell'Ospedale Miulli in merito alle spese di investimento effettuate sia per la costruzione del nuovo complesso ospedaliero sia per l'acquisto di più moderne attrezzature, per un totale di 70.735.182,13 euro secondo le risultanze contabili, "fatte salve le (sole) partite correnti ancora a credito dell'Ospedale".

Manca per la possibile qualificazione della fattispecie quale accordo ex art. 11 l.241/90 - diversamente dagli accordi contrattuali di cui all'art 8-quinques c.2 lett b) d.lgs. 502/92 - il fondamentale presupposto contenutistico tipico della discrezionalità del potere esercitato (ex multis Consiglio di Stato sez IV 10 dicembre 2007, n. 6344, T.A.R. Lombardia Milano sez III 27 dicembre 2006, n. 3067) come detto sostanzialmente assente, in considerazione dell'obbligo regionale di assicurare fondi straordinari di bilancio finalizzati al ripiano finanziario, quantomeno sino a tutto l'anno 2008, obbligo subordinato al solo potere di verifica e controllo quali-quantitativo sul servizio pubblico erogato.

Ciò detto, ritiene il Collegio che il contratto di transazione tra l'ente Miulli e la Regione Puglia - avente come detto oggetto limitato alle risorse destinate ad investimenti - sia tutt'ora valido ed efficace, per le seguenti ragioni.

Innanzitutto, condividendo la linea difensiva regionale, l'atto di diffida intimato in data 11 giugno 2010 dall'odierno ricorrente non può apprezzarsi quale rituale diffida ad adempiere ex art 1454 c.c., che in assenza di clausola risolutiva espressa costituisce l'unico modo idoneo a determinare la risoluzione per inadempimento in via stragiudiziale (ex multis Cassazione sez II 29 maggio 1990. n. 5017) a parte l'ipotesi di risoluzione di diritto per violazione del termine essenziale (art 1457 c.c.).

Manca infatti in tale atto di diffida l'avvertenza in merito all'intento risolutorio entro congruo termine, posto che la diffida ad adempiere di cui all'art. 1454 c.c. esige la manifestazione univoca della volontà dell'intimante di ritenere risolto il contratto in caso di mancato adempimento entro un certo termine, non essendo pertanto sufficiente per produrre l'effetto risolutivo del rapporto costituito fra le parti, previsto dalla norma richiamata, la manifestazione della generica intenzione di agire in tutte le sedi più opportune, "senza specificare se si intenda ottenere l'adempimento o la risoluzione" (Cassazione civile, sez. II, 11 maggio 1990, n. 4066, id. sez II, 21 febbraio 2006, n. 3742).

La diffida intimata dal ricorrente è in realtà una comunicazione circa la volontà di avvalersi dell'effetto risolutivo verificatosi ope legis ex art 1457 c.c. nel presupposto (errato) della essenzialità dei termini di pagamento pattuiti nella transazione.

Non ritiene infatti il Collegio sussistente l'essenzialità - sia sotto il profilo soggettivo che oggettivo - dei termini di pagamento fissati nell'accordo transattivo, al fine della operatività della risoluzione di diritto di cui all'art 1457 c.c. nonostante l'espresso riferimento a tale norma contenuto nell'atto unilaterale di intimazione del 11 giugno 2010.

Come noto, il termine per l'adempimento può essere ritenuto essenziale ai sensi e per gli effetti dell'art. 1457 c.c., solo quando, all'esito di indagine da condursi alla stregua delle espressioni adoperate dai contraenti e, soprattutto, della natura e dell'oggetto del contratto, risulti inequivocabilmente la volontà delle parti di ritenere perduta l'utilità economica del contratto con l'inutile decorso del termine medesimo; tale volontà non può desumersi solo dall'uso dell'espressione "entro e non oltre", quando non risulti dall'oggetto del negozio o da specifiche indicazioni delle parti che queste hanno inteso considerare perduta l'utilità prefissasi nel caso di adempimento tardivo (Cassazione civile, sez. II, 25 ottobre 2010, n. 21838, id. 6 dicembre 2007 n. 25549).

Nella fattispecie per cui è causa, non solo manca l'espressa indicazione pattizia circa l'essenzialità del termine (c.d. essenzialità soggettiva) - a meno di voler ritenere sufficiente il generico richiamo all'obiettivo comune di urgente superamento della crisi finanziaria dell'ente Miulli - ma non è dato nemmeno ritenere, sotto il profilo funzionale, come l'interesse del creditore possa dirsi definitivamente perduto dopo la scadenza dei termini (30 aprile 2009, 2010 e 2011) residuando evidentemente invece interesse ad ottenere il pagamento seppur tardivo.

Ne consegue che la transazione de quo, in mancanza di rituale diffida ad adempiere, non si è mai risolta, circostanza che ha mosso la Regione ad intervenire mediante autotutela all'annullamento con deliberazione G.R. n. 1560/2010, nel presupposto tuttavia altrettanto errato, della possibilità di incidere unilateralmente in via autoritativa sul contratto de quo.

Infatti, come peraltro sostenuto dalla difesa del ricorrente, è principio altrettanto pacifico in giurisprudenza che una volta che l'Amministrazione nell'esercizio della propria autonomia negoziale ponga in essere atti di transazione, soggetti alla normale disciplina civilistica, essi vengono sottratti ad ogni possibilità di successiva rimozione mediante provvedimenti amministrativi di autotutela, mancando il potere di incidere autoritativamente sugli effetti di un negozio privatistico (Cassazione Sezioni Unite 23 novembre 1985 n. 5809, T.A.R. Sicilia Catania sez II 11 gennaio 2002, n. 48) essendo la delibera di annullamento successiva alla stipulazione della transazione del tutto inidonea a dispiegare alcun effetto inibitorio dell'efficacia del contratto (T.A.R. Campania Napoli sez V 4 febbraio 2004, n. 1590).

Osserva poi incidentalmente il Collegio che la stessa richiesta formulata contro la Regione in (alcuni) atti difensivi, di adempimento della transazione, pare denotare la stessa rinuncia del ricorrente a valersi dei pur invocati effetti risolutivi, essendo comunque la diffida, per quanto irrituale, posta nell'esclusivo interesse del creditore (ex plurimis Cassazione sez III 24 novembre 2010, n. 23824).

Tale orientamento trova poi ulteriore conferma anche nei recenti approdi giurisprudenziali in tema di autotutela della stazione appaltante sugli atti di evidenza pubblica, laddove quantomeno in riferimento al periodo successivo alla emanazione della direttiva 2007/66/CE, recepita nel nostro ordinamento dapprima con il d.lgs. 20 marzo 2000 n. 53 e successivamente con il nuovo codice del processo amministrativo, l'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione definitiva non comporta la caducazione del contratto stipulato, dovendosi l'Amministrazione rivolgersi al giudice competente per l'esecuzione del medesimo (T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 11 novembre 2010, n. 6579) diversamente dal regime previgente (T.A.R. Puglia Bari sez I 29 marzo 2007, n. 944).

