Il TAR Catania, con la sentenza n. 01915/2016 del 18/07/2016, si è espresso nuovamente circa l’obbligatorietà da parte della Pubblica amministrazione a riconoscere l’accreditamento delle strutture sanitarie private che ne abbiano i requisiti e circa l’obbligatorietà alla contrattualizzazione derivante dalla sussistenza dell’accreditamento.

Sotto il primo profilo il TAR ha ribadito che l’accreditamento delle strutture sanitarie private è subordinato all’esito dell’attività di ricognizione del fabbisogno assistenziale e della programmazione sanitaria regionale.

Sicchè se la Regione riconosce l’accreditamento istituzionale di una struttura sanitaria privata che ne ha formulato espressa richiesta, ciò significa che è stato già valutato il fabbisogno assistenziale “inclusa la determinazione dei limiti entro i quali sia possibile accreditare quantità di prestazioni in eccesso rispetto al fabbisogno programmato, in modo da assicurare un’efficace competizione tra le strutture accreditate” .

I limiti alla concessione dell’accreditamento istituzionale vengono posti al fine di contemperare da un lato il diritto delle nuove strutture ad accedere all’accreditamento per poi essere contrattualizzate con il SSN e dall’altro a tenere conto dei limiti imposti dal fabbisogno assistenziale e della tutela in favore di quelle strutture, già accreditate, che hanno investito ingenti capitali per adeguarsi agli standards imposti dal regime dell’accreditamento. Tale limitazione “risponde ad una logica concorrenziale che non può trovare pura applicazione al terzo settore, non solo per le pecuriali esigenze di contenimento della spesa pubblica, ma per la tendenziale rigidità delle strutture accreditate, poste che molte di esse, all’atto dell’istituzione del regime di accreditamento, dovettero affrontare spese ingenti, con oneri finanziari ancora in corso di ammortamento, a fronte della previsione di poter svolgere attività e forme di ricoveri collegati alla piena utilizzazione della capacità operativa”.

La sentenza richiama altresì il principio espresso dalla sentenza Corte Costituzionale n. 361 del 7 novembre 2008 secondo la quale l’ingresso di nuovi operatori privati, in possesso dei requisiti per l’accreditamento, non può essere bloccato a tempo indeterminato.

Sotto il profilo relativo al diritto alla contrattualizzazione, successiva all’ottenimento dell’accreditamento istituzionale, la sentenza ritiene che tali operatori devono essere messi in condizione di parità con le strutture già contrattualizzate.

Essa richiama il principio espresso dalla decisione del Consiglio di Stato n. 4574/2013 secondo la quale “la Regione non può rivolgersi a tempo indefinito, solo ai soggetti che per primi hanno avuto accesso al mercato, infatti fermo restando il tetto di spesa massimo, la ripartizione del budget tra i soggetti accreditati dovrebbe essere operata in base ad appositi criteri idonei a garantire condizioni di parità tra i soggetti”.

Nel caso in esame la sentenza del TAR conclude affermando che “poiché la ricorrente risulta accreditata, ma non titolare di rapporti contrattuali, deve, in linea di principio, essere dichiarata fondata la sua pretesa ad ottenere un trattamento paritario con quello degli altri soggetti accreditati, ai fini della conclusione di un accordo contrattuale”.

Avv. Rosario Calanni Fraccono

Avv. Maria Patti

Il Consiglio dei Ministri nella seduta del 20 gennaio 2016 ha approvato il testo dello Schema di decreto delegato sulla “Dirigenza Sanitaria” in attuazione dell’articolo 11, comma 1, lettera p) della Legge 124/2015 recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”, meglio conosciuta come Legge Madia di Riforma della PA (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 187 del 13 agosto 2015 ).

N. 419/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 4 Reg. Ric.

ANNO 2007

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4 del 2007, proposto da: S. M., rappresentato e difeso dagli avv. Rocco De Bonis e Maria Federica Della Valle, con domicilio eletto presso il primo in Potenza, via N. Sauro, 102;

contro

Azienda Sanitaria Locale n. 2 di Potenza, in persona del legale rappresentante p.t.rappresentato e difeso dall'avv. M.Gabriella De Franchi, con domicilio eletto presso l'Ufficio Legale U.S.L.n. 2 in Potenza;

per l'annullamento

del diniego di autorizzazione ad acquisire scelte mediche da parte di assistiti residenti nei Comuni compresi nell'ambito territoriale della ASL di appartenenza da parte di medico convenzionato di medicina generale -

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale n. 2 di Potenza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 luglio 2012 il dott. Antonio Ferone e uditi i difensori Avv. De Bonis Rocco, per la parte ricorrente; Avv. M.Gabriella De Franchi, per l'Amministrazione intimata.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato il 18 dicembre 2006 e depositato il 3 gennaio 2007 il dott. S. M. ha impugnato la nota prot. n. 6057 del 20 ottobre 2006 con cui il Responsabile del Distretto Sanitario di II° livello dell'ASL n. 2 di Potenza ha rigettato l'istanza presentata dal predetto - medico convenzionato per la Medicina Generale nel Comune di Ruoti - volta ad acquisire scelte da parte di soggetti residenti nei comuni compresi nell'ambito territoriale dell'Azienda Sanitaria di appartenenza; ove di interesse, il parere reso con la nota n. prot. 40525 del 13 ottobre 2006 dall'Ufficio legale dell'ASL n. 2 di Potenza, nonché ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente.

L'interessato premette che:

- con istanza del 19 novembre 2005 ha chiesto all'ASL n. 2 di Potenza- Azienda Sanitaria di appartenenza- di essere autorizzato ad acquisire scelte da parte di assistiti residenti al di fuori del territorio del comune di Ruoti, ma sempre nell'ambito del territorio di competenza della propria ASL;

- che la richiesta prendeva spunto da una decisione del TAR Lazio che riconosceva al ricorrente - medico convenzionato- di ricevere scelte di assistiti residenti in tutti i comuni ricompresi nell'ambito territoriale dell'ASL di appartenenza;

- che, nonostante tale decisione, il Responsabile del Distretto Sanitario di II° livello dell'ASL n. 2 di Potenza, con nota del 20 ottobre 2006, rigettava la predetta istanza.

Avverso tale ultima determinazione è insorto il dott. Santoro che ha affidato il ricorso ai seguenti motivi.

