N. 876/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 3125 Reg. Ric.
ANNO 2010
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3125 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
M. Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra Aragona e Giovanni Monforte, con i quali è domiciliato in Catania presso la Segreteria del Tribunale, via Milano 42a;
contro
Ato S.p.A. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Marcello Scurria, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Egidio Incorpora in Catania, via Aloi, 46;
e con l'intervento di
ad adiuvandum:
...omissis... di Messina, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avv. Giacomo Calderonio, con il quale sono domiciliati in Catania, presso la Segreteria del Tribunale;
per l'annullamento
previa sospensione, del bando di gara del 10 novembre 2010, pubblicato sul supplemento alla gazzetta ufficiale della unione europea in data 12 novembre 2010, con il quale l'Ato s.p.a. in liquidazione indice procedura aperta per l'affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti solidi urbani ed assimilati ed altri servizi connessi nel territorio del comune di Messina relativamente al periodo 1 gennaio 2011-31 dicembre 2015 per l'importo annuo soggetto a ribasso d'asta di euro 23.801.387,47 e per l'importo complessivo soggetto a ribasso d'asta di euro 119.006.937,35 da aggiudicarsi all'offerta economicamente più vantaggiosa; del capitolato speciale d'appalto e del capitolato d'oneri; e per quanto occorre di eventuale deliberazione dell'ato predetta di indizione di tale procedura aperta, ove esistente, e non richiamata nel bando di gara, e, con il ricorso per motivi aggiunti:
del Bando di gara rettificato, pubblicato sul supplemento alla G.U. della Unione Europea del 23/11/2010.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Ato S.p.A. in Liquidazione;
Visto l'atto di intervento ad adiuvandum della ...omissis... di Messina e della ...omissis... di Messina;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 il Cons. dott. Gabriella Guzzardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con atto notarile rep. N. 82352 del 7 settembre 1998, si costituiva tra il Comune di Messina (per il 51% del capitale sociale) e la C. s.c.a r.l.(per il 49% del capitale sociale), la società per azioni a prevalente capitale pubblico denominata M. s.p.a. ai sensi dell'art. 22 lett. e della L. n. 142/90, recepita in Sicilia con la L. Reg. n. 48/91. Successivamente i comuni di Tremestieri Etneo e il comune di Taormina aderivano alla predetta società acquistando parte del capitale sociale (0,74% il primo comune e 0,25% il secondo comune).
In data 1^ settembre 1999 veniva stipulata tra il comune di Messina e la M. s.p.a. convenzione con la quale "il comune di Messina provvede alla gestione diretta dei servizi pubblici locali nel settore ambientale tramite la società M. s.p.a.";.."la durata della presente convenzione e degli affidamenti disciplinati dalla stessa è pari e coincide con la esistenza e durata della s.p.a. affidataria e cioè fino al 31 dicembre 2010...";.."tale scadenza si intenderà automaticamente prorogata nel caso venga prorogata la durata della s.p.a. affidataria a norma dell'art. 4 dello Statuto della stessa".
Con atto pubblico del 14/02/2000 veniva stipulato tra il comune di Messina e la società ricorrente atto integrativo della predetta convenzione.
Successivamente, con atto in data 28/12/2001 veniva costituita l'A.T.O. S.p.a. tra il comune di Messina (90%) e la Provincia Regionale di Messina (10%) e conseguentemente, con deliberazione del commissario straordinario n. 3611 del 21/05/2004, si prendeva atto che tutte le competenze relative alla gestione integrata dei rifiuti sono state delegate alla costituita ATO, e si cedevano le convenzioni stipulate tra il Comune di Messina e la M. s.p.a, demandando all'ATO la titolarità dei rapporti ceduti.
Secondo le prescrizioni dell'art. 6 dello statuto della M., la C. s.c. a r.l. in data 30/11/06 cedeva le proprie azioni, pari al 49% del capitale sociale della M., al comune di Messina che ne diveniva titolare per il 99,01%.
L'assemblea straordinaria della società M. con deliberazione dell'assemblea straordinaria dl 21/04/08, prorogava la durata della società fino al 31 dicembre 2025, esercitando il potere di proroga previsto dall'art. 4 dello statuto.
Frattanto è intervenuta la legge regionale siciliana n. 9/2010 il cui art. 19 prevede che alla data di entrata in vigore della legge (27 aprile 2010) i consorzi e le società d'ambito costituiti ai sensi del D. L.vo n. 152/2006 sono posti in liquidazione.
A questo punto l'ATO s.p.a., posto in liquidazione a decorrere dal 27/04/2010, con bando di gara del 10 novembre 2010 indiceva la procedura per l'affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti solidi urbani nel territorio del comune di Messina per il periodo 1/1/2011- 31/12/2015.