Conclusivamente, la deliberazione di annullamento in autotutela, a tacer d'altro, non può avere sul piano autoritativo alcuna efficacia risolutiva, concretando al più espressione del potere privatistico di recesso unilaterale, parimenti privo di efficacia ex art. 1373 c.c. poiché non previsto né da clausola contrattuale né dalla legge, essendo la previsione di cui all'art 11 comma 4 l.241/90 riferita ai soli accordi integrativi o sostitutivi.

Va dunque sul punto accolta l'impugnativa di cui ai motivi aggiunti, con l'effetto di annullare la deliberazione G.R. 1560/2010, avendo l'ente "Miulli" interesse in relazione come detto alla perdurante efficacia della transazione.

Del resto, osserva il Collegio come lo stesso giudice d'appello, pur nella sommarietà del giudizio cautelare, non diversamente da questo Tribunale, pare averne indirettamente ed incidentalmente accertato l'efficacia, quantificando le congrue somme dovute dalla Regione a titolo di provvisionale proprio nell'importo coincidente con quanto transatto dalle parti.

Deve quindi seppur incidentalmente ex art. 8 c.p.a. essere dichiarata l'attuale piena validità ed efficacia della transazione inter partes al fine della compensazione parziale con la complessiva pretesa creditoria e risarcitoria azionata dall'ente "Miulli", che costituisce la questione principale del presente giudizio.

6. Venendo alle questioni di merito, il ricorso è parzialmente fondato e va accolto, per le seguenti considerazioni.

Ritiene il Collegio di dover confermare quanto già sommariamente più volte anticipato in sede cautelare, in merito all'esistenza nel quadro normativo sia statale che regionale di riferimento, di un evidente principio di equiparazione tra enti ecclesiastici che esercitano l'assistenza ospedaliera di cui agli art 41 e 43 l. 833/1978 ed ospedali pubblici, facendo entrambi parte della rete ospedaliera pubblica, a nulla rilevando sotto il profilo soggettivo la indubbia natura privata dell'ente "Miulli".

Convergono in questa direzione molteplici norme di rango primario e regolamentare, nonché la stessa prassi del Ministero della Sanità e dell'Amministrazione sanitaria regionale.

Appare in via preliminare necessario sviluppare un excursus normativo della posizione di status delle strutture sanitarie private c.d. equiparate, tra le quali rientra l'ente Miulli di Acquaviva delle Fonti, dipendente da ente ecclesiastico, attuale ricorrente.

I precedenti legislativi sono nell'art 129 d.p.r. 130/1969 e nell'art 1 c.5 e 6 l. 132/1968 che regola gli enti ospedalieri e l'assistenza sanitaria: il primo introduce l'istituto della equiparazione degli enti ecclesiastici agli enti ospedalieri, il secondo inquadra nella categoria degli enti ospedalieri gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti che esercitano l'assistenza ospedaliera una volta intervenuta la classificazione dei loro ospedali (art 20 e segg l. 132/1968), classificazione che ammette i predetti enti ecclesiastici ad utilizzare le disposizioni finanziarie per gli enti ospedalieri di cui al Titolo V della l. 132/1968 - art 32, 33 e 34 richiamate dall'art 1 c.6 della medesima legge.

Più in particolare, la classificazione dell'ente ecclesiastico, quale ente ospedaliero, ammette ex art 1 c.6 l.132/68 l'ente medesimo a fruire delle risorse del fondo nazionale ospedaliero sulla base del costo complessivo dell'assistenza sanitaria ospedaliera (art 32 e 33 della medesima legge) e insieme agli enti ospedalieri è sottoposto al divieto ex art 29 della stessa legge di istituire nuovi stabilimenti di ricovero e cura.

Alla stregua degli enti ospedalieri, l'ente ecclesiastico classificato è sottoposto alla vigilanza e tutela regionale ex art 16 e all'alta vigilanza ministeriale ex art 18 della stessa legge 132/68.

Con successiva legge 17.08.1974 n. 386 (art 14 e 18) l'ente ecclesiastico classificato è ammesso agli stessi benefici derivanti dal fondo nazionale destinato al finanziamento delle spese per l'assistenza ospedaliera.

Dal punto di vista strutturale l'equiparazione è il risultato di un procedimento amministrativo ministeriale introdotto dall'art 129 d.p.r. 130/1969 che: 1) accerta la corrispondenza delle caratteristiche funzionali degli enti ecclesiastici ai corrispondenti presidi e servizi delle unità sanitarie locali, la corrispondenza dei servizi e dei titoli acquisiti dal proprio personale ai servizi ed ai titoli acquisiti dal personale presso ospedali di uguale classificazione amministrati da enti ospedalieri.; 2) classifica l'ente ecclesiastico in una delle categorie di cui all'art 20 e segg (nella specie l'ente ecclesiastico Miulli fu classificato ente regionale) per gli art 2 e 6 l. 132/68.

Tale classificazione costituisce l'atto conclusivo del procedimento che inquadra l'ente ecclesiastico nel circuito sanitario pubblico considerandolo "presidio dell'unità sanitaria locale nel cui territorio è ubicato" (art 43 l. 833). Con la classificazione l'ente ecclesiastico, quale presidio dell'unità sanitaria locale, si identifica con il medesimo e gode, quanto all'esercizio dell'assistenza sanitaria, degli stessi finanziamenti delle AA.SS.LL, ai sensi del combinato disposto dell'art 2 c.5 e 6 della l. 132/1968 e art 32 della medesima legge recante disposizioni finanziarie degli enti ospedalieri.

Interviene successivamente ed a distanza di un decennio la legge 23.12.1978 n. 833 istitutiva del servizio sanitario nazionale, la quale mantiene in piedi il sistema di equiparazione (art 41 l.833) e prescrive che i rapporti dell'ASL competente per territorio con gli istituti ecclesiastici che abbiano ottenuto la classificazione sono regolati da apposite convenzioni stipulate in conformità a schemi tipo approvati dal Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro della Sanità, sentito il Consiglio sanitario nazionale.

Il medesimo art 41 avanti richiamato prescrive altresì che le Regioni, nell'assicurare la dotazione finanziaria alle AA.SS.LL, devono tener conto delle convenzioni di cui al presente articolo.

Orbene, come emerge dalla legislazione statale (art 1 c.6 l.132/68 ed art 41 c. 5 l.833/78) ex art 4 c.12 d.lgs 502/92 e s.m.le Regioni devono assicurare la dotazione finanziaria alle AA.SS.LL, nonché agli enti classificati (rectius equiparati) in uguale misura.

La successiva legislazione (d.lgs. 229/99) richiama all'art 8-quater il sistema della equiparazione di cui alla legge 132/1968 e 833/78 e lo mantiene in vita.

