Martedì 19 Aprile 2016 18:58

Servizi Pubblici/Locali
	Il recesso del Comune da una società per la gestione di servizi pubblici: profili di giurisdizione
Sentenza T.A.R. Piemonte - Torino n. 474 del 15/04/2016

La controversia con la quale una società pubblica di gestione dei servizi (nella specie del servizio idrico e del servizio rifiuti) contesta una delibera comunale che approva il recesso del Comune dalla medesima società rientra nella giurisdizione del Giudice ordinario, poiché concerne un atto di recesso dalla società di uno dei soci.

Il TAR piemontese che afferma il principio con la sentenza in rassegna precisa che due sono i criteri in base ai quali viene perimetrata la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di servizi pubblici: il primo fa riferimento alla tipologia di controversia ed opera per qualsiasi servizio pubblico: tutte le controversie che attengono alle concessioni di pubblici servizi, ai provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore.
Il secondo criterio prescinde dal tipo di controversia, in quanto la giurisdizione viene determinata in base alla tipologia di servizio, che può essere quello della vigilanza sul credito, delle assicurazioni e del mercato immobiliare.
In entrambi i casi, per radicare la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo non è sufficiente, però, che si versi in materia di servizi pubblici, ma occorre pur sempre che la Pubblica Amministrazione abbia agito nello specifico esercitando il proprio potere autoritativo.

Più nel dettaglio, la pronuncia chiarisce ancora che la dismissione della partecipazione dalla società costituita per la gestione dei servizi pubblici concreta infatti un atto jure privatorum, compiuto dal comune “uti socius” - e non “jure imperii” - a valle della scelta di fondo per l’impiego del modello societario. Sicché l’atto di cui si chiede l’annullamento pone i soggetti su un piano paritetico e le rispettive posizioni giuridiche soggettive hanno natura di diritti soggettivi, in quanto attengono alla posizione dei soci all’interno della società.

In definitiva, quando l'azione esperita dalla società è volta a dimostrare la insussistenza dei presupposti per esercitare il recesso da parte di un socio dalla società e, di conseguenza, la permanente validità della adesione del Comune alla società, l'azione è, quindi, diretta a tutelare il diritto soggettivo perfetto all'esecuzione della partecipazione comunale ed alle controprestazioni conseguenti. Il reale oggetto del giudizio, dunque, non è l'esercizio del servizio, né, tantomeno la questione attinente alla complessiva azione di gestione dei servizi erogati dalla società, ma un atto con cui il Comune ha fatto valere una posizione contrattuale paritetica. Non venendo in questione l’esercizio di un potere amministrativo propriamente detto, ma soltanto l’accertamento – vincolato – del ricorrere dei presupposti di legge per la cessazione della partecipazione azionaria, deve ritenersi che la controversia esuli – ex art. 7 comma 1 c.p.a. – dalla giurisdizione del giudice amministrativo, per rientrare appieno in quella dell’autorità giudiziaria ordinaria, cui del resto spetta la cognizione sulle domande concernenti il diritto di recesso del socio.

Avvocato Giorgia Motta

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N. 00474/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00038/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 38 del 2009, proposto da: 
Acea Pinerolese Industriale S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. Roberto Cavallo Perin, presso il cui studio elegge domicilio, in Torino, Via Bogino, 9;

contro

Comune di Perrero, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Oreste Cagnasso, Teodosio Pafundi, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Teodosio Pafundi in Torino, corso Re Umberto, 27; 
Comune di Villar Perosa, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- della deliberazione del Consiglio Comunale di Perrero 27.10.2008, n. 30, avente ad oggetto "Partecipazione azionaria in Acea Pinerolese Industriale S.p.A. Determinazioni in merito";

- della nota del Sindaco del Comune di Perrero 28.10.2008, prot. n. 3101, avente ad oggetto "Comunicazione della volontà di recedere dalla società a norma dell'art. 2427 e seguenti del Codice Civile", pervenuta ad Acea Pinerolese Industriale S.p.A. in data 30.10.2008;

- di ogni ulteriore atto preordinato, consequenziale e comunque connesso del relativo procedimento.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Perrero;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 marzo 2016 la dott.ssa Silvana Bini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Acea Pinerolese Industriale S.p.A., (da ora anche solo Acea) è società a capitale interamente pubblico, detenuto da vari comuni, costituita per la gestione di servizi pubblici, tra cui il servizio idrico e il servizio rifiuti.