1) violazione degli artt. 19 e 48 della legge n. 833/1978 - violazione art. 8 del DLvo n. 502/92- violazione degli artt. 19 e 26 del DPR 22 luglio 1996 n. 484 - violazione dell'art. 32 della Costituzione;

2) eccesso di potere per irragionevolezza.

Si è costituito in giudizio l'Amministrazione intimata che con memoria ha contrastato il ricorso chiedendone il rigetto.

La domanda cautelare alla Camera di Consiglio del 24 gennaio 2007 è stata abbinata al merito, su concorde richiesta delle parti.

Con memoria successivamente depositata parte ricorrente ha ulteriormente sviluppato le proprie tesi difensive, insistendo per l'accoglimento del ricorso.

Alla Pubblica Udienza del 4 luglio 2012 il ricorso, già assegnato alla dott.ssa Di Cesare, per impedimento di quest'ultima, è stato affidato al cons. Ferone e trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Le eccezioni di inammissibilità sollevata dalla Amministrazione resistente sono prive di pregio e non meritano, quindi, di essere condivise.

Quanto a quella relativa alla questione di difetto di giurisdizione di questo giudice è sufficiente osservare che, secondo indirizzo giurisprudenziale, condiviso da questo Tribunale, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto il diniego opposto dall'Amministrazione sanitaria ad un medico convenzionato in ordine all'accettazione tra i propri pazienti di cittadini di Comuni limitrofi, che lo hanno scelto come medico di fiducia, afferendo tale controversia a profili gestionali ed organizzativi della erogazione del servizio sanitario e non al rapporto di prestazione di attività professionale.

Sulla rilevata eccezione di inammissibilità per difetto di legittimazione ad agire del dott. Santoro è invece sufficiente osservare che la stessa va disattesa, posto che ogni limitazione al diritto di libera scelta del medico appartiene al cittadino, ma si riverbera direttamente anche sulla possibilità in astratto dei medici di acquisire le preferenze nel più largo ambito possibile, con la conseguente lesione immediata anche della loro posizione soggettiva, avente la consistenza di un interesse legittimo.

Ne consegue, pertanto, la legittimazione del dott. Santoro a far valere tale situazione di pregiudizio professionale ed economico, e così l'interesse processuale che è stato, quindi, legittimamente attivato.

Nel merito il ricorso è fondato e merita di essere accolto.

La questione sostanziale oggetto della controversia si incentra sui limiti della libera scelta del medico di base da parte dell'assistito nell'ambito di una determinata organizzazione territoriale delle AA.SS.LL. ed è indubbio che la finalità preminente perseguita dalla normativa di settore è quella della tutela della salute che, in quanto costituzionalmente protetta, non può essere soggetta a limitazioni non specificamente previste da legge e di certo, in ogni caso, non volte a pregiudicarla.

In questo contesto la scelta del medico di base da parte dell'assistito è regolata dal principio della fiducia personale e quindi della sua libertà ed autonomia attesi anche gli oggettivi, intuibili e non indifferenti risvolti di natura psicologica che fanno privilegiare la reciproca conoscenza e la trasparenza dei rapporti interpersonali.

Libertà che non può essere illimitata ed indiscriminata, ma è sottoposta a specifiche disposizioni normative che regolano l'organizzazione e l'erogazione delle prestazioni sanitarie, nonché delle risorse finanziarie connesse alle entrate e alle uscite del Servizio Sanitario Nazionale (SSN) che coinvolgono, con diversi ruoli, l'utente e l'organismo sanitario, nella specie l'ASL, e suo bilancio e i finanziamenti a valere sui fondi nazionali e regionali.

Tant'è che gli ambiti delle AA.SS.LL. (ex UU.SS.LL.) sono stati articolati e suddivisi territorialmente così individuando i limiti della loro competenza e operatività.

Orbene la libera scelta del medico, nel rispetto del singolo numero massimo di assistiti, deve collegarsi alla residenza ed essere compatibile con l'organizzazione sanitaria di riferimento nel territorio, con deroghe anche alle limitazioni di natura territoriale, infra o extra comunale, che in ogni caso vanno motivate, e in tal senso depongono numerose pronunce in sede di giustizia amministrativa (da ultimo T.A.R. Lazio, sez. 1 bis n. 4924 del 30 marzo 2011).

Non si ravvisano, quindi, specifiche esigenze organizzative nel restringimento del potere di scelta in ambiti infracircoscrizionali nel caso in cui le AUSL siano pluricomunali, specie laddove il rapporto convenzionale del professionista sia con quella stessa AUSL, ricomprensiva di più Comuni; la residenza, quindi, costituisce nell'occasione solo un minimum territoriale (cfr. anche Cons. Stato, sez. IV, n. 296 del 28 giugno 1994).

Ex adverso si evidenzia che analogo principio sovviene quando operino più USL nello stesso ambito comunale, soprattutto nelle grandi città, e l'utente ha libertà di scelta nell'ambito dello stesso Comune.

In altri termini, se la ragione della riconosciuta possibilità di esplicazione della scelta del medico nell'intero ambito di un grande Comune, comprendente più unità sanitarie, è quella di accordare il più ampio spazio possibile, consentito dall'organizzazione, alla facoltà di scelta dell'assistito, non può ammettersi il restringimento del potere di scelta in ambiti infracircoscrizionali quando le Unità Sanitarie siano pluricomunali, provocando tale illogica soluzione una irrazionale disparità fra i cittadini (e medici ) dei grossi centri e gli abitanti (e medici) di piccoli comuni vicini, accorpati secondo un criterio di congrua continuità ed assimilazione ambientale- in una unica USL.

Ne consegue che la corretta interpretazione delle norme che disciplinano la materia- in particolare dell'art. 19 e dell'art. 25 della legge 23 dicembre 1978 n. 833, porta a ritenere che l'ambito territoriale di operatività del personale sanitario convenzionato non può essere limitato a zone più ristrette rispetto a quella di competenza di una Unità Sanitaria locale, mentre tale ambito di operatività può essere ampliato qualora si versi nell'ipotesi di comuni rientranti nella competenza di più UU.SS.LL.

Conseguentemente risulta illegittimo il diniego opposto dall'Amministrazione sanitaria alla richiesta del ricorrente - medico convenzionato- di ricevere scelte da parte di assistiti residenti in comuni diversi, ma pur sempre rientranti nell'ambito territoriale dell'Azienda.