Tanto premesso, si osserva che l'ente Miulli, classificato ospedale regionale: 1) ha l'obbligo di ricoverare senza particolare convenzione o richiesta di alcuna documentazione i cittadini italiani e stranieri (art 2 l.132/68) e secondo il principio della equiparazione, su di esso grava l'obbligo di prestare i servizi oltre il tetto di spesa assegnato; 2) ha il diritto di utilizzare lo stesso sistema di finanziamento delle aziende ospedaliere, costituendo l'istituto della equiparazione un principio generale delle leggi dello Stato (art 1 c.6 l.132/68, art 41 e 43 l.833/78) avente valenza finanziaria.

L'attribuzione di un diverso significato alla c.d. equiparazione svuoterebbe di contenuto la sua essenza, di carattere legislativo, che è quella di assicurare dotazione finanziaria di uguale misura a quella delle aziende ospedaliere.

D'altra parte, anche la legislazione regionale pugliese nel suo complesso, ha inteso attribuire agli enti equiparati una posizione sotto il profilo finanziario, sovraordinata, rispetto alle altre strutture private (art 14 c.5, 6 e 7 l.r. 26/2006, art 9 c.1 lett c) 2, 3 e 4 l.r. 19/2003, art 20 c. 5 l.r. 16/97). In particolare, l'art 16 l.r. 22/1997 stabilisce che gli enti ecclesiastici che esercitano l'assistenza ospedaliera di cui all'art 41 l. 833/1987 simili in termini di complessità funzionale e/o dotazione di personale in possesso dei requisiti previsti dall'art 4 c. 2 d.lgs 502/92 "sono equiparati alle aziende ospedaliere" al fine delle tariffe delle prestazioni erogate, al fine di correggere la precedente sperequazione, che ne limitava nella misura del 95 % il riconoscimento, in via del tutto illegittima (T.A.R. Puglia Bari sez I, 16 dicembre 1999, n. 1980).

La medesima legislazione deve, in ogni caso, essere interpretata secondo il principio fondamentale emergente dalla legge dello Stato (art 1 e 2 l.132/1968; art 41 e 43 l.833/78, art 8-quater d.lgs. 229/99) il quale esige parità di trattamento di ordine finanziario tra strutture pubbliche e strutture equiparate.

Quel che rileva, nella specie, non è la natura giuridica privata dell'ente ecclesiastico, bensì il regime giuridico, dettato da leggi dello Stato, che è pubblicistico ed al quale l'ente medesimo è assoggettato.

Ne consegue che con decorrenza 2002, sussiste il diritto dell'ente istante ad ottenere le risorse economiche con gli accessori di legge di uguale misura, attribuite all'azienda ospedaliera pubblica della stessa dimensione quali-quantitativa nonché il diritto al ripiano finanziario annuale previo controllo dei rispettivi bilanci consuntivi.

Quanto alle direttive statali - la cui efficacia vincolante quali "atti di indirizzo e coordinamento" ex art 5 l.833/1978 risulterebbe però venuta meno a seguito della riforma costituzionale del Titolo V della Costituzione nelle materie di potestà concorrente quali la "tutela della salute" (Corte Cost. 23 luglio 2009 n. 232, T.A.R. Campania Napoli sez I 23 maggio 2005, n. 6840) - il Ministero della Sanità ha ripetutamente avallato il principio della equiparazione degli ospedali classificati, collocando istituti ed enti ecclesiastici che esercitano l'attività ospedaliera quali parte integrante del sistema collocando gli stessi sul medesimo piano delle aziende ospedaliere (Circolare Min. Sanità 21 giugno 1997 prot 100.1/2195).

Anche la giurisprudenza, ivi compresa quella di questo Tribunale, ha condiviso la suesposta lettura, ritenendo illegittime la fissazione di tetti di spesa disomogenei tra ospedali ecclesiastici e e aziende ospedaliere in quanto "incompatibile con l'equiparazione normativamente disposta" (T.A.R. Puglia Bari sez I 7 febbraio 2001, n. 1980, id. 16 dicembre 1999 n. 1980, T.A.R. Campania Napoli sez I 28 febbraio 2007, n. 3016).

Il Consiglio di Stato (sez V 22 aprile 2008, n. 1858) nondimeno condivide la ricostruzione del panorama normativo di riferimento qui operata, affermando che "ai fini dell'operatività del meccanismo dei cd. tetti di spesa, da un lato stanno le strutture pubbliche e quelle ad esse equiparate (ospedali classificati, i.r.c.c.s., etc.), dall'altro quelle private accreditate. Solo per le seconde, invero, ha senso parlare di imposizione di un limite alle prestazioni erogabili; mentre per le strutture che risultano consustanziali al sistema sanitario nazionale (ospedali pubblici, ospedali classificati, i.r.c.c.s., etc.) non è neppure teorizzabile l'interruzione delle prestazioni agli assistiti al raggiungimento di un ipotetico limite eteronomamente fissato." Secondo il giudice d'appello, "un conto sono, infatti, le case di cura private, altra cosa sono quelle istituzioni la cui parificazione all'apparato sanitario pubblico rende anche solo teoricamente incompatibile una limitazione delle prestazioni.".

In conclusione, l'espressa ricomprensione degli enti ecclesiastici ex art. 4 d.lgs. 502/1992 nell'ambito delle aziende ospedaliere e della rete ospedaliera pubblica, la previsione di oneri di adeguamento sotto il profilo tecnico-organizzativo, gli obblighi di servizio pubblico evincibili dal paradigma normativo di riferimento, convergono in modo univoco secondo il Collegio nel pieno inserimento dell'ente Miulli nell'apparato sanitario pubblico.

Significativa al riguardo è la stessa circostanza secondo cui non risulta dagli atti depositati in giudizio che l'ente ricorrente abbia mai sottoscritto con l'Azienda sanitaria gli accordi contrattuali di cui all'art. 8-quinques c.2 lett b) d.lgs. 502/92, non avendo la Regione fornito prova del contrario.

L'entrata in vigore della l.133/2008 ha però innovato, secondo il Collegio, il rapporto con i soggetti equiparati mettendo in pratica sullo stesso piano gli enti ecclesiastici e gli altri operatori sanitari privati, imponendo anche con gli istituti, enti ed ospedali di cui agli art 41 e 43 comma 2 l.833/78 e s.m. la stipulazione degli accordi contrattuali ed il vincolo della programmazione annuale regionale.

Tale disciplina innovativa, come prospettato dalla difesa regionale, esplica la sua efficacia quantomeno a partire dall'esercizio finanziario 2009, con l'effetto di canalizzare le pretese dell'ente ricorrente e di tutti gli enti equiparati nell'ambito del potere conformativo di programmazione della spesa annuale sanitaria, con conseguente necessità di rituale impugnazione delle determinazioni autoritative in materia di tetti di spesa, e dei relativi accordi contrattuali.

