| Giovedì 03 Maggio 2012 07:56 |
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N. 826/2012 Reg. Prov. Coll.
N. 2382 Reg. Ric.
ANNO 2011
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2382 del 2011, proposto da G. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Nunzio Pinelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, piazza Virgilio 4,
contro
Comune di Palermo in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Anna Maria Impinna, con domicilio eletto presso Palermo l'Ufficio Legale del Comune di Palermo, piazza Marina n. 39,
per l'annullamento,
previa sospensione
- del provvedimento n. 52 prot. n. 702669 del 7 ottobre 2011, con il quale è stata denegata l'istanza edilizia presentata il 2 settembre 2009 per l'intervento su immobile, proposto ai sensi dell'art. 20 c. 1 lett.d) della l.r. n. 71/78 e di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguenziale;
e per la condanna
dell'amministrazione resistente al risarcimento dei danni subiti e subendi.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
visti l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Palermo in persona del sindaco pro tempore e la memoria difensiva del 6 marzo 2012;
vista la memoria della G. s.r.l. del 24 febbraio 2012;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 marzo 2012 il Referendario dott.ssa Maria Barbara Cavallo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
1. La società G. è proprietaria di un vecchio corpo di fabbrica sito in Palermo, in via ...omissis..., avente destinazione in parte residenziale, in parte industriale (ex fabbrica del ghiaccio).
Al fine di eseguire opere di manutenzione straordinaria e ristrutturazione, con l'eliminazione di superfetazioni e abusi, ma senza la totale demolizione e ricostruzione, senza aumento di superficie e con un parziale cambio di destinazione d'uso, la società ricorrente presentava istanza al Comune di Palermo.
Il Comune, con nota del 30 marzo 2011, notificava l'avvio del procedimento di diniego, a seguito del quale la ricorrente produceva una memoria nella quale spiegava le proprie ragioni a sostegno dell'accoglimento dell'istanza.
In data 10 ottobre 2011 il Comune negava definitivamente la concessione richiesta a mezzo del provvedimento impugnato.
2. Avverso tale determinazione la G. proponeva il ricorso in epigrafe, deducendo i seguenti motivi:
a) violazione dell'art. 10Â bis della legge 241/90 come recepita con l.r. 10/91; difetto di motivazione.
La G., infatti, dopo l'invio del preavviso di rigetto della istanza, ha presentato osservazioni tecniche e delucidazioni che non sono state menzionate dal Comune nel provvedimento negativo finale.
b) Violazione dell'art. 2 l.r. 17/1994 e sue modificazioni (in particolare art. 19 della l.r. 5/2011). Violazione delle normativa e dei consolidati principi in materia di annullamento d'ufficio. Eccesso di potere per manifesta illogicità e perplessità della motivazione e per travisamento dei presupposti.
Alla luce della normativa vigente, il permesso si intenderebbe rilasciato sicchè il provvedimento impugnato avrebbe dovuto, per avere una qualche validità , configurarsi come annullamento d'ufficio, la qual cosa, nel caso di specie, non si è verificata.
c) Violazione dell'art. 20 l.r. 71/1978 ed erronea applicazione degli artt. 20 e 22 delle N.T.A. del PRG di Palermo. Violazione delle norme di cui al d.P.R.S. 27/3/2007 n. 91 approvativo del P.A.I. dell'area territoriale tra ...omissis.... Eccesso di potere per travisamento e difetto dei presupposti, della motivazione e dell'istruttoria.
Ritiene la società ricorrente che la qualificazione, operata dal Comune, dell'intervento richiesto come "nuova edificazione" risenta di una errata interpretazione delle norme applicabili, nonché di un'istruttoria difettosa e carente, posto che gli interventi prospettati non comportano aumento di volumetria e una totale demolizione e ricostruzione degli edifici esistenti, mantenendo la muratura portante dell'edificio.
1.1. La ricorrente ha anche avanzato una generica domanda di risarcimento dei danni
2. Il Comune di Palermo si è costituito ribadendo che la posizione dell'immobile lo rende assoggettabile ad una pluralità di vincoli edilizi ed urbanistici, che rendono molto limitati gli interventi edilizi possibili, e certamente non ammissibili quelli prospettati dalla società ricorrente.