In conclusione il ricorso deve essere accolto mentre sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

Il contributo unificato, nella misura versata, deve invece essere posto a carico dell'Amministrazione intimata.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Contributo unificato a carico dell'Amministrazione soccombente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2012 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Michele Perrelli

L'ESTENSORE

Antonio Ferone

IL CONSIGLIERE

Giancarlo Pennetti

 

Depositata in Segreteria il 6 settembre 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 6669/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 7515 Reg. Ric.

ANNO 2009

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7515 del 2009, proposto da: A. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabrizio Paoletti, Sonia Selletti e Annalisa Cecchi, con gli stessi elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, via G. Bazzoni, 3;

contro

AIFA - Agenzia Italiana del Farmaco e Ministero della Salute, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro-tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici, in Roma, via dei Portoghesi, 12, sono per legge domiciliati;

nei confronti di

E. S.p.a. e N. S.p.a., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro-tempore, non costituite;

per l'annullamento

della determinazione AIFA prot. n. 71060/P del 13 luglio 2009, nonché della comunicazione inviata via e-mail ad A. dal dott. D. C. in data 8 giugno 2009; degli elenchi aggiornati dei medicinali equivalenti, pubblicati sul sito internet della predetta Agenzia il 17 settembre 2009, il 6 agosto 2009, il 29 luglio 2009, il 22 giugno 2009, il 12 giugno 2009 ed il 28 maggio 2009, che, sulla base di quanto prescritto dall'art. 13 co. 1 lett. a) del d.l. n. 39/09, devono ridurre il prezzo al pubblico del 12% nella parte in cui includono il medicinale "Dicloreum 150 mg capsule rigide a rilascio prolungato", nonché ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'AIFA-Agenzia Italiana del Farmaco;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 giugno 2012 il Cons. Maria Luisa De Leoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 22 settembre 2009 e depositato il successivo 24 settembre, la Società ricorrente impugna gli atti specificati in epigrafe e ne chiede l'annullamento.

Riferisce di essere titolare dell'autorizzazione all'immissione in commercio della specialità medicinale denominata "Dicloreum 150 mg capsule rigide a rilascio prolungato - 20 capsule", la cui formulazione è stata sviluppata sulla base del brevetto italiano n. 1.200.217 del 5 gennaio 1989 e del brevetto europeo n. 0.263.083 del 23 giugno 1993.

Espone la tecnologia da cui è scaturita la formulazione della specialità in argomento, caratterizzata da una specificità di rilascio e unicità di dosaggio non comparabile con altri dosaggi di specialità simili sul mercato.

Lamenta che l'AIFA, nell'emanare il provvedimento di applicazione dell'art. 13, co. 1, d.l. n. 39 del 28 aprile 2009, che prevede la riduzione del prezzo al pubblico del 12 per cento dei medicinali equivalenti di cui all'art. 7, co. 1, lett. a) d.l. n. 347 del 2001, eccetto i "medicinali coperti da brevetto o che abbiano usufruito di licenze derivanti da tale brevetto", ha inserito d'ufficio il farmaco Dicloreum 150 mg nell'elenco dei prodotti medicinali equivalenti da assoggettare alle predette riduzioni, disconoscendo la peculiarità di detto farmaco e la sua situazione brevettale.

Con nota del 28 maggio 2009 la ricorrente chiedeva la rettifica dell'elenco dei medicinali equivalenti con l'esclusione del medicinale in argomento, cui faceva seguito la nota dell'AIFA dell'8 giugno 2009 impugnata con il presente ricorso, che sottolineava la necessità, per addivenire alla richiesta esclusione, di formale produzione di copia del brevetto riportante la data circa l'esistenza della copertura brevettale sul principio attivo o sulla licenza goduta in Italia da detto farmaco,

Da detta comunicazione emergeva chiaramente una difformità tra il dettato normativo, che, per l'appunto, prevede l'esenzione per i farmaci genericamente coperti da brevetto, senza distinzione tra le diverse tipologie di brevetto, e l'applicazione di detta norma da parte dell'AIFA.

La ricorrente inviava, quindi, la documentazione comprovante la protezione brevettuale a livello italiano ed europeo del Dicloreum 150 mg, allegando una dichiarazione dell'Azienda V. S.p.a. cui fanno capo i suddetti brevetti, attestante che il medicinale viene prodotto presso la loro officina farmaceutica, avvalendosi della tecnologia di cui ai citati brevetti.

Con la nota del 13 luglio 2009, l'AIFA comunicava che il farmaco non poteva essere escluso dalla lista dei farmaci equivalenti soggetti alla riduzione del prezzo di spettanza, ai sensi dell'art. 13 del citato d.l. n. 39 del 2009, posto che le tipologie di brevetti presentate sono diverse dalla copertura del principio attivo, quale unico brevetto che consente di godere dell'esenzione.

A sostegno delle proprie ragioni deduce:

1. violazione e falsa applicazione dell'art. 13, co. 1, lett. a) e lett. b) d.l. n. 39 del 28 aprile 2009, conv. dalla legge n. 77 del 24 giugno 2009, in combinato disposto con l'art. 7, co. 1, d.l. n. 347 del 18 settembre 2001, conv. dalla legge n. 405 del 6 novembre 2001. Difetto di istruttoria.

Sottolinea la ricorrente l'erronea applicazione da parte dell'AIFA della disciplina prevista dall'art. 13, co. 1, lett. a) e lett. b) d.l. n. 39 del 2009. Aggiunge che non è stata svolta una particolare attività volta ad approfondire le circostanze dalla stessa rappresentate in occasione dell'invio della documentazione e degli elementi atti a comprovare che il farmaco non avrebbe dovuto essere inserito nella lista dei farmaci equivalenti;

2. violazione e falsa applicazione dell'art. 13, co. 1, lett. a) e lett. b) d.l. n. 39 del 28 aprile 2009, conv. dalla legge n. 77 del 24 giugno 2009, dell'art. 7, co. 1, d.l. n. 347 del 18 settembre 2001, conv. dalla legge n. 405 del 6 novembre 2001. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di diritto. Difetto di istruttoria; contraddittorietà; violazione del principio di parità di trattamento ex art. 3 Cost. e dei principi di buon andamento e ragionevolezza ex art. 97 Cost.

Con questo motivo la ricorrente rivendica quanto meno l'applicazione dell'art. 13 del citato d.l. n. 39 nella parte in cui prevede che "la riduzione non si applica ai medicinali originariamente coperti da brevetto o che abbiano usufruito di licenze derivanti da tale brevetto".