Avverso tale bando viene proposto il ricorso introduttivo sulla scorta delle seguenti censure:
1)Violazione di legge. Nullità per illiceità della causa. Travisamento dei fatti.
Il bando impugnato sarebbe nullo per illiceità della causa poiché con esso di eludono disposizioni di legge, in particolare l'art. 19, 3^ comma della L. Reg. sic. n. 9/2010 che disciplina il regime transitorio in conformità con quanto previsto dall'art. 38 L. n. 244/07, che al comma 33 prescrive che siano fatte salve le convenzioni in essere. Secondo le successive disposizioni integrative (D.L. 135/2009, convertito in L, 166/09) le gestioni in essere alla data del 22/08/08 cessano alla data del 31 dicembre 2011. Le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista, ove la selezione del socio sia avvenuta secondo le regole dell'evidenza pubblica, cessano, invece alla scadenza prevista nel contratto di servizio.
Ritenendo la M. s.p.a. di rientrare nell'ipotesi prevista dalla disposizione da ultimo citata, deduce che l'affidamento di cui gode andrebbe a scadere il 31/12/2025, data di cessazione della società come ritualmente prorogata rispetto alla originaria scadenza del 31/12/2010.
Comunque la scadenza della convenzione non potrebbe essere retrodatata rispetto al 31/12/2011 come previsto dalle disposizioni prima richiamate.
2)Nullità per difetto assoluto di attribuzione e/o incapacità d'agire. Violazione dell'art. 1337 c.c. Violazione di legge. Travisamento dei fatti.
L'ATO s.p.a. in liquidazione non ha il potere di indire una procedura di gara, permanendo in capo ad essa solo il potere - dovere di garantire l'espletamento del servizio sino alla costituzione della "Società per la regolamentazione del servizio di gestioni rifiuti" (S.R.R.) prevista dalla L. Reg. n. 9/2010.
3)Nullità per mancanza di copertura di spesa. Violazione dell'art. 1346 c.c. Violazione dell'art. 1337 c.c. Violazione di legge. Travisamento dei fatti. Eccesso di potere per pretestuosità manifesta e sviamento.
Non solo il Bando impugnato ed i relativi capitolato speciale e capitolato d'oneri sarebbero illegittimi perché privi di copertura finanziaria, ma l'ATO avrebbe indetto la gara in questione specificando che i fondi necessari per la copertura del servizio sono garantiti da Comune di Messina, senza però che il consiglio comunale abbia impegnato nel bilancio pluriennale per i prossimi cinque anni la relativa spesa.
Il bando poi sarebbe illegittimo perché violerebbe i termini prescritti dall'art. 70 del cod. appalti per la ricezione delle offerte, termine che non può essere inferiore a 52 giorni dalla data di trasmissione del bando di gara. Data la complessità delle prestazioni oggetto d'appalto tale termine avrebbe dovuto essere superiore, ma comunque non poteva essere ridotto, come è successo nel caso di specie.
Il Capitolato speciale d'appalto sarebbe infine illegittimo nella parte in cui prescrive che l'impresa subentrante dovrà assumere il personale in forza presso la società uscente con le modalità e le decorrenze previste nel contratto e non ex novo come previsto dall'art. 6 del contratto collettivo nazionale di categoria, sottoscritto in data 5/04/2008.
Intervenuta, nelle more del giudizio, con provvedimento n. 1/20010 in data 23 novembre 2010 la rettifica del bando di gara con conseguente riapertura dei termini per la proposizione delle domande di partecipazione alla gara de qua, avverso tale provvedimento la società ricorrente propone ricorso per motivi aggiunti, reiterando le censure poste a sostegno del ricorso principale.
Con atto depositato in giudizio in data 10/12/2010, sono intervenute ad adiuvandum la ...omissis... e la ...omissis... di Messina, facendo proprie le ragioni addotte da parte ricorrente a favore dei lavoratori dipendenti della M. dei quali tutti non sarebbe garantita la riassunzione da parte del gestore che si renderà aggiudicatario.
L'ATO, costituito in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso e, con memoria depositata agli atti di causa in data 4 marzo 2011 ha eccepito in via preliminare il difetto di giurisdizione di questo Tribunale in ragione della clausola di deferimento in arbitri delle controversie tra la società M. e l'ATO contenuto nell'art. 19 della convenzione n. 2749/99 integrata dalla convenzione n. 2778/00.
Alla Pubblica Udienza del giorno 6 aprile 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
Il Collegio, in via preliminare prende in considerazione l'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice adito, sollevata dall'ATO s.p.a., sul presupposto che sarebbe vigente inter partes la clausola portata dall'art. 19 della convenzione stipulata tra il Comune di Messina e la società M. che devolve alla cognizione arbitrale le insorgende controversie contrattuali.