La costituzione di Acea è avvenuta nel 2002 per trasformazione del preesistente Consorzio Acea, in attuazione alla finanziaria 2002, art 35 c. 8 L. n. 448/2001, che imponeva agli enti locali di trasformare in società di capitali le aziende speciali e i consorzi tra comuni che gestivano i servizi pubblici locali di rilevanza economica.

Acea ha quindi proseguito nella gestione dei servizi prima svolta dal consorzio, in affidamento diretto dai comuni, relativamente al ciclo idrico integrato e al ciclo rifiuti solidi urbani ed assimilati.

Nel settore idrico la gestione di Acea è stata confermata dall’Autorità d’Ambito n. 3 Torinese che ha riconosciuto in Acea il gestore salvaguardato con riferimento al territorio già servito e a quello ridefinito in base agli accordi con l’Autorità d’Ambito.

Anche nel settore dei rifiuti è stata confermata la gestione per il territorio di 47 comuni del bacino Pinerolese, ai sensi dell’art 113 c. 5 lett. c) d. lgs. 267/2000.

Con delibera del 30 settembre 2008 Acea ha approvato una modifica statutaria al fine di consentire l’ingresso nella società di taluni comuni il cui territorio era incluso nella gestione in salvaguardia del servizio idrico.

Ha previsto una nuova categoria di azioni da assegnare ai nuovi comuni, attributive di voto solo per le delibere relative al servizio idrico integrato, perché per i nuovi comuni entranti Acea è gestore solo del servizio idrico integrato e non del servizio rifiuti.

In occasione di questa modifica statutaria l’Assemblea del soci ha abrogato l’art 30 dello Statuto, che prevede la facoltà di ogni comune di recedere dalla società nel caso in cui, per qualsiasi ragione, cessi l’affidamento di tutti i servizi affidati alla società dal socio.

In data 30 ottobre 2008 il Comune di Perrero ha comunicato di voler recedere dalla società, in base all’art 2437 c.c. che prevede la facoltà di recesso al socio che non ha concorso alle deliberazioni riguardanti l’eliminazione di una o più cause di recesso previste dallo Statuto.

La società ha impugnato la delibera, ritenendo che il recesso sia nullo perché vietato dalla disciplina speciale sulle società proprietarie delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni strumentali, ai sensi dell’art 113 c.2 e 13 d. lgs 267/2000.

Nei tre motivi di ricorso ha fatto valere i seguenti profili di illegittimità:

1) violazione dell’art 113 c. 2 e 3 d. lgs. 267/2000, il comune ha esercitato il recesso solo in base alla disciplina privatistica, senza tuttavia considerare la disciplina speciale sui servizi pubblici; vi è un regime di incedibilità del capitale sociale; l’art 113 vieta la cessione della proprietà degli impianti, per cui si può però conferire la proprietà di questi impianti a società a capitale pubblico con il vincolo di inalienabilità.

Acea è titolare della proprietà delle reti e degli impianti relativamente al ciclo idrico integrato: nella delibera di trasformazione Acea ha ricevuto il conferimento delle reti da parte dei comuni e ha realizzato altre reti; quindi ex lege il capitale è incedibile.

