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    Dichiarazioni reticenti sui requisiti morali e soccorso istruttorio

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    Pubblicato il 23/09/2016

    N. 00530/2016 REG.PROV.COLL.

    N. 00478/2016 REG.RIC.

    REPUBBLICA ITALIANA

    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

    Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

    (Sezione Prima)

    ha pronunciato la presente

    SENTENZA

    ex art. 60 cod. proc. amm.;
    sul ricorso numero di registro generale 478 del 2016, proposto da: 
    V.S., in proprio e quale rappresentante della ditta V. S.n.c., rappresentato e difeso dagli avvocati Alberto Feliziani C.F. FLZLRT60M05B534B, Vanessa Vitellozzi C.F. VTLVSS78R66I324I, con domicilio eletto presso Avv. Simone Rocchetti, in Ancona, via Magenta, 5;

    contro

    Ancona Ambiente S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Michele Casali C.F. CSLMHL72E13D211I, con domicilio eletto presso Avv. Giovanni Carotti, in Ancona, corso Mazzini, 160;

    nei confronti di

    E.M. S.r.l. non costituita in giudizio;

    per l'annullamento

    previa sospensione

    del provvedimento di revoca dell'autorizzazione al subappalto prot. 3834 adottato in data 6/6/2016.

     

    Visti il ricorso e i relativi allegati;

    Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ancona Ambiente S.p.A.;

    Viste le memorie difensive;

    Visti tutti gli atti della causa;

    Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 settembre 2016 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

    Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

     

    1. Il presente giudizio attiene all’impugnazione del provvedimento con cui Ancona Ambiente, in qualità di stazione appaltante dei lavori di capping definitivo della discarica di Chiaravalle, ha revocato l’autorizzazione al subappalto già rilasciata alla ditta E.M. S.r.l. (la quale aveva designato quale subappaltatrice la ditta V.).

    2. A fondamento della revoca Ancona Ambiente ha posto la falsità della dichiarazione rilasciata dal legale rappresentante della ditta V. circa l’assenza di condanne penali ulteriori a quella indicata in sede di comprova dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006.

    3. In particolare, non è stata dichiarata la condanna inflitta al legale rappresentante della ditta ricorrente con sentenza del Tribunale di Macerata ex art. 444 c.p.p., datata 8/6/2005, mentre è stata dichiarata l’analoga condanna inflitta dal Giudice di Pace di Macerata in data 3/10/2007, confermata dal Tribunale di Macerata in data 9/10/2008 e divenuta irrevocabile il 13/1/2010 (entrambe le condanne originano da incidenti stradali la cui responsabilità è stata in sede penale attribuita al sig. V.).

    4. La stazione appaltante ha ritenuto che l’omessa dichiarazione della prefata condanna è di per sé causa di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica e, nel caso di specie, di revoca dell’autorizzazione al subappalto (visto che, per espressa previsione di legge e del bando, per il subappaltatore valgono le medesime regole dettate per la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica).

    5. La ditta ricorrente – che espone di risentire direttamente degli effetti pregiudizievoli della revoca, avendo già eseguito circa il 60% delle opere subappaltate ed essendosi vista comunicare da E.M. la risoluzione del contratto di subappalto – deduce le seguenti censure:

    - violazione e falsa applicazione dell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 (in quanto: l’omessa dichiarazione della condanna non è di per sé causa di esclusione, dovendo la stazione appaltante valutare comunque l’inerenza della stessa sulla moralità professionale della ditta; la sentenza pronunciata ex art. 444 c.p.p. non equivale a sentenza di condanna).

    6. Si è costituita Ancona Ambiente, formulando una serie di eccezioni preliminari e chiedendo nel merito il rigetto del ricorso.

    Alla camera di consiglio del 16 settembre 2016, fissata per la trattazione collegiale della domanda cautelare, il Collegio ha dato avviso alle parti della possibilità di definire il giudizio già in questa sede (visto che il contraddittorio è integro e che non sussistono esigenze istruttorie), non riscontrando opposizioni o riserve di sorta.

    7. Il ricorso va respinto, per le ragioni di seguito esposte, il che esonera il Collegio dall’esame delle eccezioni preliminari formulate dalla difesa di Anconambiente.

    8. In punto di fatto va rilevato che effettivamente le sentenze di condanna a carico del sig. V. sono due, mentre in sede di dichiarazione è detto testualmente che “…nei confronti del socio e direttore tecnico sig. V.S. … sussistono precedenti penali relativi ad incidente stradale, come da certificato del casellario giudiziale allegato…” (il certificato riporta solo la sentenza del 3/10/2007).

    9. Sempre in punto di fatto, il bando della presente gara, in perfetta consonanza con l’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, prevedeva espressamente che andavano dichiarate anche le condanne per le quali l’interessato aveva beneficiato della non menzione, nonché quelle applicate ai sensi dell’art. 444 c.p.p., aggiungendo altresì che non sarebbe stata comunque ritenuta sufficiente la sola allegazione del certificato del casellario giudiziale.

    10. Non sono pertanto condivisibili le argomentazioni con le quali parte ricorrente tenta di sminuire la portata dell’omissione, e ciò anche per il fatto che in casi del genere non rileva in alcun modo la eventuale buona fede del dichiarante.

    11. In punto di diritto, è noto che la giurisprudenza amministrativa prevalente ritiene da tempo che l’omessa indicazione di una o più sentenze di condanna in sede di domanda di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica costituisce autonoma causa di esclusione, in quanto ciò impedisce in radice alla stazione appaltante la possibilità di procedere alla valutazione dell’inerenza delle condanne con l’oggetto dell’appalto e, quindi, a verificare l’eventuale sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 38, let. c), D.Lgs. n. 163/2006.

    Nella specie, come detto, è indiscutibile che il legale rappresentante della ditta ricorrente ha omesso di dichiarare una sentenza di condanna, pronunciata ai sensi dell’art. 444 c.p.p. Ciò sarebbe quindi sufficiente a giustificare la revoca dell’autorizzazione al subappalto.

    12. La ricorrente, pur non invocando direttamente l’istituto del c.d. soccorso istruttorio, ritiene invece che l’omessa dichiarazione sia comunque sanabile e che la stazione appaltante deve procedere alla valutazione dell’inerenza della condanna non dichiarata con la moralità professionale dell’impresa.

    13. La tesi non è condivisibile.

    In effetti, dopo l’entrata in vigore della novella di cui al D.L. n. 90/2014 (che ha aggiunto all’art. 38 il comma 2-bis), la questione giuridica nuova che si è posta al giudice amministrativo è quella di stabilire se il c.d. soccorso istruttorio si applica anche alla presente fattispecie oppure se, al contrario, resta applicabile il rigido orientamento pregresso.

    14. Pur registrandosi pronunce di segno favorevole all’estensione del soccorso istruttorio (vedasi, ad esempio, TAR Lazio, n. 798/2016, relativa però ad una vicenda peculiare), l’orientamento maggioritario si pone in continuità con la giurisprudenza precedente, negando la possibilità di sanare le carenze delle dichiarazioni “reticenti” (si vedano in tale senso TAR Lazio, n. 7586/2016, TAR Lombardia, Milano, n. 1624/2016, Cons. Stato, n. 834/2016). Questo perché, come statuito ad esempio nella citata sentenza n. 1624/2016 del TAR Lombardia, nemmeno il diritto comunitario impone alle stazioni appaltanti di ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, debbono portare all’esclusione dell’offerente (CGUE, sentenza 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13).

    15. Il Tribunale ritiene di dover aderire a questo secondo orientamento (condividendo il percorso argomentativo delle sentenze da ultimo richiamate), il che conduce al rigetto del ricorso.

    Le spese di giudizio si possono però compensare, proprio in ragione della presenza di oscillazioni giurisprudenziali sulla questione di diritto attorno a cui ruota la presente controversia.

    P.Q.M.

    Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese di giudizio.

    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

    Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 16 settembre 2016 con l'intervento dei magistrati:

    Maddalena Filippi, Presidente

    Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore

    Giovanni Ruiu, Consigliere

    L'ESTENSORE

    IL PRESIDENTE

    Tommaso Capitanio

    Maddalena Filippi

    IL SEGRETARIO

    Ultimo aggiornamento Martedì 11 Ottobre 2016 08:21
     

    Gara CONSIP per "servizi di vigilanza integrati" e partecipazione delle piccole e medie imprese

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    Pubblicato il 30/08/2016

    N. 09441/2016 REG.PROV.COLL.

    N. 14292/2015 REG.RIC.

    REPUBBLICA ITALIANA

    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

    Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

    (Sezione Seconda)

    ha pronunciato la presente

    SENTENZA

    sul ricorso numero di registro generale 14292 del 2015, proposto da: 
    M.S. Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Cataldi e Alessandra Testuzza, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Claudio Cataldi in Roma, via Stazzema, 20;

    contro

    Consip Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Guarino e Cecilia Martelli, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, piazza Borghese, 3;

    per l'annullamento

    del bando di gara pubblicato da Consip in data 15 ottobre 2015, avente ad oggetto l'affidamento dei servizi integrati di vigilanza presso i siti in uso, a qualsiasi titolo, alle pubbliche amministrazioni - ID 1628, nonché del relativo disciplinare di gara, del capitolato tecnico e di tutti gli ulteriori allegati al bando di gara.