Al fine di dirimere la delicata questione occorre, in primo luogo, rilevare che la convenzione stipulata in data 1° settembre 1999, ed integrata con atto del 14 febbraio 2000, tra il Comune di Messina e la società ricorrente, veniva ceduta all'ATO s.p.a. all'atto della sua costituzione intervenuta per atto pubblico del 28/12/02 con le seguenti quote: 90% comune di Messina e 10% Povincia Regionale di Messina.
Il nuovo soggetto giuridico (l'ATO s.p.a.) è pertanto divenuto titolare di tutti i rapporti derivanti dalle convenzioni cedute, con la conseguenza che si applica inter partes l'art. 19 della originaria convenzione.
Ma, dalla portata letterale di tale articolo ("Qualunque controversia tra i soci verrà devoluta ad un collegio arbitrale composto di tre membri nominati uno da ciascuno dei due soci ed il terzo, con funzioni di presidente del collegio, dal Presidente del Tribunale di Messina") si evince chiaramente che la devoluzione al collegio arbitrale riguarda le insorgende controversie tra i soci, nascenti dall'applicazione delle disposizioni della convenzione con riferimento al conferimento del servizi (titolo I^) e dagli accordi parasociali (titolo II^).
Nel caso che ci occupa non si controverte su una clausola o condizione della predetta convenzione, ma si contesta il potere dell'ATO s.p.a. di procedere alla indizione di una gara pubblica per il conferimento del servizio già espletato dalla società ricorrente, in applicazione di norme primarie frattanto intervenute e più in particolare dell'art. 19 della l. reg. n. 9/2010 che disciplina il regime transitorio conseguente alla estinzione delle società e dei consorzi d'ambito in attesa della costituzione delle S.R.R., ove testualmente si statuisce che il regime transitorio per le diverse tipologie di affidamento in essere è disciplinato in conformità a quanto previsto dall'art. 2 comma 38 della L. n. 244/207 e dal comma 8 dell'art. 23 bis del D.L. 112/2008, convertito con la L. n. 133/08, come successivamente modificato ed integrato.
In realtà parte ricorrente ritiene di potere superare il detto profilo assumendo la perduranza della convenzione in argomento secondo la speciale disciplina portata dal punto c) del comma ottavo dell'art. 23 bis del D.L. 112/08, come convertito e successivamente integrato, a tenore del quale "le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedute competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del comma 2, le quali abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano alla cadenza prevista nel contratto di servizio". In sostanza, sul presupposto, da un lato, che la selezione del socio della società M. s.p.a. avrebbe avuto ad oggetto al tempo stesso la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, e, dall'altro lato, che nella convenzione vigente tra le parti in causa è prevista la durata del servizio coincidente con la durata della società M. e che tale durata è stata prorogata fino al 31 dicembre 2025, parte ricorrente deduce addirittura la nullità del bando impugnato perché violativo delle norme imperative di legge richiamate.
Tale impostazione non si ritiene possa essere condivisa.
Invero la scelta del contraente privato per la costituzione a suo tempo della società mista M. s.p.a. non è intervenuta sulla base di una gara "a doppio oggetto", vale a dire finalizzata non solo alla individuazione del socio, ma anche alla attribuzione di specifici compiti operativi, come richiesto dall'art. 23 bis prima ricordato: dal bando pubblicato sulla G.U.R.S. parte II n. 47 del 23/11/1996, si ricava agevolmente che la procedura ad evidenza pubblica così incardinata era finalizzata esclusivamente alla scelta del contraente privato al quale è stato richiesto il possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria necessari ad abilitarlo all'attribuzioni dei compiti operativi che la costituenda società mista avrebbe dovuto espletare, senza nessuna specifica attribuzione di essi al socio prescelto sulla scorta delle procedura ad evidenza pubblica indetta.
In altri termini, con tale bando il Comune di Messina ha inteso procedere esclusivamente alla attribuzione della qualità di socio al soggetto privato più qualificato nel settore in cui la costituenda società mista avrebbe espletato le proprie funzioni, e ciò è stato fatto con la scelta del socio di minoranza (C. s.p.a.).
Le funzioni e i compiti operativi per la gestione dei servizi di igiene ambientale sono stati poi attribuiti alla costituita società mista M. s.p.a. dal comuni di Messina con la convenzione stipulata il 1^ settembre 1999 successivamente integrata.
Dalla operata ricostruzione normativa e fattuale, scaturisce che la società ricorrente non si trova:
né nelle condizioni previste dal punto c) dell'ottavo comma dell'art. 23 bis del D.L. 112/08, come convertito in legge e successivamente modificato ed integrato;
né nelle condizioni previste dal precedente punto a) come dedotto, in via subordinata dalla società ricorrente, in quanto non viene dimostrato in ricorso il possesso dei requisiti in capo alla società ricorrente perché la stessa venga annoverata tra le società "in house".