Il perseguimento del fine di razionalizzazione di tutta la spesa sanitaria è poi stato definitivamente sviluppato ed attuato con la l. r. n. 12/2010 di approvazione del Piano di rientro sanitario, con cui la Regione Puglia ha tassativamente vietato l'erogazione e remunerazione con oneri a carico del S.S.R. di prestazioni effettuate al di fuori dei tetti massimi e dei volumi di attività predeterminati annualmente, anche qui in riferimento alla generalità del sistema sanitario, ivi compresi gli ospedali parificati.

Appare allora evidente come per effetto del crescente deficit della sanità il legislatore abbia in sostanza revisionato il carattere della equiparazione quanto al finanziamento della spesa ospedaliera, collocando su di un piano di parità tutte le strutture sanitarie private, senza alcuna differenziazione, restituendo così omogeneità al sistema, fatte salve le risorse regionali per spese di investimento alla cui remunerazione la Regione Puglia è tenuta, ai sensi dell'art 4 c.15 l.412/91 e s.m.

Ne consegue, ad avviso del Collegio, l'infondatezza della pretesa per il segmento temporale 1 gennaio 2009 - primo semestre 2011, sia a titolo contrattuale che extracontrattuale, che infine di arricchimento senza giusta causa. Sul punto, va chiarito che la pretesa azionata debba qualificarsi ex art 32 c.2 c.p.a. quale azione di risarcimento danni ex art 2043 c.c. da lesione di diritti, essendo pertanto improprio il riferimento da parte dell'ente ricorrente alla responsabilità della PA da "contatto qualificato" o alla pregiudizialità amministrativa, non derivando l'illecito da provvedimenti illegittimi bensì dalla colpevole inerzia regionale nel ripiano finanziario.

7. Dall'affermata piena equiparazione discende, secondo il Collegio, l'onere per l'Amministrazione regionale di provvedere a finanziare il disavanzo risultante dai consuntivi annuali a decorrere dal 2002, sino all'entrata in vigore della l.133/2008, detratte naturalmente le pretese oggetto del contratto di transazione per il periodo 1 gennaio 2002 - 31 dicembre 2008, a titolo di responsabilità extracontrattuale (art 2043 c.c.) non ravvisandosi i presupposti per una responsabilità contrattuale, per "contatto sociale qualificato", fattispecie per altro del tutto impropriamente invocabile, data la natura di diritto soggettivo della pretesa azionata nel presente giudizio.

Quanto alle pretese sino al 31 dicembre 2008, vanno pertanto detratti gli oneri di investimento (costruzione nuovo ospedale e acquisto attrezzature) relativi al periodo 1.01.2002 - 31.12.2008, pretese estinte per transazione per la somma di 45.000.000,00 euro, la quale risulta allo stato interamente liquidata dalla Regione, pur se a titolo di ottemperanza alle provvisionali disposte in sede cautelare.

Restano naturalmente dovute sino a tale data tutte le ulteriori somme espressamente non comprese nell'oggetto della transazione, vale a dire le partite correnti ancora a credito dell'Ospedale Miulli.

Quanto alla domanda subordinata di condanna ex art 2041 c.c., anche a voler prescindere dalla questione di difetto di giurisdizione del G.A. (Cassazione Sezioni Unite 6 febbraio 2009, n. 2865), la specifica disciplina di settore in materia di prestazioni sanitarie rese in eccedenza ai c.d. tetti di spesa rende ad avviso del Collegio (cosi come già statuito con la sentenza n. 798/2011 di questa Sezione) non invocabile nemmeno il diritto all'indennizzo ivi previsto, essendo a monte vietata la stessa utilitas delle prestazioni - così come peraltro avviene in altri settori dell'agere amministrativo - potendo l'Amministrazione fortemente limitarne anche se non completamente azzerarne la remunerazione.

Venendo dunque alla quantificazione del danno lamentato, l'ente ricorrente allega e comprova per l'intero periodo di riferimento un pregiudizio pari a 136.735.878,00 euro pari al differenziale del valore della produzione del Miulli a tariffe di riferimento, unitamente ad euro 39.531.887,00 per investimenti, euro 7.521.793,00 (Colonia Hanseniana) oltre ad interessi pari a 39.882.270,00, per un totale di 223.671.828,00 euro.

Ritiene il Collegio di determinare le somme dovute dalla Regione Puglia con decorrenza 2002 in misura corrispondente alle risorse attribuite all'azienda ospedaliera pubblica della stessa dimensione quali-quantitativa, nonché al ripiano finanziario annuale previo controllo dei rispettivi bilanci consuntivi, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali - trattandosi di debiti di valore, data la valenza extra-contrattuale della pretesa - sino alla pubblicazione della sentenza.

Va respinta infine la domanda di accertamento e condanna alla corresponsione di maggiori oneri bancari e finanziari, poiché assorbita dall'accoglimento della pretesa al ripiano finanziario unitamente ad interessi e rivalutazione.

8. Quanto al danno di immagine, l'ente odierno ricorrente ne collega la lesione soprattutto alla notevole compromissione della fiducia da parte del sistema bancario e dei fornitori, in considerazione della grave esposizione bancaria causata dal mancato trasferimento dei fondi regionali, chiedendone la liquidazione nella misura del 10 % del danno patrimoniale.

Come noto, il risarcimento del danno non patrimoniale secondo fondamentale arresto delle Sezioni Unite della Cassazione (11 novembre 2008, n. 26972) è possibile allorché sussistano tre condizioni: a) la rilevanza costituzionale dell'interesse leso; b) la gravità della lesione nel senso che l'offesa superi una soglia minima di tollerabilità; c) la non futilità del danno, intesa come mero fastidio o disagio.

Quanto al diritto all'immagine, quale diritto fondamentale della personalità tutelato dall'art 2 Cost., avente ad oggetto "la considerazione che un soggetto ha di sé e nella reputazione di cui gode" (Consiglio d Stato sez V 12 febbraio 2008 n. 491) non può ritenersi esclusivamente riferibile alla persona fisica, bensì agli stessi enti o persone giuridiche (Cassazione civile, sez. III, 04 giugno 2007, n. 12929, Consiglio di Stato sez V 12 febbraio 2008, n. 491).

Ritiene la più recente giurisprudenza che allorquando si verifichi la lesione di tale immagine, è risarcibile, oltre al danno patrimoniale, se verificatosi, e se dimostrato, il danno non patrimoniale costituito - come danno c.d. conseguenza - dalla diminuzione della considerazione della persona giuridica o dell'ente nel che si esprime la sua immagine, sia sotto il profilo della incidenza negativa che tale diminuzione comporta nell'agire delle persone fisiche che ricoprano gli organi della persona giuridica o dell'ente e, quindi, nell'agire dell'ente, sia sotto il profilo della diminuzione della considerazione da parte dei consociati in genere o di settori o categorie di essi con le quali la persona giuridica o l'ente di norma interagisca (Cassazione civile sez. III, 04 giugno 2007, n. 12929).