Evidenzia, inoltre, che l'art. 13 fa riferimento genericamente ai "medicinali originariamente coperti da brevetto", la cui formula non è tale da escludere che l'esenzione riguardi i soli farmaci coperti da brevetto su principio attivo e non anche le specialità interessate da diverse tipologie di brevetto;

3. violazione e falsa applicazione dell'art. 13, co. 1 lett. a) e lett. b) d.l. n. 39 del 2009, conv. dalla legge n. 77 del 24 giugno 2009, dell'art. 7, co. 1, d.l. n. 347 del 18 settembre 2001, conv. dalla legge n. 405 del 16 novembre 2001. Difetto di istruttoria sotto altro profilo; violazione del principio di parità di trattamento ex art. 3 Cost. sotto altro profilo.

La ricorrente rappresenta una ragione in più per non essere il predetto medicinale definito farmaco equivalente, essendo un farmaco conosciuto ed utilizzato prima del 1978. La definizione di farmaco equivalente, infatti, è stata resa dal legislatore con l'art. 1 bis del d.l. n. 87 del 2005, sicché nella definizione riportata dalla disposizione non possono essere ricompresi i farmaci che non sono stati oggetto di brevetto per ragioni indipendenti dalla volontà aziendale, ma solo per motivi cronologici. Consegue che inserire i farmaci con tali caratteristiche nella lista dei farmaci equivalenti comporta una disparità di trattamento rispetto ai farmaci immessi in commercio successivamente, che hanno potuto godere della brevettabilità, da cui conseguono una serie di esenzioni, tra cui quella in argomento.

L'Amministrazione costituitasi in giudizio, eccepisce, preliminarmente, la irricevibilità del ricorso; nel merito, conclude per la sua infondatezza.

DIRITTO

Il Collegio condivide l'eccezione di tardività del ricorso, sollevata dalla resistente Amministrazione.

Osserva il Collegio che con la pubblicazione delle liste di trasparenza impugnate, a dire della ricorrente, quali atti presupposti rispetto alla determinazione del 13 luglio 2009 parimenti contestata, quest'ultima ha avuto piena consapevolezza della lesività della propria posizione giuridica, dovuta all'inserimento in dette liste del farmaco di cui si tratta.

Ciò è avvalorato dall'attività posta in essere dalla stessa ricorrente, volta a confutare l'inserimento del proprio farmaco in detta lista e, quindi, a sollecitare l'Amministrazione a rivedere le proprie determinazioni, cui sono seguite trattative a seguito delle quali sono state adottate le note impugnate, con le quali l'Amministrazione ha confermato che il farmaco in argomento non poteva essere escluso dalla lista dei farmaci equivalenti.

E' palese, quindi, che la consapevolezza della lesività delle liste di trasparenza si è concretizzata con l'adozione e la pubblicazione di queste ultime.

E' utile rilevare in proposito che secondo un principio pacifico nella giurisprudenza del giudice amministrativo la piena conoscenza dell'atto lesivo si realizza quando il soggetto ha la percezione dell'esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo che ne sia percepibile l'attualità dell'interesse ad agire contro di esso (Cons.St., sez. IV, 22 maggio 2012, n. 2974), ben potendo poi, per effetto della piena conoscenza del provvedimento lesivo anche a seguito di accesso ai documenti, proporre motivi aggiunti (Tar Piemonte, sez. I, 15 marzo 2012, n. 339; Tar Sardegna 10 maggio 2011, n. 464);

Infatti, il decorso del termine per l'impugnazione non è interrotto dall'eventuale esercizio del diritto di accesso, potendo, entro tale termine, procedersi alla proposizione dell'impugnativa contro gli atti amministrativi definitivi ritenuti lesivi e, successivamente, acquisita la richiesta documentazione, presentare motivi aggiunti sempre nel detto termine, ovvero in un secondo momento in caso di ritardo nella fornitura della documentazione stessa (Cons.St., sez. II, 7 febbraio 2011, n. 139).

Il ricorso, pertanto, notificato in data 22 settembre 2009 risulta palesemente tardivo.

Ove pure si potesse prescindere da tale eccezione, il ricorso sarebbe comunque infondato.

Lamenta sostanzialmente la ricorrente che l'AIFA, nell'emanare il provvedimento di applicazione dell'art. 13, co. 1, d.l. n. 39 del 28 aprile 2009, che prevede la riduzione del prezzo al pubblico del 12 per cento dei medicinali equivalenti di cui all'art. 7, co. 1, lett. a) d.l. n. 347 del 2001, esentando espressamente i medicinali originariamente coperti da brevetto o che abbiano usufruito di licenze derivanti da tale brevetto, ha inserito d'ufficio il farmaco Dicloreum 150 mg nell'elenco dei prodotti medicinali equivalenti da assoggettare alla predetta riduzione, disconoscendo la peculiarità di detto farmaco e la sua situazione brevettale.

Rileva il Collegio che costituisce, in materia, consolidato principio quello secondo cui ai sensi dell'art. 7, comma 1 D.L. 347/2001 (conv. in L.405/2001) la regola secondo la quale le specialità medicinali aventi uguale composizione in principi attivi sono rimborsate al farmacista dal S.S.N. fino alla concorrenza del prezzo più basso del corrispondente farmaco generico è derogata nel caso di medicinali il cui principio attivo sia tutelato da brevetto di prodotto e non, invece nel caso di farmaci la cui fabbricazione sia tutelata da brevetto di procedimento (Consiglio di Stato, IV, 7.5.2002, n.1659).

Consegue che il presupposto per l'inserimento dei farmaci in lista di trasparenza è che essi siano medicinali non coperti da brevetto, aventi eguale composizione quali-quantitativa.

L'articolo 7 d.l. 347/2001 citato deve, quindi, essere interpretato nel senso che, ai fini del rimborso della spesa farmaceutica, rileva di per sé soltanto la copertura data dal brevetto sul principio attivo. Tale criterio rappresenta una scelta di politica legislativa insindacabile, legata alle esigenze di contenimento della spesa pubblica, che non intacca la tutela costituzionale della salute, ma diviene solo uno strumento per incentivare l'uso appropriato dei farmaci (Consiglio di Stato, IV, 15.6.2004, n. 3997).