     

    Visti il ricorso e i relativi allegati;

    Visto l'atto di costituzione in giudizio della Consip Spa;

    Viste le memorie difensive;

    Visti tutti gli atti della causa;

    Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 luglio 2016 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

     

    FATTO

    La ricorrente espone di essere un Istituto di vigilanza, di medie dimensioni, operante sul mercato da oltre trent’anni, munito di licenza rilasciata dal Prefetto di Palermo con decreto del 7 gennaio 2013.

    Soggiunge di essere presente da diversi anni nel mercato delle commesse pubbliche e di prestare ormai la parte maggioritaria dei servizi di vigilanza nei confronti delle pubbliche amministrazioni.

    La Consip, con bando pubblicato in data 15 ottobre 2015, ha indetto una gara d’appalto a procedura aperta, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento dei servizi integrati di vigilanza presso i siti in uso, a qualunque titolo, alle pubbliche amministrazioni ed ha suddiviso l’appalto in 13 lotti territoriali.

    La ricorrente – nel premettere che, in ragione dell’accorpamento di territori molto estesi ed eterogenei, i requisiti di partecipazione previsti dal bando sarebbero sproporzionati e metterebbero praticamente fuori gioco gli istituti di vigilanza di medie dimensioni ancora indipendenti ed autonomi, a tutto vantaggio dei grandi gruppi che possono contare su più Istituti di vigilanza muniti di licenza prefettizia e nello specificare che lo spazio di partecipazione alla gara sarebbe ulteriormente ridotto dal fatto che l’art. 2.1 del disciplinare consente alle imprese di concorrere per più lotti purché si disponga di un fatturato specifico in misura almeno pari alla somma di quanto richiesto per la partecipazione ai singoli lotti – ha proposto il presente ricorso, articolando i seguenti motivi di impugnativa:

    Violazione dei principi di libera iniziativa economica e di concorrenza. Violazione dei principi di parità di trattamento e buon andamento dell’azione amministrativa nonché dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria.

    Il valore dell’appalto (540 milioni di euro) attribuirebbe allo stesso un’enorme rilevanza strategica, tale da condizionare la struttura del mercato dei servizi di sicurezza nel prossimo triennio.

    L’estrema concentrazione della committenza dovrebbe essere bilanciata da una ripartizione in lotti che sia tale da favorire condizioni di efficienza del mercato dal lato dell’offerta, vale a dire, per un verso, dovrebbe incentivare la crescita dimensionale delle imprese di sicurezza, per altro verso, dovrebbe garantire un’adeguata numerosità di soggetti aziendali tra loro autonomi e indipendenti in modo che siano effettivamente capaci di offrire servizi di sicurezza nell’ambito di una competizione tale da consentire la decrescita dei costi di servizi a fronte di livelli costanti o crescenti della loro qualità.

    La base d’asta di ogni singolo lotto sarebbe particolarmente rilevante, oscillando da un minimo di 38 milioni di euro ad un massimo di 46 milioni di euro e ciò si rifletterebbe sulla definizione dei requisiti di capacità economico-finanziaria delle imprese partecipanti alla gara (da un minimo di 18,75 milioni di euro ad un massimo di 23 milioni di euro).

    Il mercato italiano dei servizi di sicurezza si connoterebbe per la presenza di un gruppo ristretto di grandi operatori e da numerose altre imprese di dimensione media o piccola, per cui le seconde dovrebbero dare vita a raggruppamenti temporanei molto estesi per conseguire il requisito economico-finanziario o altrimenti dovrebbero trovare l’accordo con un grande player.

    La stazione appaltante, nel definire la parcellizzazione in lotti ed il loro valore a base d’asta con il conseguente requisito economico-finanziario, non avrebbe ben considerato la struttura del mercato oppure avrebbe optato per una soluzione tale da favorire le imprese di una determinata scala implicando l’espulsione dal mercato di tutte le altre.

    L’intera architettura della gara, in definitiva, sarebbe affetta da irragionevolezza e deficit di proporzionalità.

    La Consip ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

    In particolare, ha evidenziato che la gara in esame è destinata ad assorbire una parte minoritaria della domanda complessiva e che le imprese non aggiudicatarie potranno sempre soddisfare il restante 70% della domanda pubblica nonché la maggior parte del mercato complessivo, di clientela privata; ha altresì posto in rilievo che il mercato dei servizi di sicurezza è caratterizzato dalla presenza di un gruppo di 24 operatori aventi dimensione nazionale che coprono circa il 65% del mercato, il cui fatturato va da 146 milioni di euro a 22,9 milioni di euro, mentre il restante 35% del mercato è composto da istituti di vigilanza che lavorano in un ambito territoriale limitato, ciascuno avente una quota di mercato all’incirca inferiore all’1%.

    La stazione appaltante ha inoltre rappresentato di avere sottoposto la documentazione di gara ed una tabella dei potenziali partecipanti all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, che ha dato una valutazione positiva della strategia di gara, e che la partecipazione di imprese che non raggiungono gli importi di fatturato richiesti non è preclusa, essendo ad esse consentito il ricorso agli istituti del raggruppamento temporaneo di imprese e dell’avvalimento.

    In altri termini, la Consip ha sostenuto che la ricorrente ben avrebbe potuto concorrere in RTI o ricorrendo all’avvalimento.

    Le parti hanno depositato altre memorie a sostegno ed illustrazione delle rispettive ragioni.

    L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza 16 dicembre 2015, n. 5669, pronunciata dalla Terza Sezione di questo Tribunale; il relativo appello è stato respinto con ordinanza 7 aprile 2016, n. 1172, pronunciata dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato.

    All’udienza pubblica del 6 luglio 2016, la causa è stata trattenuta per la decisione.

    DIRITTO

    1. La Consip Spa ha indetto una gara per l’affidamento dei servizi integrati di vigilanza presso i siti in uso, a qualsiasi titolo, alle pubbliche amministrazioni localizzati all’interno di ciascuno dei seguenti 13 lotti:

    Lotto 1: Regioni Valle d’Aosta, Piemonte 1 (province di Torino, Cuneo, Asti e Biella) e Liguria 1 (province di Imperia, Savona e Genova) fino al raggiungimento dell’importo massimo di euro 41 milioni;

    Lotto 2: Regioni Piemonte 2 (province di Vercelli, Verbano-Cusio-Ossola e Novara) e Lombardia 1 (province di Milano e Monza-Brianza) fino al raggiungimento dell’importo massimo di euro 44 milioni;

    Lotto 3: Regioni Lombardia 2 (province di Varese, Como, Sondrio, Bergamo, Brescia, Pavia, Cremona, Mantova, Lecco e Lodi) e Piemonte 3 (provincia di Alessandria) fino al raggiungimento dell’importo massimo di euro 40,5 milioni;

    Lotto 4: Regioni Friuli Venezia Giulia, Trentino Alto Adige e Veneto fino al raggiungimento dell’importo massimo di euro 41,5 milioni;

    Lotto 5: Regioni Liguria 2 (provincia di La Spezia) e Toscana fino al raggiungimento dell’importo massimo di euro 39,5 milioni;

    Lotto 6: Regioni Emilia Romagna, Marche, Umbria, Abruzzo e Lazio 2 (provincia di Rieti) fino al raggiungimento dell’importo massimo di euro 38 milioni;

    Lotto 7: Regioni Sardegna e Lazio 1 (province di Viterbo, Latina e Frosinone) fino al raggiungimento dell’importo massimo di euro 38,5 milioni;

    Lotto 8: Comune di Roma A (municipi 1° e 2 ° del comune di Roma Capitale) fino al raggiungimento dell’importo massimo di euro 46 milioni;

    Lotto 9: Comune di Roma (tutti i municipi del Comune di Roma Capitale ad esclusione del 1° e del 2°) fino al raggiungimento dell’importo massimo di euro 45,5 milioni;

    Lotto 10: Regioni Puglia e Molise 1 (provincia di Campobasso) fino al raggiungimento dell’importo massimo di euro 40 milioni;

    Lotto 11: Regioni Campania 1 (province di Napoli e Caserta) e Molise 2 (provincia di Isernia) fino al raggiungimento dell’importo massimo di euro 45 milioni;

    Lotto 12: Regioni Campania 2 (province di Benevento, Avellino e Salerno), Basilicata e Calabria 1 (province di Cosenza, Catanzaro, Crotone e Vibo Valentia) fino al raggiungimento dell’importo massimo di euro 37,5 milioni;

    Lotto 13: Regioni Sicilia e Calabria 2 (provincia di Reggio Calabria) fino al raggiungimento dell’importo massimo di euro 43 milioni.