Ritiene il Collegio che la mancata dovuta corresponsione in favore dell'ente Miulli dei fondi straordinari necessari al ripiano delle perdite risultanti dai consuntivi annuali sino all'anno 2008 sia fatto idoneo, secondo la comune esperienza, a determinare le conseguenze negative allegate, vale a dire la compromissione della fiducia da parte del sistema bancario e dei fornitori, in relazione alla cronicità dell'esposizione bancaria e dei notevoli e documentato ritardi di pagamento nei confronti dei fornitori. Pertanto ritiene il Collegio che la notevole entità e cronicità dell'esposizione finanziaria, unitamente all'innegabile risalto della vicenda datone dall'opinione pubblica (c.d. clamor fori) possano costituire ragionevoli indizi ex art. 2729 c.c. per comprovare anche il lamentato danno non patrimoniale da lesione dell'immagine.

Quanto alla quantificazione, da effettuarsi in via equitativa ai sensi degli art. 1226 e 2056 c.c. secondo le circostanze concrete del caso (Cassazione civile, sez. III, 04 giugno 2007, n. 12929, T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 05 marzo 2010, n. 3432) ritiene il Collegio prudente, data la difficoltà se non l'impossibilità di concreta analitica quantificazione, liquidarlo nella misura di 100.000,00 euro.

9. Per i suesposti motivi il ricorso è parzialmente fondato, e per l'effetto va accertato il diritto dell'ente Miulli con decorrenza 2002 e sino al 2008, alla parità di trattamento finanziario corrisposto alle aziende ospedaliere per dimensioni e tipologia similari, nonché ad ottenere risorse per spese di investimento secondo il contratto di transazione sottoscritto il 12 marzo 2009, con conseguente condanna della Regione Puglia al pagamento delle suddette somme in favore del ricorrente, unitamente a rivalutazione ed interessi.

Va altresì accolta la domanda risarcitoria per il danno non patrimoniale da lesione dell'immagine, da liquidarsi in via equitativa in 100.000,00 euro.

Vanno altresì accolti i motivi aggiunti, come da motivazione.

Sussistono giusti motivi ai sensi del combinato disposto degli art 26 c.p.a. e 92 c.p.c. per disporre l'integrale compensazione delle spese di lite, in relazione alla obiettiva complessità delle questioni trattate.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente e per l'effetto:

- accerta il diritto dell'ente Miulli alla parità di trattamento finanziario corrisposto alle aziende ospedaliere per dimensioni e tipologia similari, con conseguente condanna della Regione Puglia in persona del Presidente pro tempore al pagamento in favore dell'ente ricorrente con decorrenza 2002 e sino al 2008 delle spettanze economiche (disavanzo) derivanti dai costi dell'assistenza ospedaliera quantificati per annualità previa ratifica dell'ente di controllo, oltre svalutazione ed interessi legali sino alla pubblicazione della sentenza.

- accerta il diritto dell'ente Miulli ad ottenere risorse per spese di investimento secondo il contratto di transazione sottoscritto il 12 marzo 2009, diritto pienamente soddisfatto nel corso del giudizio, in ordine al quale deve dichiararsi cessata la materia del contendere;

- condanna la Regione Puglia in persona del Presidente pro tempore al pagamento in favore dell'ente ricorrente della ulteriore somma pari a 100.000,00 euro, a ristoro del danno non patrimoniale di immagine.

- respinge l'azione di indebito arricchimento, nonché la pretesa ai maggiori oneri bancari e finanziari, come da motivazione.

- accoglie i motivi aggiunti e per l'effetto annulla la deliberazione G.R. n. 1560/2010.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Pietro Morea

L'ESTENSORE

Paolo Amovilli

IL REFERENDARIO

Francesca Petrucciani

 

Depositata in Segreteria il 25 novembre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5490 del 2010, proposto da:

Carmine -OMISSIS- e T. F., in qualità di genitori esercenti potestà sul minore -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avv. Simona Marotta e Sosio Tornincasa, con domicilio eletto presso il loro studio, in Napoli, via Caravaggio, 45;

contro

Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata per legge in Napoli, via Diaz, 11; C.S.A. di Napoli, Scuola D'Infanzia e Primaria Paritaria Capogrosso;

- per l'annullamento, previa misura cautelare,

del provvedimento n. 152 del 10.9.2010, emesso dalla Scuola dell'infanzia e primaria paritaria "Capogrosso", di assegnazione 12 ore settimanali per sostegno e del provvedimento n. 150 del 10.9.2010 di assegnazione 12 ore settimanali di un assistente materiale;

nonché,

- per declaratoria del diritto ad usufruire di un insegnate di sostegno e di un assistente materiale per l'intero orario di frequenza scolastico sia per l'anno per l'anno 2010/11 che per gli anni futuri;

- per la condanna al risarcimento danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2011 il dott. Fabrizio D'Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Le parti ricorrenti, agendo in qualità di esercenti la potestà genitoriale sul figlio minore, impugnavano i provvedimenti di assegnazione delle ore di sostegno scolastico e delle ore di assistenza materiale al medesimo alunno minore, relativo all'anno 2010/2011, in considerazione della sua disabilità.

Articolavano i seguenti motivi di ricorso:

I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 3, comma 2, 34, comma 1, 38, comma 3 e 4 della Costituzione - Violazione della Costituzione Europea adottata a Roma il 29 ottobre 2004 e della Convenzione delle Nazioni Unite del 13.12.2006 ratificata e resa esecutiva con legge n. 18/2009 - Manifesta illogicità e perplessità dell'azione amministrativa.

Deducevano, in sostanza, le parti ricorrenti che il diritto all'istruzione ed all'integrazione scolastica costituirebbe un diritto soggettivo incomprimibile anche dinanzi ad esigenze di organico e di bilancio dello Stato, in forza del dettato della Carta Costituzionale e della Costituzione Europea.

II) Violazione di legge - Violazione e falsa applicazione della legge n. 142/92 artt.1, 3, 8 lett. d), 12 e 13 - Violazione del D.P.C.M. 23.2.2006 con il quale è stato adottato il regolamento recante norme e criteri per l'individuazione dell'alunno in situazione di handicap, ai sensi dell'art. 35, comma 7, della legge n. 289/02 - Eccesso di potere - Sviamento di potere - Carenza di congrua istruttoria e di motivazione a base del provvedimento adottato.

Dal disposto delle disposizioni indicate emergerebbe il diritto da parte del disabile di ottenere una adeguata attività di sostegno mediante assegnazione di docenti specializzati ed assistenza materiale tramite personale non docente, al fine di vedere assicurato il suo diritto all'istruzione ed all'educazione, tenuto conto delle esigenze derivanti dalla sua inabilità.