Da quanto sopra discende che erra la ricorrente nel ritenere quale presupposto per l'inclusione in lista di trasparenza l'elemento della sostituibilità dei farmaci, vale a dire la loro intercambiabilità poiché, come è stato chiarito, presupposto per l'inserimento dei farmaci in lista di trasparenza è che essi siano medicinali non coperti da brevetto sul principio attivo.

E' legittima, quindi, la decisione del servizio sanitario pubblico di inserire in lista di trasparenza il Dicloreum 150 mg visto che tutti i prodotti a base di Diclofenac ""rispondono alle stesse esigenze terapeutiche, e sono parimenti efficaci; e che non è possibile affermare la superiorità qualitativa di alcuno di essi ("originator" incluso) rispetto agli altri.

La correttezza della interpretazione sopra esposta è confermata dalla norma interpretativa di cui all'art. 2, comma 99, della legge n. 191 del 2009, la quale precisa che "le disposizioni recate dal comma 1, lettere a) e b) e dal comma 4 dell'art. 13 del d.l. 28 aprile 2009, n. 39, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 giugno 2009, n. 77, concernenti la materia del prezzo dei farmaci e delle quote di spettanza si interpretano nel senso che il termine "brevetto" deve intendersi riferito al brevetto sul principio attivo".

Osserva, inoltre, il Collegio che l'art. 7, comma 1, d.l. n. 347 del 2001 definisce come medicinale equivalente quel medicinale che ha "uguale composizione di principi attivi, nonché forma farmaceutica, via di somministrazione, modalità di rilascio, numero di unità posologiche e dosi unitarie uguali". Il medicinale equivalente, quindi, prescinde dalla esistenza del brevetto, il quale, nel caso di specie, originariamente atteneva al procedimento, essendo il farmaco in questione caratterizzato dalla possibilità di monosomministrazione giornaliera, estranea ad altri prodotti a base del medesimo principio attivo.

Stimasi, tuttavia, equo disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Italo Riggio

L'ESTENSORE

Maria Luisa De Leoni

IL CONSIGLIERE

Giulia Ferrari

 

Depositata in Segreteria il 19 luglio 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 1441/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 746/2011 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 746 del 2011, proposto da: L. spa, rappresentata e difesa dall'avv. Gabriele Bavaro, con domicilio eletto presso Gabriele Bavaro in Bari, c.so Vitt.Emanuele, n. 172;

contro

Azienda Sanitaria Locale Foggia, rappresentata e difesa dall'avv. Raffaele Daloiso, con domicilio eletto presso Raffaele Daloiso in Bari, via Putignani, n. 75;

nei confronti di

S. srl, rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Mariani, con domicilio eletto presso Giuseppe Mariani in Bari, via Amendola, n. 21;

per l'annullamento

della nota prot. n. 437 del 22.10.2010 del servizio di igiene degli alimenti e della nutrizione (SIAN) dell'azienda sanitaria resistente di attestazione della "idoneità del centro preparazione pasti del gruppo S. - v.le ...omissis... - foggia - per partecipare a gara d'appalto", nella parte in cui il Sian ha "certificato" che il centro cottura della controinteressata "possiede la capacità potenziale di produzione giornaliera fino a circa 10.000 pasti d'asporto, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale se lesivo della sfera giuridica del ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale Foggia e di S. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 giugno 2012 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori avv. G. Bavaro, avv. R. Daloiso e G.ppe Mariani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

L'odierna ricorrente, impresa operante nel settore della ristorazione collettiva con vari centri cottura nel territorio regionale e nazionale, partecipa a gare pubbliche per l'affidamento del servizio di ristorazione indette dalla pubbliche Amministrazioni (scolastica, militare, ospedaliera, ecc.).

La ASL resistente, a seguito di domanda presentata dalla controinteressata (S. srl) - che possiede un centro cottura in Foggia - ha rilasciato la impugnata certificazione, nella quale viene attestato (tra l'altro) che il predetto centro cottura "possiede la capacità potenziale di produzione giornaliera fino a 10.000 pasti d'asporto".

Con unico motivo di ricorso, impugna tale atto di certificazione per violazione e falsa applicazione dell'art. 1, lett. f), D.P.R. 445/2000; eccesso di potere per erronea presupposizione e travisamento; incompetenza; illogicità ed ingiustizia manifesta; difetto assoluto di motivazione; violazione e falsa applicazione dei principi generali di tipicità, nominatività e legalità dell'atto amministrativo; violazione del principio di trasparenza, di par condicio fra soggetti concorrenti e di libera concorrenza; violazione del principio d'imparzialità e buon andamento dell'attività amministrativa ex art. 97 cost.

L'atto impugnato sarebbe illegittimo perché adottato dall'ASL resistente senza avere alcuna competenza sia legislativa a rilasciare siffatti certificati sia tecnica ad attestare la capacità produttiva (e per ciò imprenditoriale e non igienico-sanitaria) di un centro cottura.

Non vi sarebbe nell'ordinamento giuridico alcuna norma nè legislativa nè regolamentare, che attribuisca alle Aziende sanitarie locali (e quindi anche a quella resistente) la competenza ad accertare ed attestare il numero dei pasti che un centro cottura è in grado di produrre al giorno, né tanto meno "ai fini della partecipazione alle gare di appalto", come si legge nell'ultimo capoverso dell'atto impugnato.

L'organo sanitario dell'ASL non sarebbe per ciò, competente ad esprimersi sui parametri di produttività dei centri cottura, non esistendo alcuna normativa regionale o nazionale che regoli l'istituto della capacità produttiva dei centri cottura.

Ad colorandum cita anche gli accertamenti del Comando Carabinieri per la Tutela della salute (N. A.S. di Bari) compendiati nella relazione del 26.4.2010, secondo cui "per quanto concerne la competenza al rilascio" dell'attestato sulla capacità produttiva "da informazioni assunte presso altri uffici ASL si è appreso che non vi sono parametri fissi stabiliti da alcun tipo di normativa a cui fare riferimento per misurare la capacità produttiva dei centri di cottura, anche in considerazione del fatto che tale capacità in parte è influenzata dalla tipologia dei pasti da preparare. In assenza di precise disposizioni che disciplinano il rilascio di tali certificazioni ... attualmente è prassi che la capacità di produzione dei centri cottura non venga certificata dalla ASL ma dalla stessa azienda in regime di autocertificazione...".