    Tra i requisiti di capacità economica e finanziaria per la partecipazione alla gara, il punto 17.2, lett. a), del bando ha previsto l’aver realizzato, complessivamente negli ultimi due esercizi finanziari approvati alla data di pubblicazione del bando, un fatturato specifico per la prestazione di servizi di vigilanza attiva (insieme di attività finalizzate alla protezione di beni mobili e immobili in conformità al D.M. n. 269/2010, classi funzionali A e B), di vigilanza passiva (insieme di attività finalizzate a favorire l’ordinata fruizione di beni mobili e immobili da parte del personale dipendente, dei visitatori e di terzi in genere, c.d. “portierato e accoglienza”), e di fornitura e/o manutenzione di strumenti e/o di impianti tecnologici di sicurezza anticrimine, complessivamente non inferiore al valore annualizzato del massimale del lotto (tenuto conto della durata di due anni della convenzione), IVA esclusa, per il quale si presenta offerta, secondo quanto di seguito indicato:

    Lotto 1: euro 20,5 milioni Iva esclusa;

    Lotto 2: euro 22 milioni Iva esclusa;

    Lotto 3: euro 20,25 milioni Iva esclusa;

    Lotto 4: euro 20,75 milioni Iva esclusa;

    Lotto 5: euro 19,75 milioni Iva esclusa;

    Lotto 6: euro 19 milioni Iva esclusa;

    Lotto 7: euro 19,25 milioni Iva esclusa;

    Lotto 8: euro 23 milioni Iva esclusa;

    Lotto 9: euro 22,75 milioni Iva esclusa;

    Lotto 10: euro 20 milioni Iva esclusa;

    Lotto 11: euro 22,5 milioni Iva esclusa;

    Lotto 12: euro 18,75 milioni Iva esclusa;

    Lotto 13: euro 21,5 milioni Iva esclusa.

    Per ciascun lotto per il quale si presenta offerta, il fatturato specifico deve essere stato realizzato, con riferimento alle diverse attività sopra indicate, nelle seguenti misure:

    almeno il 70% con riguardo ai servizi di vigilanza attiva (classi funzionali A e B di cui all’art. 2 del D.M. 269/2010);

    almeno il 25% con riguardo ai servizi di vigilanza passiva;

    almeno il 5% con riguardo alle attività di forniture e/o di manutenzione di strumenti e/o di impianti tecnologici di sicurezza anticrimine.

    Il punto 2.1 del disciplinare ha previsto che il soggetto che intende partecipare a più lotti è tenuto a presentarsi sempre nella medesima forma (individuale o associata) e, in caso di R.T.I. o Consorzi, sempre con la medesima composizione, pena l’esclusione del soggetto stesso o del concorrente in forma associata cui il soggetto partecipa.

    Lo stesso punto 2.1 del disciplinare, con riferimento alle condizioni minime di partecipazione di cui all’art. 17 del bando di gara, specifica che il concorrente che intende partecipare a più lotti deve possedere i requisiti di partecipazione di cui al punto 17.2, lett. a), del bando di gara in misura almeno pari alla somma di quanto richiesto per la partecipazione ai singoli lotti; a ciascun concorrente che ha presentato offerta e risulti primo in graduatoria per più lotti potranno essere aggiudicati fino ad un massimo di tre lotti, individuati partendo dal lotto di maggiore rilevanza economica tra i lotti per i quali è risultato primo nella graduatoria provvisoria e procedendo in ordine decrescente di rilevanza economica.

    Il limite dei tre lotti aggiudicabili, peraltro, non trova applicazione, con conseguente possibilità di procedere con l’aggiudicazione ad uno stesso concorrente di un numero di lotti superiore, in ipotesi tassativamente indicate.

    2. La ricorrente ha interesse ed è legittimata a contestare la disciplina di gara dettata dalla Consip in quanto non possiede il requisito finanziario necessario a consentirle la partecipazione individuale ad uno o più lotti della procedura di selezione, sicché, pur potendo partecipare in raggruppamento temporaneo di imprese o ricorrere all’avvalimento, gli impugnati atti di disciplina della gara producono una lesione diretta alla sua sfera giuridica.

    3. Il ricorso è fondato e va di conseguenza accolto secondo quanto di seguito indicato.

    3.1 Un contratto di appalto stipulato da una amministrazione pubblica si distingue da un analogo contratto stipulato tra soggetti privati sia per la rilevanza giuridica assunta dai motivi che spingono la parte pubblica a contrarre sia e soprattutto per le modalità di scelta del contraente.

    La libertà di scelta del contraente costituisce uno dei fondamentali pilastri dell’autonomia privata, per cui il contraente privato, di norma, può scegliere discrezionalmente con chi contrarre; la pubblica amministrazione, invece, è tenuta a scegliere il proprio contraente in esito ad una apposita procedura (rectius: procedimento) ad evidenza pubblica.

    Il corpus normativo di disciplina dell’evidenza pubblica era originariamente costituito dalla legge di contabilità di Stato, R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, e dal suo regolamento di attuazione, R.D. 23 maggio 1924, n. 827, ed era finalizzato alla individuazione del “giusto” contraente dell’amministrazione, vale a dire del contraente in grado di offrire le migliori prestazioni e garanzie alle condizioni più vantaggiose, per cui la ratio della normativa sull’evidenza pubblica era volta esclusivamente al controllo della spesa pubblica per il miglior utilizzo del denaro della collettività (cd. concezione contabilistica).

    A tale esigenza di tutela degli interessi pubblici si è aggiunta, sotto la spinta dei principi e delle direttive comunitarie, l’esigenza di tutela della libertà di concorrenza e di non discriminazione tra le imprese.

    Di talché, la concorrenzialità nell’aggiudicazione, che ha il suo elemento cardine nel principio di massima partecipazione alla gara delle imprese in possesso dei requisiti richiesti, in origine funzionale al solo interesse finanziario dell’amministrazione, nel senso che la procedura competitiva tra imprese era (ed è) ritenuta la modalità più efficace per garantire la migliore spendita del denaro pubblico, è diventata un’espressione dell’ondata neoliberista degli ultimi decenni dello scorso secolo, che ha portato le autorità comunitarie a prendere in considerazione - ai fini della tutela della concorrenza, che dovrebbe garantire l’efficiente allocazione delle risorse sul mercato - l’impatto concorrenziale prodotto dalle amministrazioni pubbliche in qualità di committenti o di concedenti, per cui ogni singola gara diviene uno specifico e temporaneo micromercato nel quale le imprese di settore possono confrontarsi.

    La compresenza della duplice esigenza volta alla tutela della concorrenza tra le imprese ed al buon uso del denaro della collettività è stata chiaramente delineata dalla giurisprudenza europea la quale, nel dichiarare che uno degli obiettivi della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici è costituito dall’apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile e che è nell’interesse del diritto comunitario che venga garantita la più ampia partecipazione possibile di offerenti ad una gara d’appalto, ha aggiunto che siffatta apertura alla concorrenza è prevista non soltanto con riguardo all’interesse comunitario alla libera circolazione dei prodotti e dei servizi, ma anche nell’interesse stesso dell’amministrazione aggiudicatrice che disporrà così di un’ampia scelta circa l’offerta più vantaggiosa e più rispondente ai bisogni della collettività pubblica interessata.

    L’art. 2 del d.lgs. 163/2006, in tale ottica, oltre ad indicare che l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture ai sensi del “codice” deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (principi ispirati alla tutela della pubblica amministrazione per il controllo ed il miglior utilizzo delle finanze pubbliche), ha specificato che l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità (principi ispirati alla tutela delle imprese concorrenti e del corretto funzionamento del mercato).

    Con il nuovo codice degli appalti pubblici e delle concessioni (d.lgs. n. 50 del 2016), risulta evidente che la funzione proconcorrenziale delle regole di evidenza pubblica ha assunto ancora maggiore rilievo ed è divenuta il baricentro del sistema.

    L’art. 2 del nuovo codice, in particolare, sancisce che le disposizioni ivi contenute sono adottate nell’esercizio della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, sicché è consequenziale ritenere che i provvedimenti adottati in applicazione del codice dei contratti ove non realizzino detta finalità violano le regole stesse ed i principi di libera concorrenza.

    La considerazione che il centro di gravità del settore degli appalti pubblici è ormai costituito dalla necessità di garantire il libero esplicarsi della concorrenza, peraltro, non determina la regressione del coesistente interesse pubblico alla scelta del miglior contraente al fine di garantire il migliore utilizzo possibile delle risorse finanziarie della collettività, interesse che - sebbene non più indicato in modo espresso come nell’art. 2 d.lgs. n. 163 del 2006 - è ontologicamente presente nel sistema ed è comunque richiamato nel nuovo codice.

    Le due “anime” della normativa sostanziale dell’evidenza pubblica, in linea di massima, possono e devono essere perseguite contemporaneamente, atteso che la massima partecipazione alla gara è funzionale alla realizzazione di entrambe le finalità.

    Il principio del favor partecipationis, pertanto, è stato scolpito a chiare lettere anche nella disciplina legislativa.

    L’art. 2 bis del d.lgs. n. 163 del 2016 stabilisce non solo che, nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali, ma anche che i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese; l’art. 83, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce altresì che i requisiti e le capacità per partecipare alle gare sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più alto numero di partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione.

    Tale fondamentale principio riguarda a maggior ragione le centrali di committenza considerata l’elevata incidenza che gli appalti dalla stessa affidati, per il loro valore e per l’estensione delle amministrazioni che se ne avvalgono, sono destinati ad avere sui relativi mercati.

    La Consip sostiene che la gara è stata indetta in fedele applicazione dell’art. 26, legge n. 488 del 1999, disposizione che si inserisce nel processo di razionalizzazione della spesa pubblica con la finalità di creare economie di scala, ottimizzare i processi e ridurre i costi derivanti dalla parcellizzazione delle procedure.