III) Violazione e falsa applicazione dell'art. 40, comma 1, legge n. 449/1977 e dell'art. 21, comma 8 e 9, legge 59/97 - Violazione dell'art. 32 della Costituzione - Eccesso e sviamento di potere - Carenza di congrua istruttoria e di motivazione a base del provvedimento adottato.

In particolare, l'ordinamento vigente sancisce il diritto inviolabile e costituzionalmente garantito dei disabili ad una corretta educazione scolastica, secondo una offerta didattica personalizzata e l'assistenza di un insegnante di sostegno professionalmente titolato, dinanzi al quale l'amministrazione sarebbe priva di discrezionalità amministrativa essendo tenuta alla mera verifica del ricorrere dei presupposti richiesti dalla legge secondo criteri di discrezionalità tecnica.

Ciò anche tenuto conto della possibilità dell'amministrazione di assumere insegnati di sostegno con contratto a tempo determinato in presenza di handicap particolarmente gravi.

IV) Violazione e falsa applicazione della Circolare n. 3390 del 30.11.2001 Del Ministero dell'Istruzione - legge n. 142/99 - D.M. 23.7.1999 - C.C.N.L. 1998/2001.

Lamentavano, in sostanza, le parti ricorrenti la violazione della normativa inerente alla prestazione dell'assistenza materiale all'alunno disabile

V) Violazione e falsa applicazione dell'art. 3 e 21 octies, comma 2, della legge n. 241/90, introdotto dall'art. 14, legge n. 15/05 - Carenza di congrua istruttoria e di motivazione a base del provvedimento adottato.

Si dolevano, ancora, le parti ricorrenti che l'amministrazione non avrebbe congruamente motivato le sue scelte in merito all'assegnazione delle ore di sostegno alla minore.

Le parti ricorrenti chiedevano, quindi, all'adito T.A.R., previa concessione di misura cautelare, l'annullamento dei suddetti provvedimenti e la declaratoria del diritto del minore ad usufruire di un numero maggiore di ore di sostegno e di assistenza materiale ed, in particolare, di un numero di ore pari all'intero orario di frequenza settimanale, in considerazione della gravità della disabilità sofferta dal medesimo minore che avrebbe reso inadeguate le misure accordate.

La domanda delle parti ricorrenti era volta, oltre che a specificamente censurare l'impugnato provvedimento di assegnazione delle ore di sostegno e di assistenza materiale per l'anno 2010/2011, anche ad ottenere una declaratoria del diritto dell'alunno disabile di vedersi riconosciuto il diritto all'assegnazione di un numero di ore di sostengo e di assistenza materiale pari all'intera frequenza scolastica anche per gli anni futuri.

Le parti ricorrenti chiedevano, altresì, il risarcimento del danno subito.

Si costituiva in giudizio l'amministrazione a mezzo dell'Avvocatura dello Stato.

L'adito T.A.R., con ordinanza sospensiva n. 2164/2010, accoglieva ai fini del riesame l'istanza incidentale di sospensione.

La causa veniva chiamata all'udienza pubblica del 22 febbraio 2011 e trattenuta in decisione.

In sede di udienza di discussione il difensore dei ricorrenti dichiarava di rinunciare alla domanda risarcitoria.

DIRITTO

1) Per quanto riguarda la domanda relativa all'assistenza di sostegno scolastico, meritano accoglimento le domande con cui le parti ricorrenti chiedono l'annullamento del provvedimento impugnato e l'accertamento del diritto del minore a giovarsi del sostegno scolastico quale soggetto affetto da handicap con connotazione di gravità, per un numero di ore adeguato alla sua patologia e alle esigenze di educazione e di istruzione, previa ricognizione di detto fabbisogno ad opera del profilo dinamico funzionale e del piano educativo individualizzato.

Tale ricognizione non è stata correttamente eseguita dall'Amministrazione scolastica che ha quantificato, come meglio in seguito specificato, le ore di sostegno solo sulla base delle risorse disponibili e non sulla base della gravità della patologia e delle esigenze di educazione e di istruzione.

Infatti, nel caso in esame, sussistono tutti i presupposti di legge per riconoscere in favore della minore il diritto ad essere destinatario delle attività di sostegno di cui all'art. 35, comma VII, L. 289/2002, secondo il quale "Ai fini dell'integrazione scolastica dei soggetti portatori di handicap si intendono destinatari delle attività di sostegno ai sensi dell'articolo 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, gli alunni che presentano una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva. L'attivazione di posti di sostegno in deroga al rapporto insegnanti/alunni in presenza di handicap particolarmente gravi, di cui all'articolo 40 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, è autorizzata dal dirigente preposto all'ufficio scolastico regionale assicurando comunque le garanzie per gli alunni in situazione di handicap di cui al predetto articolo 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104. All'individuazione dell'alunno come soggetto portatore di handicap provvedono le aziende sanitarie locali sulla base di accertamenti collegiali (...)" nonché i presupposti previsti dal comma 5, prima parte della legge n. 122/2010, di conversione del D.L. n. 78/2010 secondo cui "la sussistenza della condizione di alunno in situazione di handicap di cui all'articolo 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e' accertata dalle Aziende Sanitarie, mediante appositi accertamenti collegiali da effettuarsi in conformità a quanto previsto dagli articoli 12 e 13 della medesima legge. Nel verbale che accerta la sussistenza della situazione di handicap, deve essere indicata la patologia stabilizzata o progressiva e specificato l'eventuale carattere di gravità, in presenza dei presupposti previsti dall'art. 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104".

Dagli atti del giudizio emerge che il minore in questione è stato individuato quale soggetto portatore di handicap, né tale circostanza è contestata dall'Amministrazione scolastica; dal che risulta confermata la sussistenza di tutte le condizioni previste dalla legge affinchè sia riconosciuto in capo al minore il diritto soggettivo assoluto (per tutte, T.A.R. Campania, sez. VIII, 28 gennaio 2009, n. 467/2009) a fruire delle attività di sostegno ai sensi dell'art. 3, comma I e III L. 104/1992.