In via preliminare, ha eccepito l'inammissibilità del ricorso, per essere decaduta la concessione edilizia tacitamente assentita (secondo la prospettazione di parte ricorrente).
Nel merito, ha respinto le deduzioni fatte proprie dalla società G..
3. La controversia, alla camera di consiglio del 7.12.2011, è stata rinviata al merito, sicchè in vista della pubblica udienza entrambe le parti hanno depositato memorie e documentazione ulteriore.
4. All'udienza del 27 marzo 2012, il collegio ha trattenuto la causa in decisione.
5. Si ritiene, alla luce della peculiarità del caso, che debba essere accolto il primo motivo di ricorso della società G., relativo alla mancata applicazione dell'art. 10 bis della l. 241/90 come recepito dalla legge regionale 10 del 1991.
L'art. 11 bis di tale legge, rubricato "Comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza", stabilisce che " nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate di documenti. (...). Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale."
Si tratta di una norma identica, nel contenuto, all'art. 10 bis della legge 241/90, la cui ratio è quella di favorire il contraddittorio procedimentale in presenza di provvedimenti non vincolati, al fine di rafforzare l'interesse partecipativo del privato promotore di un'istanza al soggetto pubblico.
Nel caso di specie, avendo l'Amministrazione ottemperato all'obbligo di comunicazione del preavviso di rigetto, la censura della parte ricorrente è rivolta all'inadempimento dell'obbligo del soggetto pubblico di dare ragione, nella motivazione del provvedimento finale, del mancato accoglimento delle osservazioni presentate.
Si tratta di un aspetto meno trattato dalla giurisprudenza amministrativa rispetto a quello, più eclatante, della totale omissione del preavviso, in ragione della lettura sovente formalistica che viene fatta della norma in questione, ma che rischia, in determinate situazioni, di rendere priva di contenuto la portata precettiva della disposizione, in quanto consentire all'Amministrazione di violare sistematicamente l'obbligo di motivazione ivi contenuto, significa rendere sterile e inutile la fase del contraddittorio procedimentale.
In particolar modo, è stato precisato che anche se non deve sussistere un rapporto di identità , tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti, ben potendo la pubblica amministrazione ritenere, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche, occorre però che il contenuto sostanziale del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dalla comunicazione ex art. 10 - bis, l. n. 241 del 1990, esclusa ogni possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell'atto endoprocedimentale, dato che altrimenti l'interessato non potrebbe interloquire con l'amministrazione anche su detti profili differenziali né presentare le proprie controdeduzioni prima della determinazione conclusiva dell'ufficio (Tar Salerno, sez. II, 07 dicembre 2011, n. 1950).
E' quindi necessario che della valutazione effettuata resti traccia nella motivazione del provvedimento finale. Tuttavia se è vero che non sussiste alcun obbligo di specifica disamina e confutazione, in capo all'Amministrazione procedente, delle singole osservazioni presentate dagli interessati nell'ambito della partecipazione procedimentale, bastando che sia dimostrata, tramite la motivazione del provvedimento, l'intervenuta acquisizione, cognizione e valutazione di tali apporti partecipativi l'assolvimento dell'obbligo, imposto dall'art. 10 bis, di dar conto nella motivazione del provvedimento finale delle ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni formulate a seguito della comunicazione dei motivi ostativi, non può consistere nell'uso di formule di stile che affermino genericamente la non accoglibilità di tali osservazioni, dovendosi dare espressamente, sebbene sinteticamente, conto delle ragioni che hanno portato a disattenderle (così Tar Lazio, sez. II, 16 novembre 2011 n. 8915).
4.1. Nel caso di specie, con il preavviso di rigetto del 30 marzo 2011 prot. n. 246910 (doc. 3 parte ricorrente), il Comune di Palermo aveva affermato che il diniego della concessione si basava sulla circostanza che l'immobile in questione ricadesse in un'area interdetta all'uso edificatorio ed urbanistico per presenza di frane (art. 3-2-25-27) delle NTA del PRG.