Deve infatti permanere il rapporto giuridico voluto dalla legge tra l’ente locale e il bene di servizio pubblico; per questo l’art 2437 non può trovare applicazione in questo caso;

2) insussistenza dei presupposti di cui all’art 2437 c.c., in combinato disposto con l’art 113 lett. c) del d. lgs. 267/2000; nullità e inefficacia del recesso: il comune ha ritenuto pregiudizievole alle proprie prerogative di socio la modifica dello Statuto, che prevede l’abrogazione dell’art 30 che introduce la facoltà di recesso; ma l’abrogazione della facoltà di recesso resasi necessaria per l’introduzione di nuovi soci non è pregiudizievole per i vecchi soci perché la vecchia norma sul recesso continua ad essere applicabile ai vecchi soci: infatti il recesso è garantito in caso di revoca dell’affidamento del servizio;

3) violazione degli artt 9, 10, 11 e 12 L.R. Piemonte 24/2002, degli artt 200 e 204 d. lgs. 152/2006, del principio di leale collaborazione, del buon andamento: il recesso non può comportare la cessazione dell’affidamento ad Acea della gestione del servizio idrico integrato o del servizio rifiuti.

Si è costituito il Comune dapprima con semplice memoria di stile, quindi depositando memoria in data 15.2.2016, in cui ha sostenuto l’infondatezza del ricorso, in quanto Acea non sarebbe una società in house e il Comune in quanto socio ha agito ai sensi dell’art 2437 c.c.

All’udienza del 2 marzo 2016 il Presidente ha segnalato, ai sensi dell’art 73 comma 3 c.p.a., la possibile rilevanza in rito della questione relativa al difetto di giurisdizione del TAR, a favore del giudice ordinario, trattandosi di controversia avente ad oggetto l’esercizio di potestà negoziali.

Dopo la discussione sull’eccezione sopra indicata, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1) Il presente ricorso è stato proposto avverso una delibera del Comune di Perrero con cui è stato approvato il recesso del Comune dalla società Acea, società pubblica di gestione dei servizi.

Come si legge nella delibera del Comune, il recesso è stato disposto a seguito dell’abrogazione dell’art 30 dello Statuto della società, che prevede la facoltà di ogni comune di recedere dalla società nel caso in cui, per qualsiasi ragione, cessi l’affidamento di tutti i servizi affidati alla società dal socio.

Il recesso del Comune è stato disposto ai sensi dell’art 2437 c.c. che riconosce la facoltà di recesso al socio che non ha concorso alle deliberazioni riguardanti l’eliminazione di una o più cause di recesso previste dallo Statuto.

2) Ad avviso del Collegio la controversia rientra nella giurisdizione del Giudice ordinario, poiché viene impugnato un atto di recesso dalla società di uno dei soci.

Ai sensi dell’art 133 comma l lett. c) sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonchè afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità”.

Due sono quindi i criteri in base ai quali viene perimetrata la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di servizi pubblici: il primo fa riferimento alla tipologia di controversia ed opera per qualsiasi servizio pubblico: tutte le controversie che attengono alle concessioni di pubblici servizi, ai provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore.

Il secondo criterio prescinde dal tipo di controversia, in quanto la giurisdizione viene determinata in base alla tipologia di servizio, che può essere quello della vigilanza sul credito, delle assicurazioni e del mercato immobiliare.

In entrambi i caso, per radicare la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo non è sufficiente, però, che si versi in materia di servizi pubblici, ma occorre pur sempre che la Pubblica Amministrazione abbia agito nello specifico esercitando il proprio potere autoritativo.

È il caso di ricordare, infatti, che il testo dell’art 133 ha recepito l’orientamento espresso dalla Corte Costituzionale, con la sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall'art. 7, comma 1, lett. a), della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui esso prevedeva che fossero devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo " tutte le controversie in materia di pubblici servizi ", anziché " le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi (omissis...) ".

Nel caso di specie, Acea gestisce due servizi pubblici (il servizio idrico e la raccolta rifiuti), quindi la giurisdizione si determina non in base alla tipologia di servizio (non essendo riconducibile ai servizi indicati dal secondo criterio), ma in base alla natura della controversia: si deve trattare di una controversia relativa alla concessione del servizio, a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore.