    Il thema decidendum del presente giudizio, però, non è quello di verificare la legittimità dell’indizione della gara, che non è stata posta in contestazione, ma quello di verificare la legittimità della disciplina di gara laddove preclude alle piccole e medie imprese, tra le quali la ricorrente, di poter partecipare individualmente alle procedure selettive dei singoli lotti.

    La ragionevolezza della disciplina di gara dettata dalla Consip nel caso di specie postula la verifica del concreto perseguimento dell’obiettivo della massima partecipazione delle imprese di settore alle gare, funzionale, come detto, alla realizzazione di entrambe le finalità di carattere generale sottese alla normativa sostanziale dell’evidenza pubblica.

    La censura dedotta e che va indagata, insomma, è quella dell’eccesso di potere nella formazione di una lex specialis della gara che preclude la partecipazione individuale alle piccole e medie imprese.

    Il disciplinare di gara, nelle premesse, ha posto in rilievo che:

    - assume fondamentale importanza la possibilità di selezionare attraverso la gara operatori economici dotati di: 1) capacità economico-finanziaria proporzionata al valore annuo del contratto tale da garantire la congruità della capacità produttiva dell’impresa fornitrice con l’impegno prescritto dal contratto aggiudicato; 2) capacità tecniche ed organizzative, idonee a garantire un adeguato ed elevato livello qualitativo dei servizi, in considerazione anche del numero e delle tipologie delle amministrazioni coinvolte;

    - anche sulla base di un’approfondita analisi del mercato di riferimento preventivamente svolta, il requisito di fatturato specifico di cui al punto 17.2 lettera a) del bando di gara è tale da garantire comunque la più ampia partecipazione alla gara da parte degli operatori economici che competono nel settore dei servizi oggetto di gara;

    - al fine di incentivare la partecipazione in forma associata alla gara da parte degli operatori economici del mercato di riferimento e, conseguentemente, di favorire anche la partecipazione delle piccole e medie imprese di settore potenzialmente interessate, è stata incentivata nella presente gara la partecipazione di RTI o Consorzi;

    - per la partecipazione alla gara in forma di RTI, non è prescritto, tra l’altro, il possesso da parte delle relative imprese mandanti di percentuali minime del requisito di fatturato specifico.

    Il Collegio rileva, in primo luogo, che la costituzione di un Raggruppamento Temporaneo di Imprese o il ricorso all’avvalimento sono il frutto di scelte discrezionali di tutte le imprese coinvolte, per le quali non è sufficiente la volontà della piccola o media impresa che intende partecipare alla gara, essendo necessaria anche una coincidente volontà delle altre imprese nella costituzione dell’eventuale raggruppamento e dell’impresa o delle imprese ausiliarie nell’avvalimento.

    Pertanto, l’astratta possibilità di costituire un RTI o di ricorrere all’avvalimento non esclude che una preclusione alla possibile partecipazione individuale dell’impresa si concreti in un vulnus al principio del favor partecipationis e, quindi, in una lesione sia alla sfera giuridica dell’impresa che non può partecipare individualmente sia alle finalità pubblicistiche a base della normativa in materia.

    La Consip ha specificato, come indicato, che, al fine di garantire la più ampia partecipane alla gara degli operatori economici del settore, anche sulla base di un’approfondita analisi del mercato di riferimento, ha determinato il requisito di fatturato specifico di cui al punto 17.2 lettera a) del bando di gara.

    Tuttavia, il “cuore” della controversia non riguarda tanto la congruità del fatturato specifico richiesto per la partecipazione alla gara quanto la logicità, in rapporto al descritto e fondamentale principio del favor partecipationis, di una suddivisione in lotti territorialmente molto estesi, per i quali sono richiesti requisiti economico-finanziari di importo tale da escludere la possibile partecipazione individuale delle piccole e medie imprese.

    In altri termini, la questione posta all’attenzione di questo Tribunale non si concreta tanto nel valutare la congruità del fatturato specifico richiesto tra i requisiti capacità economica e finanziaria per la partecipazione alla gara – il quale, in quanto pari al valore annualizzato del massimale del lotto per il quale si presenta l’offerta, non può ritenersi di per sé irragionevole – quanto nel valutare se la suddivisione dell’appalto, riguardante l’intero territorio nazionale, in 13 lotti abbia consentito di definire gli ambiti territoriali ottimali, vale a dire gli ambiti in cui la concorrenza, la cui tutela reca in sé la garanzia di un corretto funzionamento del mercato, possa esplicarsi più efficacemente con conseguente beneficio, oltre che per il mercato, in cui le imprese di settore possono confrontarsi pienamente e liberamente, per la stessa stazione appaltante e, quindi, per la collettività sia in termini di qualità dei servizi resi dal miglior offerente sia in termini di prezzi allo stesso corrisposti.

    La suddivisione dell’appalto in tredici lotti determina l’indizione di altrettante gare di rilievo quasi sempre ultraregionale (ad eccezione di quelle relative al Comune di Roma Capitale), per cui è con riferimento al singolo micromercato, costituito da ciascuno dei tredici lotti, che occorre verificare se lo stesso assume le sembianze di un ambito territoriale ottimale, in cui la concorrenza tra tutte le imprese del settore può svolgersi pienamente, efficacemente e liberamente.

    L’individuazione dell’ambito territoriale ottimale postula, soprattutto in una gara di estrema rilevanza quale quella in esame, un’articolata istruttoria ed uno specifico obbligo motivazionale.

    La Consip, nella propria memoria, ha rappresentato che l’individuazione dei lotti geografici è stata frutto di un’approfondita istruttoria.

    In particolare: sono stati esaminati circa 1.200 bandi per servizi di vigilanza negli anni 2011-2013 pubblicati nella banca dati ANAC; vi sono stati 4 incontri con le principali associazioni di categoria; è stato consultato l’elenco completo di circa 1.000 istituti di vigilanza detentori di licenza prefettizia al fine di verificare la coerenza della conformazione del lotto con la loro distribuzione territoriale; sono state consultate 121 imprese, tra cui la M.S..

    La centrale di committenza ha inoltre sostenuto che i requisiti economico – finanziari, pienamente conformi alla regola stabilita dall’AGCM, garantiscono un’adeguata concorrenzialità, atteso che il mercato risulta caratterizzato dalla presenza di 24 imprese di grandi dimensioni, uniformemente distribuite nei vari lotti, che coprono circa il 65% del mercato, il cui fatturato va da 146 milioni di euro a 22,9 milioni di euro, mentre il restante 35% del mercato è presidiato da istituti di vigilanza che lavorano in un ambito territoriale limitato, ciascuno avente una quota di mercato all’incirca inferiore all’1%.

    L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in data 11 settembre 2015, con riferimento alla richiesta di parere formulata ai sensi dell’art. 22 della legge n. 287 del 1990, ha ritenuto, nell’adunanza del 9 settembre 2015, che le previsioni contenute nelle bozze del bando di gara siano sostanzialmente conformi agli orientamenti già espressi in materia di bandi di gara predisposti dalla Consip e, in ogni caso, si è riservata di valutare gli esiti della gara, ove nel corso del suo svolgimento emergano elementi suscettibili di configurare illeciti.

    Il Collegio ritiene che sia manifestamente illogico considerare ambiti territoriali ottimali, nel senso in precedenza illustrato, lotti per l’affidamento dei quali possono concorrere individualmente soltanto 24 imprese (18 secondo la puntuale ricostruzione operata dalla ricorrente), con esclusione delle altre numerosissime imprese, di piccole e medie dimensioni, che compongono il mercato.

    La scelta della centrale di committenza di suddividere il territorio nazionale in lotti di dimensioni tali da richiedere un fatturato specifico per la partecipazione in possesso solo degli operatori più rilevanti del mercato, pertanto, ha violato il fondamentale principio del favor partecipationis limitando in modo irragionevole la facoltà di presentazione individuale delle offerte e non garantendo in tal modo né l’esplicarsi di un piena apertura del mercato alla concorrenza né i risparmi di spesa potenzialmente derivanti da una più ampia gamma di offerte relative ai singoli lotti.

    L’ambito territoriale ottimale, in definitiva, dovrebbe consentire il funzionamento di un mercato in cui la facoltà di presentare offerte in forma singola sia concessa non solo ai player dello stesso, ma anche, per quanto possibile, alle imprese di medie e piccole dimensioni al fine di incentivare una concorrenza piena, con possibilità per ogni impresa di incrementare le proprie qualificazioni e la propria professionalità, e di trarre i potenziali benefici in termini di qualità di servizi resi e di prezzi corrisposti.

    Di tale scelta, peraltro, non è stata fornita una motivazione sufficiente, tale da dare plausibilmente conto della sua non manifesta illogicità.

    D’altra parte - sebbene tale circostanza non assuma rilievo ai fini della definizione del presente giudizio trattandosi di un evento successivo alla proposizione del gravame e, quindi, all’adozione degli atti impugnati – dalla documentazione depositata da Consip in relazione ai partecipanti alla gara è possibile desumere che per i tredici lotti vi è stata la presentazione di un esiguo numero di offerte (rispetto alla verosimile potenzialità del settore) e che, in relazione al lotto n. 13 comprendente la Sicilia e di più specifico interesse per la ricorrente munita di licenza rilasciata dal Prefetto di Palermo, vi è stata la presentazione di sole due offerte da parte di due raggruppamenti temporanei di imprese.