L'illegittimità della certificazione amministrativa risiederebbe, pertanto, nella violazione del principio generale di tipicità degli atti amministrativi, considerato, tra l'altro che il Servizio Igiene degli Alimenti e Nutrizione (S.I.A.N. ) è un'organizzazione il cui scopo è quello di controllare la qualità igienica dei prodotti alimentari a tutela della salute della popolazione attraverso la prevenzione dei rischi legati all'alimentazione, giammai di attestare la capacità produttiva dei centri cottura.

Stante il carattere di tipicità degli atti amministrativi (nel senso che la natura e gli effetti di un determinato tipo di provvedimento sono prestabiliti dall'ordinamento giuridico), se ne dovrebbe desumere il divieto per qualunque Amministrazione - inclusa quindi la ASL FG - di adottare un provvedimento avente un contenuto non previsto dalla legge.

L'interesse a ricorrere risiederebbe negli effetti della suddetta certificazione sull'esito di alcune gare pubbliche cui abbiano partecipato essa stessa e la controinteressata, quest'ultima in grado di esibire una certificazione alla luce della quale è risultata aggiudicataria ed in assenza della quale la ricorrente è risultata, invece, esclusa.

In estrema sintesi la L. spa radica il proprio interesse a ricorrere nell'implicito accertamento - con efficacia di giudicato- dell'inesistenza dei poteri certificativi esercitati dall'ASL al fine di conformare l'operato delle stazioni appaltanti sulla scorta del principio di diritto enunciato da questo Collegio (cita a tal fine le gare indette dal Comune di Lucera nonchè dal Comune di Ortanova, impugnate con distinti ricorsi).

La ASL intimata e la controinteressata si sono costituite in giudizio, eccependo in primo luogo l'inammissibilità del ricorso per difetto di interesse.

L'impugnativa proposta difetterebbe del requisito dell'attualità e concretezza della lesione prospettata, in quanto l'accoglimento dell'impugnativa non avrebbe l'effetto di vincolare pro futuro le stazioni appaltanti nell'adozione dei bandi.

Inoltre, non sarebbe la certificazione a ledere l'interesse della ricorrente, bensì la clausola di bando che eventualmente ne richiedesse la produzione in sede di gara ovvero l'operato della commissione aggiudicatrice comminante l'esclusione.

L'eccezione sollevata non coglie nel segno.

L'interesse all'impugnazione va valutato, infatti, in un'ottica di economia processuale e certezza dei rapporti giuridici, nonché al fine di conformare l'operato delle stazioni appaltanti, evitando il proliferare di contenzioso derivante dall'impugnativa dei singoli bandi.

Nel merito esso è fondato.

E' pienamente condivisibile la ricostruzione in diritto operata dalla società ricorrente che esclude l'ammissibilità della certificazione impugnata alla luce del principio di tipicità degli atti amministrativi, in quanto nessuna norma attribuisce esplicitamente alla ASL tale potestà certificativa.

Essa non è neppure predicabile in ragione dell'applicazione della teoria dei poteri impliciti, in quanto esula dalle competenze dell'ASL la verifica della capacità produttiva di un'impresa che attiene il vaglio della capacità imprenditoriale, senz'altro estranea alla funzione di gestione e controllo igienico-sanitario di spettanza dell'ASL.

Per le ragioni appena esposte il ricorso va accolto ed annullato parzialmente, per quanto di interesse, il certificato impugnato.

Le spese, tuttavia, possono essere integralmente compensate in ragione della novità della questione sottoposta nel merito con il ricorso principale.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla in parte qua, la nota prot. n. 437 del 22.10.2010 del servizio di igiene degli alimenti e della nutrizione (SIAN) dell'azienda sanitaria di Foggia.

Spese integralmente compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Antonio Pasca

L'ESTENSORE

Desirèe Zonno

IL PRIMO REFERENDARIO

Giacinta Serlenga

 

Depositata in Segreteria il 16 luglio 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

N. 1457/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 1202 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1202 del 2011, proposto da: S. S.a.s., rappresentata e difesa dagli avv. Mario Spinelli e Giacomo Valla, con domicilio eletto presso Giacomo Valla in Bari, via Q.Sella, n. 36;

contro

Azienda Sanitaria Locale Barletta Andria Trani, rappresentato e difeso dall'avv. Pierluigi Balducci, con domicilio eletto presso Pierluigi Balducci in Bari, via Melo, 114; Regione Puglia;

per l'annullamento

- della nota a firma del commissario straordinario dell'a.s.l. e del direttore dell'area personale, con cui si è comunicato alla ricorrente "di non poter continuare.... nel rapporto contrattuale per la fornitura di prestazioni sanitarie ambulatoriali in regime di convenzione", informando altresì "che per l'anno 2011 questa azienda non procederà alla stipulazione di alcun contratto, con riserva di danni all'esito del procedimento penale pendente";

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

e per l'accertamento

dell'obbligo dell'a.s.l. di stipulare l'accordo e di remunerare le prestazioni sanitarie erogate dalla ricorrente, titolare dell'accreditamento regionale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Azienda Sanitaria Locale Barletta Andria Trani;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 giugno 2012 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori avv.ti G. Valla e P. Balducci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

La società ricorrente, titolare di un laboratorio di diagnostica per immagini operante in regime di accreditamento presso il Servizio sanitario, impugna la nota con cui l'ASL, in data 15.4.2011, a seguito dell'avvio del procedimento di revoca dell'accreditamento da parte della Regione e delle accertate gravi irregolarità rilevate dal Dipartimento Prevenzione in sede di controlli, confermate dal provvedimento dell'autorità giudiziaria penale, ha comunicato la propria intenzione di non rinnovare il rapporto contrattuale per l'anno 2011, id est di non stipulare le convezioni sanitarie di cui all'art. 8 quinquies d.lgs. 502/92 per il 2011.

La determinazione si ricollega, per stessa indicazione della ricorrente, a due accessi ispettivi del 13.11.2010 e del 28.2.2011 che hanno riscontrato, il primo, varie carenze organizzative connesse al rapporto di lavoro dei medici radiologi in servizio, il secondo, la presenza di farmaci e materiale farmacologico scaduti, sequestrati, in sede penale, con provvedimento di sequestro probatorio.

La società ricorrente contesta la comunicazione in questione, postulandone la natura provvedimentale, sotto vari profili:

1) per difetto di corretta istruttoria;

2) per violazione delle garanzie partecipative;

3) per incompetenza.