Il provvedimento impugnato non può essere ricondotto a nessuna di queste tipologie di controversie, poiché non investe la gestione del servizio, né il rapporto pubblicistico sotteso alla sua erogazione; si inserisce in un procedimento, in quanto l’atto proviene da una Pubblica Amministrazione, la quale agisce in qualità di socio di una società, in virtù di poteri civilistici.

La dismissione della partecipazione concreta infatti un atto jure privatorum, compiuto dal comune “uti socius” - e non “jure imperii” - a valle della scelta di fondo per l’impiego del modello societario.

L’atto di cui si chiede l’annullamento pone i soggetti, il Comune e Acea, su un piano paritetico e le rispettive posizioni giuridiche soggettive hanno natura di diritti soggettivi, in quanto attengono alla posizione dei soci all’interno della società.

Nel presente giudizio l'azione esperita dalla società ricorrente è, in realtà, volta a dimostrare la insussistenza dei presupposti per esercitare il recesso da parte di un socio dalla società ACEA S.p.a. e, di conseguenza, la permanente validità della adesione del Comune alla società: l'azione è, quindi, diretta a tutelare il diritto soggettivo perfetto all'esecuzione della partecipazione comunale ed alle controprestazioni conseguenti.

Il reale oggetto del giudizio, dunque, non è l'esercizio del servizio, né, tantomeno la questione attinente alla complessiva azione di gestione dei servizi erogati da Acea, ma un atto con cui il Comune ha fatto valere una posizione contrattuale paritetica.

Non venendo in questione l’esercizio di un potere amministrativo propriamente detto, ma soltanto l’accertamento – vincolato – del ricorrere dei presupposti di legge per la cessazione della partecipazione azionaria, deve ritenersi che la controversia esuli – ex art. 7 comma 1 c.p.a. – dalla giurisdizione del giudice amministrativo, per rientrare appieno in quella dell’autorità giudiziaria ordinaria, cui del resto spetta la cognizione sulle domande concernenti il diritto di recesso del socio (cfr., per un caso analogo, T.A.R. Liguria, sez. II, 4 aprile 2016 n. 333).

La controversia, pertanto esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo alla cognizione dell'Autorità giudiziaria ordinaria.

3) Risulta doverosa una precisazione.

La difesa del Comune nella memoria del 15 febbraio 2016 ha segnalato l’esistenza di un giudizio civile proposto dal Comune nel 2010 per contestare la delibera dell’Assemblea di Acea del 25.6.2010 che ha approvato la scissione parziale della Società, precisando in nota (pag. 8) che il giudizio è stato interrotto con sentenza parziale del 19.2.2013 n. 69, in attesa della definizione del presente giudizio innanzi al TAR.

La sentenza n. 69 del 19.2.2013 non sospende in giudizio promosso avanti il Tribunale di Pinerolo, avente ad oggetto la richiesta di annullamento della delibera societaria, ma anzi, seguendo proprio l’orientamento sopra indicato, che ha portato il Collegio ad affermare il difetto di giurisdizione, afferma la giurisdizione del Giudice ordinario, richiamando la decisione in materia della Corte di Cassazione n. 30167 del 30 dicembre 2011.

4) Va quindi dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice adito a favore del giudice ordinario, con la precisazione che, ai sensi dell’art.11 secondo comma del c.p.a., gli effetti processuali e sostanziali della domanda medesima rimangono salvi, ove il giudizio sia riassunto entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia che declina la giurisdizione.

Per la novità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e individua, ai sensi dell’art. 11 c.p.a., nel giudice ordinario l’autorità giurisdizionale cui spetta la cognizione delle domande proposte.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2016 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Domenico Giordano, Presidente

Silvana Bini, Consigliere, Estensore

Giovanni Pescatore, Primo Referendario

 

 

 

 

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/04/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)