    La fondatezza delle esaminate censure determina la fondatezza del ricorso ed il suo accoglimento e, per l’effetto, l’annullamento degli impugnati atti di disciplina della gara.

    4. Le spese del giudizio, in ragione della complessità e della novità delle questioni trattate, possono essere integralmente compensate tra le parti.

    P.Q.M.

    Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli impugnati atti di disciplina della gara.

    Spese compensate.

    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

    Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2016 con l'intervento dei magistrati:

    Antonino Savo Amodio, Presidente

    Silvia Martino, Consigliere

    Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

    L'ESTENSORE

    IL PRESIDENTE

    Roberto Caponigro

    Antonino Savo Amodio

    IL SEGRETARIO

    Ultimo aggiornamento Martedì 11 Ottobre 2016 08:28
     

    Avvalimento a cascata

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    N. 03347/2016REG.PROV.COLL.

    N. 00988/2016 REG.RIC.

    REPUBBLICA ITALIANA

    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

    Il Consiglio di Stato

    in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

    ha pronunciato la presente

    SENTENZA

    sul ricorso numero di registro generale 988 del 2016, proposto da: 
    T.d.N. s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marcello Vignolo, C.F. VGNMCL50T25I294H e Massimo Massa, C.F. MSSMSM57S11I647F, con domicilio eletto presso lo studio della sig.ra Antonia De Angelis, in Roma, via Portuense, n. 104;

    contro

    Regione Toscana, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Lucia Bora, C.F. BROLCU57M59B157V e Luciana Caso, C.F. CSALCN63A47A952U, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marcello Cecchetti, in Roma, piazza Barberini, n. 12;

    nei confronti di

    M.s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Beniamino Caravita Di Toritto, C.F. CRVBMN54D19H501A, Beniamino Carnevale, C.F. CRNBMN63E10E507H e Saverio Sticchi Damiani, C.F. STCSVR75E11D862Q, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via di Porta Pinciana, n. 6;

    per la riforma

    della sentenza del T.A.R. Toscana, Sezione I, n. 01446/2015, resa tra le parti, concernente esclusione dalla gara per “l’affidamento dei servizi pubblici di cabotaggio marittimo eserciti all’interno della Regione Toscana”, per mancanza dei requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria.

     

    Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

    Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Toscana e di M.s.p.a.;

    Viste le memorie difensive;

    Visti tutti gli atti della causa;

    Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 giugno 2016 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Massimo Massa, Lucia Bora, Luciana Caso, Beniamino Caravita Di Toritto, De Giorgi, in dichiarata sostituzione dell'avv. Saverio Sticchi Damiani;

    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

     

    FATTO e DIRITTO

    Con lettera d’invito 17/1/2011, la Regione Toscana ha indetto una procedura selettiva per la privatizzazione dell’impresa di navigazione regionale T. s.p.a. e per l’affidamento dei servizi pubblici di cabotaggio marittimo regionale.

    Alla gara venivano ammesse le offerte della M. s.p.a. e della T.d.N.s.r.l..

    Quest’ultima aveva presentato l’offerta più vantaggiosa, ma è stata esclusa dalla gara a seguito del riscontro di una discordanza tra l’offerta economica e quella tecnica.

    Il provvedimento espulsivo è stato, quindi, impugnato davanti al TAR Toscana e il giudizio si è concluso con la sentenza di questa Sezione 16/1/2015 n. 83, con la quale, in riforma della sentenza di primo grado, l’amministrazione regionale è stata condannata a disporre l’aggiudicazione della procedura, in favore della T.d.N. s.r.l., previo il necessario controllo dei requisiti soggettivi.

    In esecuzione della menzionata sentenza la Regione Toscana ha avviato il procedimento di verifica dei detti requisiti, a conclusione del quale ha emesso il decreto dirigenziale 30/3/2015 n. 1312, con cui ha disposto di non poter procedere all’aggiudicazione, sul presupposto che la concorrente non avesse comprovato di possedere, né il requisito di capacità tecnico-professionale, concernente il volume di servizi di trasporto marittimo passeggeri eseguiti nel periodo 30 novembre 2006 – 30 novembre 2009, né quello di capacità economico-finanziaria, tenuto conto che a tal fine era stata fornita documentazione relativa non solo alle società ausiliarie indicate nel contratto di avvalimento regolarmente allegato all’offerta (Alilauro s.p.a. e Ciano Trading & Service s.r.l.), ma anche a società terze (Alicot s.p.a., TMS s.r.l., Vola Via Mare s.c. a r.l. e Alilauro Gru.So.N. s.p.a.), i cui dati non potevano essere presi in considerazione, in quanto soggetti estranei alla gara.

    Avverso il provvedimento di esclusione la T. d.N. s.r.l. ha proposto ricorso davanti al TAR Toscana, il quale, con sentenza 26/10/2015 n. 1446, lo ha respinto.

    Ritenendo la sentenza erronea e ingiusta la T.d.N. s.r.l., l’ha impugnata chiedendone l’annullamento.

    Per resistere all’appello si sono costituite in giudizio sia la Regione Toscana, sia la M. s.p.a. .

    Con ulteriori memorie entrambe le appellate hanno meglio illustrato le rispettive tesi difensive.

    Alla pubblica udienza del 7/6/2016, la causa è passata in decisione.

    Può prescindersi dall’esame dell’eccezione con cui la Regione Toscana ha dedotto l’improcedibilità dell’appello, in conseguenza dell’omessa impugnazione da parte dell’appellante del decreto dirigenziale 12/12/2015 n. 5817, col quale la gara è stata definitivamente aggiudicata alla M. s.p.a., essendo il gravame da respingere nel merito.

    Ritiene il Collegio che, nell’economia del presente giudizio, abbiano carattere assorbente e possano essere esaminati prioritariamente, il secondo e terzo motivo d’appello, concernenti entrambi il requisito di capacità economico-finanziaria.

    Col primo l’appellante lamenta che il giudice di prime cure avrebbe errato nel ritenere che l’esistenza di un rapporto di partecipazione societaria, o l’appartenenza ad uno stesso gruppo di imprese, non permetta di presumere che una delle imprese parte di tale rapporto o appartenente al gruppo, possa per ciò solo disporre, ai fini della partecipazione a una procedura di affidamento di contratti pubblici, dei mezzi dell’impresa partecipata o delle altre imprese del gruppo, ammettendosi altrimenti una sorta di avvalimento “a cascata” vietato dalla giurisprudenza.

    A dire dell’appellante, che al fine di comprovare il requisito si era avvalsa, tra l’altro, della Al.s.p.a., dovevano essere computati, nel volume d’affari di quest’ultima, anche i fatturati della Ali.s.p.a., della T. s.r.l., della V.V.M. s.c. a r.l. e della Al.G.N. s.p.a., essendo queste società tutte controllate e partecipate maggioritariamente dalla prima e, quindi, facenti parte del medesimo gruppo, cosicchè non sarebbe pertinente il richiamo al principio che vieta il c.d. avvalimento “a cascata”.

    Col secondo mezzo, la T.d.N. s.r.l. deduce che il giudice di prime cure avrebbe erroneamente escluso la manifesta sproporzione del fatturato richiesto, tenuto conto che, invece, risulterebbe irragionevole richiedere nel triennio un fatturato globale di 150 milioni di euro e specifico di 75 milioni di euro, a fronte di un valore complessivo dell’affidamento pari a 174 milioni di euro per dodici anni.

    Le censure, così sinteticamente riassunte, non meritano accoglimento.

    Quanto alla prima occorre rilevare che la deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara è strettamente collegata alla possibilità di avere un rapporto diretto ed immediato con l'impresa ausiliaria da cui discende una responsabilità solidale delle due imprese (ausiliaria e ausiliata) in relazione all'intera prestazione da eseguire, e l'innesto di un ulteriore passaggio tra l'impresa che partecipa alla gara e l'impresa che possiede i requisiti, infrangerebbe questo ineludibile vincolo di responsabilità che giustifica il ricorso all'istituto dell'avvalimento ed alla deroga del principio del possesso in proprio dei requisiti di gara.

    L’istituto dell’avvalimento risponde all'esigenza della massima partecipazione alle gare consentendo ai concorrenti, che siano privi dei requisiti richiesti dal bando, di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, cionondimeno non può essere ignorato che il medesimo dev’essere idoneo a soddisfare l’interesse pubblico ad una sicura ed efficiente esecuzione del contratto e da ciò scaturisce la conseguenza che la possibilità di ricorrere a soggetti ausiliari presuppone che i requisiti mancanti siano da questi integralmente e autonomamente posseduti, senza poter estendere teoricamente all'infinito, la catena dei possibili subausiliari (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 1/10/2012, n. 5161).

    Il rapporto di partecipazione societaria o l’appartenenza al medesimo gruppo, non è certamente idoneo a dimostrare che una delle imprese facenti parte del rapporto o appartenenti al gruppo, possa ipso facto disporre dei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari di un'altra e viceversa (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 20/112008, n. 5742).