Ha prodotto, in vista dell'udienza di discussione:

- la richiesta di archiviazione del PM presso il Tribunale di Trani, che rinviando alla memoria presentata dall'indagato e dalle indagini difensive svolte, declina l'esercizio dell'azione penale.

- il decreto di archiviazione del GIP.

Ne pretende la portata favorevole alla tesi difensiva.

L'ASL ha replicato contestando nel merito tutte le censure.

All'udienza del 14.6.2012 la causa è stata trattenuta in decisione, a seguito di fissazione determinata dall'accoglimento della domanda cautelare (che non incide sull'interesse alla decisione nel merito, atteso che l'ASL è addivenuta alla stipula dell'invocato contratto ex art. 8 quinquies d.lgs. 502/92, solo in ossequio al dictum cautelare e fatti salvi gli esiti del giudizio di merito).

Preliminare è l'esame dell'eccezione di difetto di giurisdizione del Giudice adito (sollevata con l'ultima memoria difensiva dell'ASL), fondata sulla possibile natura contrattuale dell'atto in questione, di cui la società ricorrente sostiene, invece, la natura provvedimentale (posto che ha dedotto vizi squisitamente di legittimità), aggiungendo, peraltro, che - anche a volerla escludere - si verterebbe in materia (pubblici servizi) devoluta alla giurisdizione esclusiva.

Preliminarmente va correttamente qualificata la nota in questione.

Essa certamente non può essere considerata atto di risoluzione contrattuale per la semplice quanto dirimente ragione che, alla data della sua adozione, l'ultimo contratto stipulato (relativo alle prestazioni 2010) era già privo di efficacia per scadenza e, per ciò, non più risolubile.

Guardando al contenuto deliberativo della stessa, con cui si comunica la decisione dell'amministrazione di non procedere al rinnovo del contratto (di cui all'art. 8 quinquies, d.lgs. n. 502 del 1992 - avente natura giuridica di accordo, ex art. 11, l. n. 241 del 1990, con soggetti accreditati ed autorizzati, v. in tal senso T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 10 novembre 2010, n. 3876), la qualificazione giuridica appare evidente, essendosi in presenza di un atto con cui l'amministrazione ha notificato l'intenzione di non procedere alla stipula di un (nuovo) contratto per l'acquisto di prestazioni sanitarie.

Resta da valutare se tale atto abbia natura provvedimentale ovvero negoziale.

Ritiene il Collegio che, attesa la sua funzionalizzazione alla conclusione di un accordo sostitutivo (rectius: al rifiuto di concludere tale accordo) ed inserendosi per ciò, nell'alveo di un procedimento finalizzato all'adozione di un accordo governato dai principi privatistici (v. art. 11 l. 241/90), esso non possa che ripetere da tale atto finale la sua natura, qualificandosi, per ciò, come atto prodromico di natura negoziale ovverosia atto prenegoziale (nella specie di manifestazione negativa di volontà).

Tanto, comunque, non incide sulla giurisdizione, in quanto la sua natura di atto prodromico ad un accordo sostitutivo, la attrae incontestabilmente nella giurisdizione esclusiva di cui all'art. 11 cit.

Con il che resta risolta la relativa questione.

Resta, tuttavia, impregiudicata la questione se, per gli accordi sostitutivi (e di riflesso per gli atti ad essi prodromici), trovino ingresso, oltre ai principi civilistici espressamente richiamati dall'art. 11 cit., anche le norme del procedimento amministrativo di cui alla l. n. 241/90.

Ove, infatti, si optasse per l'incompatibilità totale o parziale dei principi procedimentali amministrativi con gli accordi sostitutivi, dovrebbe valutarsi preliminarmente - rispetto ad essi- l'ammissibilità, ancor prima dell'esame nel merito, di censure - quali quelle proposte dalla società ricorrente- riferibili squisitamente alla violazione delle norme sul procedimento amministrativo.

In altri termini dovrebbe vagliarsi se gli accordi sostitutivi e gli atti ad essi prodromici debbano rispettare le norme sul procedimento amministrativo.

Depone in tal senso la disposizione, introdotta dalla L. n. 15/2005 che ha novellato la precedente formulazione, aggiungendo il co 4-bis che impone che "A garanzia dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma l, la stipulazione dell'accordo è preceduta da una determinazione dell'organo che sarebbe competente per l'adozione del provvedimento".

Tale norma, introducendo la previa delibera dell'organo competente all'adozione del provvedimento, ha sostanzialmente riportato nel procedimento negoziale le caratteristiche (e nel contempo le garanzie) provvedimentali.

Ma anche a voler ripudiare tale ricostruzione dogmatica inerente la natura dell'atto impugnato, non potrebbe che giungersi ad analoghe conclusioni sia in tema di giurisdizione sia in merito alla sua impugnabilità nel giudizio di legittimità.

Infatti, fintanto che non si è pervenuti alla sottoscrizione del contratto, si è ancora nella fase procedimentale (amministrativa) della formazione della volontà dell'amministrazione che poi viene trasfusa nell'accordo di cui all'art. 8 quinquies d.lgs 502/92.

Pertanto, fino alla stipula del contratto per l'acquisto delle prestazioni sanitarie (mai concluso, nell'ipotesi in esame), non può che rilevarsi che si è in fase procedimentale.

In merito alla giurisdizione, peraltro, la stessa sarebbe, comunque, correttamente radicata (giurisdizione esclusiva), vertendosi in materia di servizi pubblici.

Tuttavia, un esame più approfondito della questione non è dirimente nel caso di specie, in quanto le censure formulate sono, comunque, infondate.

Con questo il Collegio giunge all'esame della questione cruciale della presente controversia, vero punto nodale della stessa, ovverosia:

1) la ricaduta dell'archiviazione penale del 6.7.2011 sulla correttezza delle determinazioni dell'amministrazione.

2) l'esito del procedimento di revoca dell'accreditamento.

Quanto al primo punto, deve precisarsi che il decreto di archiviazione del GIP di Trani n. 2657/2011 ha escluso la rilevanza penale della detenzione dei farmaci e del materiale sanitario scaduto, ma ne ha confermato la presenza nella struttura e ne ha ipotizzato la possibile somministrazione (ma non il commercio, con conseguente esclusione della rilevanza penale della condotta).

Pertanto, sotto tale profilo, l'accertamento degli operatori della ASL non è stato affatto smentito, ma, anzi, confermato dal procedimento penale.

Tale atto è stato posto senz'altro a fondamento della nota impugnata, rappresentando il compendio dell'attività di accertamento.