Nè, in senso ostativo all'esercizio del diritto in questione, possono rilevare contingenti misure organizzative del servizio - ivi compresa la carenza in organico di insegnanti dotati di adeguate competenze- in quanto:

- già con l'art. 40 L. n. 449 del 27.12.1997 si prevedeva l'integrazione scolastica "degli alunni handicappati con interventi adeguati al tipo e alla gravità dell'handicap, compreso il ricorso all'ampia flessibilità organizzativa e funzionale delle classi prevista dall'art. 21, commi 8 e 9, della legge 15.3.1997, n. 59.... consentendosi così di garantire in ogni caso all'alunno bisognevole l'integrazione scolastica attraverso il miglioramento delle sue possibilità nell'apprendere, comunicare e socializzare (cfr. sentenza Consiglio di Stato sez. V, 21 marzo 2005 n. 1134);

- l'art. 1, comma 605, legge n. 296/2006 indicava chiaramente, su di un piano programmatico (da attuarsi mediante decreti del MIUR), la strada da seguire in materia, costituita dalla strutturale e definitiva individuazione di organici corrispondenti alle effettive esigenze rilevate;

- con sentenza n. 80 del 22 febbraio 2010, depositata in cancelleria il 26 febbraio 2010, la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 2, comma 413, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - legge finanziaria 2008), nella parte in cui fissava un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno; nonché l'illegittimità costituzionale dell'art. 2, comma 414, della legge n. 244 del 2007, nella parte in cui escludeva la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente;

- il Giudice delle leggi ha censurato le richiamate disposizioni in quanto esse avevano inciso sul «nucleo indefettibile di garanzie» a presidio del diritto all'educazione dei disabili in stato di gravità, poiché il limite previsto da quelle norme, sopprimendo la riserva che consentiva di assumere insegnanti di sostegno a tempo determinato, non trovava alcuna giustificazione nel nostro ordinamento, posto che detta riserva costituisce uno degli strumenti attraverso i quali è reso effettivo il diritto fondamentale all'istruzione del disabile grave.

- è quindi intervenuto il D.L. n. 78 del 2010, convertito con modifiche nella legge 122 del 2010, il quale all'art. 9 comma 15 precisa che "per l'anno scolastico 2010/2011 e' assicurato un contingente di docenti di sostegno pari a quello in attività di servizio d'insegnamento nell'organico di fatto dell'anno scolastico 2009/2010, fatta salva l'autorizzazione di posti di sostegno in deroga al predetto contingente da attivarsi esclusivamente nelle situazioni di particolare gravità, di cui all'articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104" che conferma la necessità di attivazione di posti di sostengo in deroga per venire incontro alle esigenze degli alunni versanti in situazioni di particolare gravità, di cui all'art. 3 comma 3 della legge 104/92, in aderenza ai principi espressi dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 80/2010.

2) Non può invece procedersi alla specifica quantificazione delle ore di sostegno scolastico di cui il minore dovrà fruire nell'anno scolastico in corso.

Tale quantificazione deve essere effettuata alla luce di quanto risultante dal profilo dinamico funzionale e dal piano educativo individualizzato, i quali peraltro devono tenere conto dei bisogni del disabile e non essere elaborati in funzione delle risorse assegnate all'istituto scolastico, con conseguente illegittimità del P.E.I. eventualmente adottato dall'Amministrazione non in funzione della patologia della minore e delle esigenze di educazione e di istruzione.

In particolare, la determinazione delle ore di sostegno adeguate alla patologia del disabile deve essere effettuata in sede di redazione del P.E.I, alla stregua di quanto di seguito indicato.

L'assegnazione del numero di ore di sostegno ai disabili per quanto rivesta per il soggetto interessato carattere di diritto soggettivo, correlato al diritto all'educazione e allo studio, avviene tramite un iter amministrativo su base annua che si fonda sul riconoscimento delle esigenze concrete del disabile.

Infatti, il dimensionamento della prestazione di sostegno ha carattere sostanzialmente dinamico, dovendo essere correlato all'andamento della patologia da cui il minore è affetto, con particolare riguardo alle possibilità di recupero della persona disabile, finalità cui il percorso deve essere diretto.

L'art 12 della L. 104/1992, prevede che, una volta intervenuto l'accertamento sanitario che dà luogo al diritto a fruire delle prestazioni stesse, debba essere elaborato un profilo dinamico-funzionale ai fini della formulazione di un piano educativo individualizzato, alla cui definizione provvedono congiuntamente, con la collaborazione dei genitori della persona handicappata, gli operatori delle unità sanitarie locali e, per ciascun grado di scuola, personale insegnante specializzato della scuola, con la partecipazione dell'insegnante operatore psico-pedagogico individuato.

Tale profilo indica le caratteristiche fisiche, psichiche e sociali ed affettive dell'alunno e pone in rilievo sia le difficoltà di apprendimento conseguenti alla situazione di handicap e le possibilità di recupero, sia le capacità possedute che devono essere sostenute, sollecitate e progressivamente rafforzate e sviluppate nel rispetto delle scelte culturali della persona handicappata, che deve essere seguito da periodiche verifiche per controllare gli effetti dei diversi interventi e l'influenza esercitata dall'ambiente scolastico, ed è aggiornato a conclusione della scuola materna, della scuola elementare e della scuola media e durante il corso di istruzione secondaria superiore: tutti adempimenti cui l'Amministrazione è tenuta a dare corso.

Queste conclusioni sono confermate e ulteriormente avvalorate dal disposto dell'art. 10 comma 5 della citata legge n. 122 del 2010 del 30 luglio 2010 laddove prevede che "i soggetti di cui all'articolo 12, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (GLH), in sede di formulazione del piano educativo individualizzato, elaborano proposte relative all'individuazione delle risorse necessarie, ivi compresa l'indicazione del numero delle ore di sostegno, che devono essere esclusivamente finalizzate all'educazione e all'istruzione, restando a carico degli altri soggetti istituzionali la fornitura delle altre risorse professionali e materiali necessarie per l'integrazione e l'assistenza dell'alunno disabile richieste dal piano educativo individualizzato".

Da ciò emerge, pertanto, l'importanza del piano educativo individualizzato (P.E.I.) cui spetta il compito di elaborare le risorse necessarie, ivi compresa l'indicazione del numero delle ore di sostegno, che devono essere finalizzate all'educazione e all'istruzione del disabile.

La quantificazione del numero di ore di sostegno attivabili nell'ambito della deroga riconosciuta ex lege è pertanto affidata alle concorrenti valutazioni e competenze delle distinte figure professionali facenti parte dell'equipe multidisciplinare di cui all'art. di cui all'articolo 12, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (GLH), composta dagli operatori sanitari individuati dalla ASL e dal personale insegnante curriculare e di sostegno della scuola e, ove presente, con la partecipazione dell'insegnante operatore psico - pedagogico, in collaborazione con i genitori o gli esercenti la potestà parentale dell'alunno.

Ad essa spetta pertanto il compito, in sede di redazione del piano educativo individualizzato, di formulare le proposte relative alla individuazione delle risorse necessarie, e di dimensionare, quanto a contenuto ed aspetti temporali, l'intervento di sostegno ai specifici bisogni dell'alunno interessato.

Nel caso di specie l'Amministrazione resistente non ha depositato il P.E.I. relativo all'anno 2010/11 del minore e quello prodotto da parte ricorrente, relativo all'anno precedente, non contiene alcuna indicazione in ordine al numero di ore di sostegno necessarie in relazione alla patologia ed alle esigenze educative.

Risulta evidente quindi che l'Amministrazione non abbia tenuto conto dei bisogni dell'alunno, calibrati sulle esigenza di educazione e di istruzione, alla luce del citato disposto dell'art. 10 comma 5 della legge n. 122 del 2010, ma unicamente delle risorse assegnate, con conseguente illegittimità del relativo operato, alla luce di quanto risultante dalla citata sentenza della Corte Costituzionale n. 80 del 22 febbraio 2010 e dall'art. 9 comma 15 della legge n. 122 del 2010.