    Fin dalla sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sez. IV, 2/12/1999, resa in C. 176/98 Holst Italia v/s Comune di Cagliari è stato affermato che l'avvalimento di soggetti estranei alla gara è ammissibile a condizione che l'impresa avvalente sia in grado di provare di poter disporre effettivamente dei mezzi posseduti da soggetti terzi necessari, con la precisazione che la disciplina di fonte comunitaria non consente “di presumere che il prestatore disponga dei mezzi di terzi basandosi sulla sola circostanza che esso fa parte di uno stesso gruppo di imprese”.

    Deve, dunque, sul punto concludersi nel senso che se è ben vero che l'ordinamento comunitario consente agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, "a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami con questi ultimi" (cfr. art. 47 della direttiva 18/2004/CE,), da tale inciso - espressione tipica della libertà di forme concessa agli Stati membri per dare attuazione alle regole comunitarie - non può, invero, trarsi argomento per sostenere l'irrilevanza della disciplina di “diritto vivente” interno laddove, nell'attuazione dell'inciso medesimo, contempla in capo alle stazioni appaltanti l'obbligo di valutazione dell'effettività del possesso dei requisiti oggetto dell'avvalimento in capo al soggetto avvalso, da intendersi quindi nella sua inderogabile effettività e, quindi, senza ulteriori “rimandi” a soggetti terzi, ancorché dotati di collegamento societario con l'avvalso anzidetto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13/3/2014, n. 1251 e 20/6/2011, n. 3670; Sez. IV, 24/5/2013, n. 2832).

    Alla luce delle considerazioni svolte, l’ausiliaria Al.s.p.a. non poteva cumulare, al fine di raggiungere il volume d’affari richiesto dalla lex specialis della gara e di cui la T.d.N. s.r.l. era priva, il fatturato delle società Ali. s.p.a., T.s.r.l., V.V.M. s.c. a r.l. e A.G.N. s.p.a., per il solo fatto che queste appartenessero al medesimo gruppo d’imprese.

    In conclusione il motivo è infondato.

    Nemmeno la seconda doglianza (terzo motivo d’appello), merita accoglimento.

    Le odierne appellate avevano eccepito in primo grado l’irricevibilità della censura in quanto tardivamente proposta.

    L’adito TAR, senza pronunciarsi sull’eccezione, ha rigettato nel merito il motivo.

    Le appellate con le memorie difensive depositate in prossimità dell’udienza ripropongono l’eccezione.

    Poiché le memorie sono state depositate in giudizio oltre il termine di cui all’art. 101, comma 2, del c.p.a., occorre stabilire se le eccezioni riproposte debbano intendersi “rinunciate” o se possano essere esaminate.

    Ritiene il Collegio che debba essere privilegiata la seconda alternativa.

    Dispone l’art. 101, comma 2, c.p.a.: “Si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte nell'atto di appello o, per le parti diverse dall'appellante, con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio”.

    La norma riproduce, sostanzialmente, l’analoga disposizione contenuta nell’art. 346 del c.p.c., la quale è stata costantemente interpretata nel senso che essa disciplini unicamente il regime delle eccezioni in senso proprio, ovvero quelle attinenti a fatti modificativi, estintivi o impeditivi della situazione soggettiva azionata (Cass. Civ. Sez. II, 20/6/2005, n. 13218 e Sez. Lav. 3/2/1996, n. 927) senza riferirsi anche alle questioni che il giudice potrebbe esaminare d’ufficio (Cass. Civ., Sez. II, 20/5/2011, n. 11259), quali quelle concernenti il rito.

    Considerato l’equivalente tenore delle due norme, deve ritersi che sussistano i presupposti per attribuire alle stesse il medesimo significato.

    L’art. 101, comma 2, del c.p.a. va, dunque, interpretato nel senso che l’onere di tempestiva riproposizione delle eccezioni assorbite o non esaminate, riguardi esclusivamente le eccezioni in senso proprio e non, invece, le c.d. eccezioni preliminari di rito, le quali non costituiscono, in realtà, vere e proprie eccezioni, ma si configurano come mere difese (contra Cons. Stato, Sez. V, 7/11/2011 n. 5883; Sez. IV, 21/9/2015, n. 4396 e C. Si., 12/12/2013 n. 929).

    L’opzione ermeneutica trova, del resto, conforto nella norma di cui all’art. 104, comma 1, c.p.a., che nel vietare la proposizione in appello di nuove eccezioni, esclude dal divieto quelle rilevabili d’ufficio, tra le quali, per l’appunto, quelle concernenti i profili di rito, salvo, ovviamente, il caso che la questione sia stata già affrontata e risolta dal giudice di primo grado.

    Nel caso di specie, l’esame dell’eccezione di tardività riproposta dalle appellate, non è nemmeno preclusa dell’esistenza di un giudicato implicito, atteso che il giudice di primo grado, nell’affrontare nel merito il motivo, senza pronunciarsi sull’eccezione, non lo ha accolto, ma lo ha respinto (sul principio che il giudicato implicito sulle questioni di rito si forma solo in caso di accoglimento del motivo e nel caso di reiezione dello stesso, cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 24/9/2007, n. 4924).

    Dalle esposte considerazioni discende che l’eccezione di tardività riproposta dalle appellate può essere affrontata nel merito, dove risulta fondata.

    In base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, che il Collegio condivide, soggiacciono all’onere di immediata impugnazione le clausole della lex specialis delle procedure ad evidenza pubblica che, prescrivendo il possesso di un requisito di partecipazione di cui il concorrente è privo, hanno per il medesimo un effetto escludente precludendogli l’ammissione alla selezione (giurisprudenza pacifica, da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 12/5/2016, n. 1890).

    Nel caso di specie la disciplina di gara richiedeva, ai fini della partecipazione, il possesso di un requisito di capacità economico-finanziaria di cui l’appellante era priva, così da ostacolarne l’ammissione alla procedura selettiva. Conseguentemente la relativa clausola andava tempestivamente impugnata.

    Sennonché, la detta prescrizione è stata censurata solo in occasione del ricorso contro il provvedimento di aggiudicazione (decreto dirigenziale 30/3/2015 n. 1312) in favore della M. s.p.a. e, dunque, quand’ormai il termine decadenziale per impugnare la disciplina di gara era irrimediabilmente scaduto.

    Alla luce delle considerazioni svolte il motivo con cui in primo grado l’appellante aveva censurato il menzionato requisito di gara, dev’essere dichiarato irricevibile per tardività, in tal senso correggendo la motivazione dell’appellata sentenza.

    L’appello va, in conclusione, respinto.

    Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

    Spese e onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.

    P.Q.M.

    Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

    definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

    Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali in favore delle appellate, liquidandole forfettariamente in complessivi € 2.500/00 (duemilacinquecento), pro parte oltre accessori di legge.

    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

    Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2016 con l'intervento dei magistrati:

    Francesco Caringella, Presidente

    Claudio Contessa, Consigliere

    Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

    Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

    Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

    L'ESTENSORE

    IL PRESIDENTE

    DEPOSITATA IN SEGRETERIA

    Il 26/07/2016

    IL SEGRETARIO

    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

    Ultimo aggiornamento Venerdì 29 Luglio 2016 08:02
     

    Soccorso istruttorio fra vecchio e nuovo codice degli appalti pubblici

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    N. 01423/2016 REG.PROV.COLL.

    N. 00689/2016 REG.RIC.

    REPUBBLICA ITALIANA

    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

    (Sezione Prima)

    ha pronunciato la presente

    SENTENZA

    sul ricorso numero di registro generale 689 del 2016, proposto da: 
    C.S.P.C., rappresentato e difeso dall'avvocato Pietro De Luca, con domicilio eletto presso Federico De Luca in Milano, via Petrella, 20;

    contro

    Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Stefania Pagano e Danilo Parvopasso, domiciliato in Milano, via della Guastalla, 6;

    per l'annullamento

    del provvedimento del Comune di Milano prot. n. 89171/16 del 17 febbraio 2016, avente ad oggetto soccorso istruttorio, esclusione ed irrogazione della sanzione pecuniaria di euro 7.204,53 in appalto di lavori di demolizione e ricostruzione scuola elementare; della conferma della succitata nota del 23 febbraio 2016; della comunicazione del 3 marzo 2016 di esclusione dalla gara e di recupero coattivo della sanzione pecuniaria; dei verbali di gara del 10-11-12 febbraio 2016.

     

    Visti il ricorso e i relativi allegati;

    Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;

    Viste le memorie difensive;

    Visti tutti gli atti della causa;

    Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

    Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 luglio 2016 la dott.ssa Elena Quadri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

     

    FATTO e DIRITTO

    Con il presente ricorso l’istante ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, con i quali il comune di Milano ha irrogato allo stesso una sanzione pecuniaria di euro 7.204,53 ai sensi dell’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 per non aver presentato il Protocollo d’Intesa e per non aver sottoscritto il Patto d’Integrità, come, invece, previsto dal punto 12 del bando di gara.

    Il ricorso riveste, in particolare, il profilo dell’irrogazione di tale sanzione, avvenuta nonostante l’acquiescenza dell’istante all’esclusione dalla gara e senza, dunque, adesione al soccorso istruttorio.

    A sostegno del proprio gravame il ricorrente ha dedotto, più specificamente, la violazione e falsa applicazione degli artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163/2006, delle direttive ANAC, degli artt. 41, comma 1 e 97, comma 1, della Costituzione e dell’art. 59, paragrafo 4, secondo capoverso, della direttiva 2014/24/UE, oltre che l’eccesso di potere per sviamento.