Resta da chiarire se le conclusioni degli accertamenti svolti (ovverosia la detenzione del materiale scaduto), risultino comunque sufficienti, dal punto di vista istruttorio, a supportare la legittimità della nota in questione.

Il Collegio ritiene di dare risposta positiva al quesito posto.

Infatti, la detenzione di materiale sanitario e farmacologico scaduto (sia pure in quantità non particolarmente cospicua, ma comunque, più che significativa: si veda sul punto il verbale di sequestro che elenca puntualmente quanto rinvenuto), evidenza una deviazione rilevante dai corretti protocolli operativi di un centro sanitario che ne impongono la veloce eliminazione e, comunque, la netta separazione dal materiale in corso di validità, anche al fine di evitare un distratto o imperito uso dei farmaci o materiale non validi (che fossero detenuti in modo promiscuo emerge dal verbale di sequestro del 28.2.2011, pag 2).

La custodia in luoghi separati mira, in sostanza, ad evitare anche il solo pericolo di un uso improprio.

Alla luce di tali considerazioni, perde di rilievo la circostanza che una modesta parte del materiale scaduto fosse rappresentato da lastre radiologiche non più utilizzabili, in considerazione dell'evoluzione tecnica della diagnostica per immagini, in quanto il restante materiale risulta sufficiente a determinare una reazione da parte dell'autorità sanitaria.

Posto che l'accorgimento richiesto è funzionale a garantire il bene primario e fondamentale della salute, deve ritenersi che anche il solo pericolo (cioè la possibilità di danno) derivante dalla custodia promiscua sia motivo sufficiente a giustificare una pronta risposta delle strutture amministrative deputate a tutelare la salute pubblica.

Per le ragioni esposte la censura, sul punto, non può trovare accoglimento, risultando che il giudizio relativo alle gravi inadempienze, pur se fondato in parte su dati non rilevanti a fini penali, non risulta, nel suo complesso, caratterizzato da irragionevolezza o inadeguatezza dell'istruttoria.

Pari considerazioni valgono in merito alla portata dell'avviato procedimento di revoca dell'accreditamento.

La società ricorrente deduce che, al momento dell'adozione della nota impugnata, l'esito ne era incerto, tenuto conto, fra l'altro, che le carenze organizzative denunciate sarebbero state successivamente eliminate.

Avrebbe errato, pertanto, l'ASL a formulare un rinvio acritico all'avvio di tale procedimento, senza approdare ad un apprezzamento autonomo in termini di gravità delle carenze riscontrate.

In tale parte la censura sarebbe, in realtà, improcedibile per difetto di interesse,.

Infatti, poichè l'atto impugnato è sorretto da due ragioni giustificative autonome (- a) le irregolarità sanitarie riscontrate in sede penale; - b) le irregolarità organizzative che hanno determinato l'avvio del procedimento di revoca dell'accreditamento), la sufficienza dell'una - derivante dalla reiezione delle censure rivoltele - rende del tutto inutile la valutazione delle censure avverso l'altra, in quanto, anche in ipotesi di accoglimento, l'atto resterebbe sorretto da una delle due ragioni giustificative.

L'infondatezza nel merito, tuttavia, esime il Collegio dalla pronuncia di irricevibilità

Deve, infatti, rilevarsi che, alla data di adozione della nota (15.4.2011), non risultava ancora accertato che fossero state sanate le carenze riscontrate.

Tanto, alla luce del principio secondo cui la legittimità del provvedimento amministrativo va valutata al momento della sua adozione, irrilevanti essendo le sopravvenienze in fatto ed in diritto, comporta, come precipitato, che la successiva rimozione delle carenze organizzative riscontrate non può certo incidere sulla legittimità dell'atto adottato.

Esse, peraltro, rappresentano un motivo più che ragionevole per il diniego di stipula dell'accordo sanitario.

Sul punto occorre, peraltro, precisare che erroneamente la società ricorrente pone l'accento sull'insufficienza dell'avvio del procedimento di revoca a giustificare la determinazione dell'ASL.

La decisione di non procedere al rinnovo è, infatti, motivata in ragione del presupposto di fatto del procedimento avviato (cioè le carenze organizzative) e non in ragione della possibile revoca dell'accreditamento.

Parimenti infondata è la censura di incompetenza dell'ASL.

Sul punto la ricorrente si diffonde sulla centralità della competenza della Regione (e non dell'ASL) in ordine alla revoca dell'accreditamento.

Le considerazioni svolte sono tutte corrette, ma peccano di un errore di fondo.

Se è vero, infatti, che la revoca (così come la concessione) dell'accreditamento è di competenza regionale, non può non rilevarsi che, nella controversia in esame, oggetto di censura è il diniego di stipula degli accordi sanitari che presuppongono l'accreditamento, ma non vanno con questo confusi, rappresentando un ulteriore fase della cura dell'interesse sanitario.

In altri termini, a mostrare la differenza tra le due ipotesi, basta considerare che una clinica non accreditata non può concludere accordi sanitari, ma anche se accreditata non è detto che tali accordi concluda, risultando le due fattispecie autonome, benchè connesse.

Poichè la competenza alla stipula è innegabilmente dell'ASL, per il principio del contrarius actus, la competenza al diniego della conclusione non può che essere della stessa ASL.

Analoga sorte merita la censura di violazione delle garanzie partecipative.

Infatti, tutte le osservazioni che il destinatario dell'atto avrebbe potuto svolgere prima dell'emanazione della nota impugnata sono compiutamente compendiate nei motivi di ricorso e nella memoria difensiva depositata per l'udienza di discussione che, alla luce di quanto appena esposto non avrebbero potuto portare all'emanazione di un atto di contenuto diverso,

sicchè, in applicazione del principio desumibile dall'art. 21 octies l. 241/90, l'annullamento giurisdizionale non potrebbe essere pronunciato.

Atteso il superato vaglio di correttezza dell'operato dell'amministrazione, le domande accessorie non possono trovare accoglimento.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per la compensazione delle spese di lite, attesa la particolarità della vicenda esaminata (su cui la giurisprudenza non è corposa) e l'esito della fase cautelare.

P. Q . M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese integralmente compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Antonio Pasca

L'ESTENSORE

Desirèe Zonno

IL PRIMO REFERENDARIO

Giacinta Serlenga

 

Depositata in Segreteria il 16 luglio 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)