L'Amministrazione dovrà pertanto provvedere all'assegnazione di un numero di ore di sostegno adeguato alle esigenze educative e di istruzione del minore, previa redazione di un P.E.I. per l'anno in corso, conforme a quanto disposto dal citato art. 10 comma 5 della l. 122 del 2010, che indichi il numero di ore di sostegno in relazione ai fabbisogni dell'alunno.

3) Allo stesso modo deve essere accolta la domanda di annullamento dell'atto di assegnazione al minore delle ore di assistenza materiale.

La domanda era volta a contestare la legittimità del provvedimento di assegnazione del numero di ore (12) di assistenza materiale cosiddetta di base.

La fornitura di tale forma di assistenza materiale è a carico dell'Amministrazione scolastica che provvede tramite il A.T.A.

Nel caso di specie l'Amministrazione, nell'assegnare un certo numero di ore di assistenza materiale di base al minore, non ha esplicitato i criteri in base ai quali ha proceduto alla loro quantificazione.

Non risulta, difatti, che tale determinazione sia stata effettuata tenendo conto delle effettive necessità del minore stesso in relazione alla sua disabilità, né quale criterio è stato seguito.

Al riguardo nulla risulta specificato nella diagnosi funzionale, né alcuna indicazione in merito è stata fornita dall'Amministrazione che, come indicato, non ha allegato in giudizio il P.E.I..

Il provvedimento di assegnazione delle ore di assistenza materiale deve quindi essere annullato e l'Amministrazione dovrà riprovvedere in proposito, esplicitando i criteri di quantificazione, anche tenendo conto delle esigenze del disabile.

Al riguardo si rileva come, stante il diritto del minore all'assistenza materiale riconosciuta dall'amministrazione con il provvedimento di assegnazione, relative ragioni relative alla necessità di una valutazione dei bisogni del minore da parte della P.A., già esplicitate dal Collegio nel precedente punto 2, non è possibile quantificare in questa sede il numero di ore di assistenza materiale dovute al minore.

Allo stesso modo la natura dinamica delle valutazioni inerenti alle necessità di assistenza, evidenziata anch'essa nel punto 2, non consente l'accoglimento di una specifica declaratoria del diritto ad un determinato numero di ore di assistenza per gli anni futuri.

4) Sulla domanda risarcitoria, il Collegio rileva l'inefficacia della dichiarazione di rinuncia effettuata dal difensore di parte ricorrente in sede di udienza perché formulata in via irrituale.

La dichiarazione di rinuncia non è stata, difatti, notificata alle parti del giudizio come previsto dall'art. 84, comma 3, del codice del processo amministrativo e non può pertanto spiegare i suoi effetti.

Tale dichiarazione di rinuncia, in assenza del requisito della notifica previsto dal suindicato all'art. 84, è però circostanza idonea a rendere palese, in modo inequivoco, che la parte ricorrente non ha più interesse alla decisione della causa con la conseguenza dell'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse (T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 21 dicembre 2010, n. 7633).

Stante quanto anzidetto, il Collegio osserva comunque, anche ai fini della soccombenza virtuale sul punto, che la domanda, volta al di risarcimento dei danni c.d. esistenziali asseritamente occorsi al minore, sarebbe risultata infondata.

Parte ricorrente si è astenuta dal fornire qualsivoglia profilo di prova in ordine al pregiudizio sofferto dal minore per la mancata tempestiva attivazione delle prestazioni di sostegno e di assistenza materiale a suo favore, mentre la sussistenza di un danno non patrimoniale risarcibile di cui all'art. 2059 c.c. deve essere dimostrata, sempre secondo la S.C., anche quando derivi dalla lesione di diritti inviolabili della persona, dal momento che costituisce "danno conseguenza", e non "danno evento"; né può sostenersi fondatamente che "nel caso di lesione di valori della persona il danno sarebbe in re ipsa, perché la tesi snatura la funzione del risarcimento, che verrebbe concesso non in conseguenza dell'effettivo accertamento di un danno, ma quale pena privata per un comportamento lesivo" (Cass. Civ., SS.UU, sentenza n. 26972 dell'11 novembre 2008).

5) Considerata la natura della controversia e la complessità della materia, che ha richiesto l'intervento della Corte Costituzionale, nonché la soccombenza reciproca delle pretese delle parti, operata anche sulla base di un giudizio di soccombenza virtuale della domanda risarcitoria, il Collegio ritiene sussistano eccezionali motivi per la disporre la parziale compensazione delle spese di giudizio che, per la parte non compensata, debbono essere poste a carico dell'Amministrazione resistente, secondo quanto quantificato in dispositivo.

P. Q. M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

1) accoglie il ricorso per le ragioni di cui in motivazione e, per l'effetto, annulla il provvedimento impugnato ed accerta il diritto del minore all'assegnazione di un numero di ore di sostegno e di assistenza materiale in relazione alla sua patologia e alle esigenze di educazione e di istruzione, nei termini e limiti di cui in parte motiva;

2) dichiara improcedibile domanda di risarcimento dei danni per sopravvenuta carenza di interesse.

Compensa parzialmente le spese di lite e per la parte restante, liquidata nella somma complessiva di euro 600,00 (seicento) oltre IVA e CPA, le pone a carico della resistente Amministrazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Luigi Domenico Nappi

L'ESTENSORE

Fabrizio D'Alessandri

IL CONSIGLIERE

Leonardo Pasanisi

 

Depositata in Segreteria il 1 aprile 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 597/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 286 Reg. Ric.

ANNO 2007

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 286 del 2007, proposto da:

C. A., rappresentato e difeso dall'avv. Claudio Rugolo, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tar;

contro

Azienda Unità Sanitaria Locale n. 5 - Messina, rappresentata e difesa dagli avv. Mariacarla Minasi, Giancarlo Niutta, con domicilio eletto presso Liliana Iachelli in Catania, via Messina, 829; Assessorato Regionale Sanità, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura dello Stato, domiciliataria in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

per l'annullamento

del provvedimento prot. n. 9679 del 29.11.2006, pervenuto al ricorrente in data 9.12.2006, di rigetto dell'istanza di reinserimento nella convenzione specialistica esterna, nonché, ove occorra, del parere richiamato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di:

- Azienda Unità Sanitaria Locale n. 5 - Messina

- Assessorato Regionale Sanità;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2011 il dott. Rosalia Messina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei termini precisati in parte motiva.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE-ESTENSORE

Rosalia Messina

IL PRIMO REFERNDARIO

Dauno Trebastoni

IL PRIMO REFERNDARIO

Giuseppa Leggio

 

Depositata in Segreteria il 14 marzo 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)