    Si è costituito il Comune intimato, che ha chiesto la reiezione del ricorso per infondatezza nel merito.

    Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

    All’udienza pubblica del 6 luglio 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

    Il collegio, dopo un’approfondita delibazione degli atti della controversia, ritiene di aderire al maggioritario orientamento formatosi in relazione all’interpretazione dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006, come inserito dall'art. 39, comma 1, del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, testo non più in vigore, ma applicabile alla fattispecie in questione, che così recitava: “La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara (…)”.

    Ed invero, secondo tale maggioritario orientamento giurisprudenziale: “In primo luogo, soccorre l’argomento testuale. Il comma 2 bis dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, infatti, chiarisce che è la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale nelle dichiarazioni sostitutive volte ad accertare i requisiti di partecipazione alle procedure di gara, in sé per sé considerate, ad obbligare il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.

    Qualora l’irregolarità in cui è incorso il concorrente sia essenziale, infatti, la disposizione prevede, da un lato, il pagamento della sanzione pecuniaria nell’importo stabilito dal bando di gara e garantito dalla cauzione provvisoria, dall’altro, che la stazione appaltante assegni al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Se poi il termine decorre inutilmente, senza che il concorrente provveda alla regolarizzazione o integrazione richiesta, questi verrà altresì escluso dalla procedura di gara.

    In conclusione, appare evidente dalla lettera della disposizione che l’essenzialità dell’irregolarità determina in sé per sé l’obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno all’invito, che la stazione appaltante deve necessariamente fargli, di sanare detta irregolarità.

    Solamente quando l’irregolarità non è essenziale, il concorrente non è tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria e la stazione appaltante al soccorso istruttorio.

    L’esclusione, invece, è una conseguenza sanzionatoria diversa e in parte autonoma da quella pecuniaria, nel senso che il concorrente vi incorrerà solamente in caso di mancata ottemperanza all’invito alla regolarizzazione da parte della stazione appaltante.

    In secondo luogo, ritiene il Collegio che questa lettura ermeneutica sia avvalorata dalla ratio della disposizione esaminata, la quale, come si è detto, è da ravvisare, indubbiamente, nell’esigenza di superare le incertezze interpretative e applicative del combinato disposto degli artt. 38 e 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, mediante la procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio, che è diventato doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarità delle dichiarazioni sostitutive, anche “essenziale”.

    Il legislatore, insomma, ha voluto evitare, nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell'ammissione alla gara delle offerte presentate, esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali, imponendo un'istruttoria veloce, preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, e autorizzando la sanzione espulsiva solo quale conseguenza dell’inosservanza, da parte dell'impresa concorrente, all'obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante.

    In tal modo, si è proceduto alla dequalificazione delle irregolarità dichiarative da fattori escludenti a carenze regolarizzabili.

    Proprio per questo – e in particolare per garantire la serietà delle offerte presentate, per favorire la responsabilizzazione dei concorrenti, per evitare spreco di risorse – il nuovo comma 2 bis dell’art. 38 citato ha introdotto una sanzione pecuniaria, che non è alternativa e sostitutiva rispetto all’esclusione, ma colpisce l’irregolarità essenziale, in sé per sé considerata, indipendentemente dal fatto che essa venga successivamente sanata o meno dall’impresa interessata (in tal senso si veda anche la relazione del Procuratore Generale della Corte dei Conti all’inaugurazione dell’anno giudiziario 2015, secondo cui appunto “la sanzione è dovuta anche ove il concorrente decida di non rispondere all’invito a regolarizzare”).

    L’introduzione della sanzione pecuniaria, in caso di irregolarità essenziali nelle dichiarazioni sostitutive, quindi, contribuisce a garantire la celere e sicura verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti, in un’ottica di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa, a cui devono concorrere anche i partecipanti alla gara, in ossequio ai principi di leale cooperazione, di correttezza e di buona fede.

    L’esclusione, invece, consegue all’effettiva mancanza dei requisiti di partecipazione o, comunque, alla mancata regolarizzazione e integrazione delle dichiarazioni carenti” (TAR Abruzzo, 25 novembre 2015, n. 784).

    In relazione al paventato contrasto della norma con il diritto comunitario, deve precisarsi che, sul punto, l’ANAC era intervenuta con la delibera n. 1 dell’8 gennaio 2015, fornendo un’interpretazione difforme rispetto a quella appena descritta. Come chiarito dal suo Presidente con il successivo comunicato del 23 marzo 2015 affrontando nuovamente “il tema del giusto raccordo tra l’affermazione contenuta nella determinazione n. 1/2015, secondo cui “la sanzione individuata negli atti di gara sarà comminata nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio” e la lettera dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 163/2006, laddove questo prevede che l’operatore economico “è obbligato” al pagamento della sanzione”, la lettura interpretativa fornita dalla determinazione n 1 del 2015 “si è imposta come doverosa sia per evitare eccessive ed immotivate vessazioni delle imprese sia in ossequio al principio di primazia del diritto comunitario, che impone di interpretare la normativa interna in modo conforme a quella comunitaria anche in corso di recepimento. La direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, infatti, prevede all’art. 59, paragrafo 4, secondo capoverso, la possibilità di integrare o chiarire i certificati presentati relativi al possesso sia dei requisiti generali sia di quelli speciali, senza il pagamento di alcuna sanzione”.

    Ed invero, né al considerando n. 84, secondo cui: “l’offerente al quale è stato deciso di aggiudicare l’appalto dovrebbe tuttavia essere tenuto a fornire le prove pertinenti e le amministrazioni aggiudicatrici non dovrebbero concludere appalti con offerenti che non sono in grado di produrre le suddette prove. Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche avere la facoltà di richiedere in qualsiasi momento tutti i documenti complementari o parte di essi se ritengono che ciò sia necessario per il buon andamento della procedura”, né all’art. 56, comma 3, secondo il quale: “Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza”, né, infine, all’art. 59, comma 4, secondo cui: “l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere a offerenti e candidati, in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura”, la direttiva 2014/24/UE subordina l’esercizio del soccorso istruttorio al pagamento di una sanzione pecuniaria, ma solamente all’osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza. Introdurre un tale obbligo significherebbe, dunque, violare il divieto di “gold plating”, stabilito dall’art. 1 della legge 28 gennaio 2016, n. 11 tra i criteri e principi direttivi per l’attuazione delle deleghe in materia di attuazione delle direttive europee sui contratti e sulle concessioni pubbliche, che impone il divieto di introdurre livelli di regolazione superiori a quelli imposti dalle direttive europee da recepire.

    Il collegio ritiene, tuttavia, che tale contrasto non potesse ancora ravvisarsi al momento degli accadimenti di cui è causa, atteso che la direttiva 2014/24/UE, adottata il 26 febbraio 2014 e secondo quanto disposto dall’art. 92, entrata in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, avvenuta il 17.4.2014, doveva essere recepita negli ordinamenti interni, ai sensi dell’art. 90 della medesima direttiva, entro il 18 aprile 2016.

    Come chiarito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25 novembre 2015, n. 5359; sez. V, 11 settembre 2015, n. 4253; sez. VI, 26 maggio 2015, n. 2660) la stessa, non rivestendo la qualifica di “self executing”, non poteva trovare applicazione diretta nell’ordinamento giuridico.

    Pur essendo dotata di giuridica rilevanza, essa non avrebbe potuto, dunque, imporre un vincolo di interpretazione conforme del diritto nazionale tale da stravolgerne il significato letterale.

    Deve osservarsi, invero, che il nuovo codice degli appalti (d.lgs. n. 50/2016), adottato in attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonche' per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, e pubblicato in Gazz. Uff., S.O., 19 aprile 2016, n. 91, prevede, ora, all’art. 83, comma 9, che: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorsoistruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l'avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione e' dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarita' formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente e' escluso dalla gara. Costituiscono irregolarita' essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

    La nuova disciplina del soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici risulta, dunque, emendata proprio nel senso di non prevedere più l’obbligo del pagamento della sanzione nel caso di mancata regolarizzazione. In tale parte, quindi, la norma risulta del tutto conforme alla direttiva succitata.

    Tale testo normativo non può, peraltro, ricevere applicazione nella fattispecie all’esame del collegio, atteso che la procedura concorsuale in questione è stata bandita prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016.

    Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va respinto.

    Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

    P.Q.M.

    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima)

    definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

    Spese compensate.

    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

    Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2016 con l'intervento dei magistrati:

    Angelo De Zotti, Presidente

    Elena Quadri, Consigliere, Estensore

    Silvia Cattaneo, Consigliere

    L'ESTENSORE

    IL PRESIDENTE

    DEPOSITATA IN SEGRETERIA

    Il 14/07/2016

    IL SEGRETARIO

    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

    Ultimo aggiornamento Lunedì 18 Luglio 2016 11:00
     

    Oneri di sicurezza aziendali nelle procedure di cottimo fiduciario

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    N. 01840/2016 REG.PROV.COLL.