Rileva il collegio conformemente ai principi contenuti nella sentenza del C. di Stato sez. V n. 7214 del 30/'9/2010, che pienamente condivide, che "la differenza tra la società in house e la società mista consiste nel fatto che la prima agisce come un vero e proprio organo dell'amministrazione dal punto di vista sostanziale (e, per questo, è richiesto il requisito del controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi dall'amministrazione aggiudicatrice e della destinazione prevalente dell'attività dell'ente in house in favore dell'amministrazione stessa), mentre la diversa figura della società mista a partecipazione pubblica, in cui il socio privato è scelto con una procedura ad evidenza pubblica, presuppone la creazione di un modello nuovo, nel quale interessi pubblici e privati trovino convergenza. In quest'ultimo caso, l'affidamento di un servizio ad una società mista è ritenuto ammissibile a condizione che si sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l'individuazione del determinato servizio da svolgere (delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all'oggetto).
Tali principi hanno, dapprima, trovato conferma in sede interna (Cons. Stato, VI, 16 marzo 2009 n. 1555) e sono poi stati affermati anche dalla giurisprudenza comunitaria (Corte Giustizia, sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08, Acoset).
La Corte di Giustizia ha, infatti, ritenuto l'ammissibilità dell'affidamento di servizi a società miste, a condizione che si svolga in unico contesto una gara avente ad oggetto la scelta del socio privato (socio non solo azionista, ma soprattutto operativo) e l'affidamento del servizio già predeterminato con obbligo della società mista di mantenere lo stesso oggetto sociale durante l'intera durata della concessione.
A tal fine, le amministrazioni dovranno, fin dalla predisposizione degli atti della gara per la scelta del socio privato, porsi il problema di come consentire alla scadenza del contratto l'eventuale svolgimento di una nuova gara per la scelta di un nuovo socio.
Non è sufficiente delimitare temporalmente l'affidamento, ma è necessario prevedere un obbligo di cessione della quota del socio privato a condizioni predeterminate all'eventuale nuovo socio, individuato sempre con gara."
Alla luce delle considerazioni svolte e dei principi contenuti nella sent. del C. di Stato n. 7214/10 appena richiamata, la fattispecie in esame non entra neanche nella previsione di cui al punto b) del comma ottavo dell'art. 23 bis D.L. 112/08, nel testo vigente, ma, coerentemente a quanto ritenuto dalla stazione appaltante nel successivo punto e) a tenore del quale "le gestioni affidate che non rientrano nei casi di cui alle lettere da a) a d) cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidatario".
Tutto ciò considerato da cui scaturisce che la società ricorrente non vanta alcun diritto alla prosecuzione del servizio in essere in forza della sussistente convenzione, non trovandosi nelle condizioni previste ex lege per tale invocata prosecuzione, può concludersi che l'attività dell'ATO 3 s.p.a. qui censurata attiene all'espletamento delle competenze istituzionali dell'ente che vanno sottoposte al vaglio di questo giudice, a nulla rilevando la clausola compromissoria che opera esclusivamente con riferimento all'attuazione e alla interpretazione del contratto non più vigente inter partes.
La controversia all'esame esula pertanto dall'ambito delineato dall'art. 19 della convenzione che dispone la risoluzione arbitrale delle insorgende controversie, rientrando ratione materiae, nella competenza esclusiva di questo giudice.
A questo punto il Collegio, preso atto che la gara il cui bando qui impugnato, è andata deserta, come concordemente ribadito dalle parti in sede di discussione orale, rileva la improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso principale e di quello per motivi aggiunti, nella parte in cui con tali ricorsi si impugna il bando in questione dal quale nessun effetto lesivo degli interessi azionati può più scaturire.
In relazione alla subordinata domanda contenuta nel punto 3 del petitum del ricorso principale (alla pag. 31) e ribadita nel punto 3 del petitum del ricorso per motivi aggiunti (alla pag. 30), con la quale si chiede che venga dichiarato che la gestione del servizio espletato dalla società M. in base alla convenzione stipulata con il comune di Messina in data 1/09/1999, rientra nell'ipotesi prevista e disciplinata dalla lett. a) del comma 8^ dell'art. 23 bis più volte citato e che pertanto cessa alla data del 31 dicembre 2025, se ne rileva la infondatezza alla luce delle considerazioni già svolte al fine di affermare la giurisdizione di questo per la definizione della controversia de qua.
Data la peculiarità e la novità delle questioni oggetto del ricorso in esame, le spese del giudizio possono andare integralmente compensate tra le parti.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto lo dichiara in parte improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ed in parte lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Calogero Ferlisi
L'ESTENSORE
Gabriella Guzzardi
IL CONSIGLIERE
Alba Paola Puliatti
Depositata in Segreteria l'11 aprile 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)