La ricorrente aveva pertanto, in data 24 maggio 2011 (doc. 4-5) presentato le proprie osservazioni, ai sensi di legge, riproponendo la memoria già resa in accompagnamento alla istanza di concessione edilizia.
Solo con il provvedimento di diniego, oggetto del presente ricorso, il Comune ha esternato alcune deduzioni completamente nuove rispetto al preavviso di rigetto, senza dare minimamente conto di quanto prospettato dalla ricorrente nel corpo delle "osservazioni", che non sono state neppure menzionate.
In particolare, rispetto alla scarna motivazione del preavviso di rigetto, l'amministrazione locale ha motivato il diniego sulla base della disciplina di cui alla Variante Generale al P.R.G., adottata con deliberazione del C.C. n. 45 del 13 marzo 1997, della quale non era mai stata fatta menzione nella interlocuzione con la società ; ha altresì argomentato sulla natura dell'intervento richiesto dalla ricorrente, qualificandolo come " nuova edificazione", circostanza, questa, formalmente resa nota solo in tale sede per la prima volta.
E' pertanto evidente che le motivazioni assunte alla base del diniego sono diverse, nella sostanza, da quelle di cui al preavviso di rigetto, che presentava una impostazione di gran lunga meno complessa, basata esclusivamente sulle caratteristiche edificatorie della zona nella quale insiste il manufatto in questione, laddove, invece, il diniego finale è per lo più basato sulla critica all'intervento edilizio proposto dalla G. (ristrutturazione che il Comune qualifica quale "nuova edificazione").
Sembra, in effetti, che il Comune di Palermo, lette le osservazioni " a tutto campo" della parte privata, abbia tratto ulteriori spunti per censurare, sotto altri e ben diversi profili, il progetto presentato dalla società odierna ricorrente.
Non è tuttavia questa la ratio dell'art. 10 bis, disposizione che, nel favorire l'effettivo contraddittorio procedimentale, non può essere interpretata come strumento, per la parte pubblica, di prospettazione di qualsivoglia motivazione conclusiva una volta che sia stato assolto l'adempimento della comunicazione del preavviso di diniego.
Al contrario, deve sempre sussistere una correlazione contenutistica tra preavviso di rigetto, osservazioni del privato e provvedimento finale, che, pur non sostanziandosi in un rapporto d'identità tra l'atto recante il preavviso di rigetto e quello recante la determinazione conclusiva del procedimento né in una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti (a proposito delle ragioni ostative ivi indicate), deve far ritenere che sia precluso all'Amministrazione di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell'atto endoprocedimentale, ed essendo illegittimo che in tali casi venga integrata la motivazione del provvedimento negativo con ragioni giustificative non preventivamente sottoposte al doveroso contraddittorio procedimentale (Tar Parma, sez. I, 20 ottobre 2011 n. 360).
Sotto quest'ultimo profilo, il vizio motivazionale, rapportato alla violazione dell'art. 10 bis, emerge ancor più chiaramente se si considera che con nota del Comune di Palermo, Settore urbanistica, prot. n. 106210 dell'8 febbraio 2012, depositata dalla difesa del Comune medesimo in data 15 febbraio 2012, l'amministrazione locale ha nella sostanza fornito elementi motivazionali assenti dal contenuto del provvedimento impugnato, realizzando una motivazione postuma peraltro non passibile di impugnazione diretta da parte della G., trattandosi di una nota ad uso della sola Avvocatura comunale, cui è indirizzata.
5. L'accoglimento del motivo in questione consente di assorbire le successive censure. La domanda risarcitoria, del tutto generica e sprovvista di prova, viene respinta.
6. Le spese processuali possono essere compensate in ragione della soccombenza parziale.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie per le ragioni di cui in motivazione e per l'effetto annulla il provvedimento impugnato.
Respinge la domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2012 con l'intervento dei magistrati:
- Filippo Giamportone - Presidente;
- Carlo Modica de Mohac - Consigliere;
- Maria Barbara Cavallo - Referendario, Estensore.
Depositata in Segreteria il 19 aprile 2012
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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