    N. 00427/2016 REG.RIC.

    REPUBBLICA ITALIANA

    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

    sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

    ha pronunciato la presente

    SENTENZA

    sul ricorso numero di registro generale 427 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

    F.Lli D. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Silvano Martella C.F. MRTSVN66L15D150I, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del TAR Catania, in via Milano 42a;

    contro

    Comune di Messina, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Arturo Merlo C.F. MRLRTR52T13F158X, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Egidio Incorpora in Catania, via Aloi, 46;

    nei confronti di

    A.C. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Fabrizio Laudani C.F. LDNFRZ79T21C351R, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Catania, via Vincenzo Giuffrida, 2b;

    per l'annullamento

    quanto al ricorso introduttivo:

    - della determinazione dirigenziale n. 19 del 16.02.2016 con la quale il Comune di Messina ha disposto la revoca dell'aggiudicazione definitiva in favore della ricorrente approvata con la determinazione dirigenziale n. 1 del 13.01.2015 della gara d'appalto per gli interventi finalizzati alla manutenzione delle strade comunali e le relative pertinenze;

    - del verbale del 18.02.2016 del Comune di Messina - Area Tecnica-Dipartimento Lavori Pubblici con il quale è stata disposta l'aggiudicazione dello stesso appalto in favore della ditta A.C. s.r.l.;

    - di ogni altro atto connesso, consequenziale e/o presupposto con quello impugnato ivi compresa l'aggiudicazione definitiva in capo alla controinteressata e gli atti endoprocedimentali ivi richiamati fra cui la nota n. 38514 del 15.02.2016 con la quale comunicava di voler procedere alla revoca dell'aggiudicazione;

    - di tutti gli altri atti presupposti e/o consequenziali;

    quanto al ricorso per motivi aggiunti:

    - della determina dirigenziale n. 42 del 26 aprile 2016 recante aggiudicazione definitiva.


    Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

    Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Messina e di A.C. Srl;

    Viste le memorie difensive;

    Visti tutti gli atti della causa;

    Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

    Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2016 la dott.ssa Agnese Anna Barone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

     

    FATTO e DIRITTO

    La società F.lli D. s.r.l. ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Messina per la manutenzione delle strade comunali e le relative pertinenze CIG 6431043890 per l’importo complessivo di € 200.000,00 che prevedeva l'affidamento mediante cottimo fiduciario ai sensi dell'art. 125, comma 8 del D.Lgs. 163/2006, con il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell'art. 19, comma 6bis della l.r. n.12/2001 come modificata dalla l.r. n. 14/2015 e veniva individuata quale aggiudicataria provvisoria avendo presentato il ribasso percentuale del 13,0127% (verbale di gara del 21.12.2015), conseguendo l’aggiudicazione definitiva con determinazione n. 1 del 13 gennaio 2016.

    A seguito d’istanza del concorrente A.C. s.r.l. che rilevava come la propria offerta fosse quella che più si avvicinasse “per difetto” alla soglia di anomalia (ancorché rientrante tra quelle fittiziamente escluse dal taglio delle ali), la stazione appaltante, avviava il procedimento di revoca dell’aggiudicazione disposta in favore della f.lli D. e con verbale del 18 febbraio 2016 disponeva l’aggiudicazione dei lavori in favore della A.C..

    Tali provvedimenti sono stati impugnati con il ricorso in esame, integrato da motivi aggiunti proposti avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della A.C., con il quale la società f.lli D. ne ha chiesto l’annullamento deducendo censure di violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 2bis del D.Lgs. 163/2006, eccesso di potere e carenza assoluta di motivazione; violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della l.r. n. 14/2015; in via subordinata ha dedotto la violazione dell’art. 87 del D.Lgs. 163/2006, in ragione dell’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale nell’offerta della controinteressata.

    Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, la controinteressata e il Comune di Messina che hanno chiesto il rigetto del ricorso siccome infondato.

    Con ordinanze n. 235/2016 e n. 424/2016 sono state respinte le domande cautelari formulate dalla parte ricorrente.

    Con atto depositato in data 8 giugno 2016, la parte ricorrente ha espressamente rinunziato al primo motivo di ricorso alla richiesta di risarcimento dei danni consequenziali e ha insistito nel motivo di ricorso formulato in via subordinata, chiedendo una decisione immediata a mezzo di preventiva pubblicazione del dispositivo di sentenza.

    Rimane, quindi, da esaminare la censura concernente l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali da parte della controinteressata che è infondato alla luce dell’orientamento già espresso da questo T.A.R. su fattispecie analoghe concernenti procedure di cottimo fiduciario (cfr, sez. I, 27 maggio 2016, n. 1481, 13 maggio 2016, n. 1317, 26 febbraio 2016, n. 592, 14 gennaio 2016, n. 111 e 21 dicembre 2015, n. 2991. Sez. III, 21 giugno 2016, n. 1676) alle cui motivazioni si rinvia per esigenze di sintesi.

    In questa sede va ribadito che la disciplina del cottimo fiduciario è definita dall'art. 125 del codice degli appalti e dalla legge speciale di gara (normalmente declinata nella lettera di invito) con il solo limite del rispetto dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal codice e dal regolamento, che hanno una portata generale (costituendo il livello minimo di garanzie che deve essere assicurato a qualsiasi operatore economico in qualunque procedura di affidamento). In particolare, ai predetti principi sono stati ricondotti obblighi di apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti in seduta pubblica (Cons. Stato, Ad. Plen., 31 luglio 2012, n. 31; T.A.R. Liguria, sez. II, 19 luglio 2013, n. 1086.) Per ciò che riguarda, in particolare, la mancata indicazione dei costi della sicurezza aziendali interni, va richiamata la decisione del Consiglio di Stato n. 4810 del 21 ottobre 2015 ( posteriore alla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3/2015), ove è stato affermato che nel caso di cottimo fiduciario, “non trovano (…) applicazione le rigide regole dettate per gli appalti sopra soglia; pertanto, nonostante lo scopo altamente sociale che la norma si propone, è fortemente discutibile che possa trovare rigida applicazione l'obbligo discendente dall'art. 87, comma 4, del codice dei contratti pubblici (…) che concerne la dichiarazione specifica degli oneri sostenuti per la sicurezza aziendale, quantomeno nel senso di imporre una tale dichiarazione a pena di esclusione” e che “è preferibile ritenere che la regola, così come intesa dalla giurisprudenza formatasi in materia di appalti sopra soglia comunitaria, possa eccezionalmente applicarsi ai suddetti affidamenti quando, in considerazione di particolari e specifiche esigenze, la lettera d'invito contempli espressamente un richiamo in tal senso, specificando la conseguente esclusione dalla procedura per la mancata dichiarazione” .

    Tale lettura appare, peraltro, conforme ai principi più volte espressi dalla Corte di Giustizia e di recente ribadita nella decisione del 2 giugno 2016 resa sulla causa C-24/15 ove afferma, tra l’altro, che il rispetto del principio di parità di trattamento e di trasparenza impone che “tutte le condizioni e le modalità della procedura siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e , dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione”.

    Nel caso di specie, la Commissione di gara ha operato nel pieno rispetto sia della normativa prevista in materia, sia delle prescrizioni dettate dalla lex specialis che:

    - non prevedeva alcun onere di indicazione degli oneri di sicurezza;

    - prevedeva espressamente il meccanismo di esclusione automatica delle offerte ai sensi dell’art. 122, comma 9° del Codice dei contratti e dell’art. 19, comma 6°, della l.r.12/2011;

    - non contemplava alcuna verifica di congruità (cui è strettamente connessa l’esplicitazione degli oneri di sicurezza aziendali). Risulta, inoltre, dal verbale del 21 dicembre 2015 che alla gara in questione sono stati ammessi quindici concorrenti e che, pertanto, non era nemmeno operante la preclusione prevista dal comma 6bis dell’art. 19 citato, per le gare caratterizzate da un numero di concorrenti inferiori a 10.

    Il ricorso è, quindi, infondato e va respinto.

    Le spese possono essere compensate, tenuto conto delle variegate posizioni espresse dalla giurisprudenza sulla questione.

    P.Q.M.

    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima) respinge il ricorso indicato in epigrafe.

    Spese compensate.

    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

    Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2016 con l'intervento dei magistrati:

    Antonio Vinciguerra, Presidente

    Agnese Anna Barone, Consigliere, Estensore

    Eleonora Monica, Referendario

    L'ESTENSORE

    IL PRESIDENTE

    DEPOSITATA IN SEGRETERIA

    Il 07/07/2016

    IL SEGRETARIO

    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

    Ultimo aggiornamento Lunedì 18 Luglio 2016 11:13
     

    Nuovo Codice dei Contratti Pubblici - Altri chiarimenti dall'ANAC su rilascio delle attestazioni SOA e delle certificazioni lavori dei concessionari di servizi

    E-mail Stampa PDF

    Il Presidente dell'ANAC con due ulteriori comunicati, congiuntamente pubblicati sul sito ufficiale dell'ANAC il 20 giugno 2016, e qui segnalati, ha fornito ulteriori chiarimenti in relazione:

    - ad alcune "criticità rappresentate dalle SOA a seguito dell'entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016 n.50" (comunicato del 31 maggio 2016, depositato in segreteria il 15 giugno 2016);

    - alle "modalità di rilascio delle certificazioni di lavori svolti da concessionari di servizi pubblici" (comunicato dell'8 giugno 2016, depositato in segreteria il 15 giugno 2016).

    Avvocato Valentina Magnano S.Lio

    Ultimo aggiornamento Martedì 21 Giugno 2016 08:14
     


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