N. 03380/2016REG.PROV.COLL.

N. 07401/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7401 del 2015, proposto da: 
Società Sportiva F.R.A., rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Gallo, con domicilio eletto presso la Segreteria Sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

Comune di Adelfia, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Mariani, con domicilio eletto presso la Segreteria Sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, n. 00697-2015, resa tra le parti, concernente l’appello avverso la sentenza con cui il giudice amministrativo ha dichiarato il difetto di giurisdizione - Revoca contratto di gestione strutture sportive comunali e ordine di rilascio.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Adelfia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2016 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Gallo e Giuseppe Mariani;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, Sez. I, con la sentenza 13 maggio 2015, n. 697, ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione, indicando il Giudice Ordinario quale Giudice munito di giurisdizione, sul ricorso proposto dall’attuale appellante per l’annullamento della Determinazione del Dirigente del Settore Servizi Sociali del Comune di Adelfia, n. 176 del 10.4.2014, R.G. 471 del 10.4.2014, notificata in data 11.4.2014, avente ad oggetto "Esercizio del potere di autotutela esecutiva ex art. 823, secondo comma del codice civile. Dichiarazione di nullità e/o inefficacia sopravvenuta del contratto del 24 agosto 2010 rep. n.1437 e contestuale ordine di rilascio delle strutture sportive comunali e di assistenza delle forze di polizia municipale".

Il TAR ha rilevato sinteticamente che:

- La determinazione comunale di revoca dell’aggiudicazione della gara è stata emessa in esito alla nota prot. n. 3253 del 11.2.2014, con la quale l’Amministrazione Comunale ha diffidato la S.S. F.R.A. ad adempiere puntualmente agli impegni assunti con il contratto del 24.8.2010, con l’avvertimento che il mancato adempimento avrebbe comportato la risoluzione di diritto ai sensi dell’art. 1454 c.c., con il correlato obbligo a restituire tutti gli impianti sportivi affidati in gestione;

- Il presunto inadempimento da parte della Società Sportiva F.R.A. sarebbe stato cagionato dal mutamento della composizione soggettiva del raggruppamento temporaneo per effetto dei tre recessi comunicati dalla M.V.A. A.S.D., dall’A. T.A. e dall’A.A.M.;

- Le scelte effettuate dall’Amministrazione nella fase di esecuzione del contratto d’appalto, quale quella di risolvere il contratto in caso di ritenuto inadempimento, hanno ad oggetto posizioni di diritto soggettivo inerenti a rapporti contrattuali di natura privatistica, nelle quali non hanno alcuna incidenza i poteri discrezionali ed autoritativi della Pubblica Amministrazione;

- Ridurre il complesso schema di affidamento di strutture sportive e servizi alla mera concessione di beni pubblici facenti parte del patrimonio indisponibile del Comune non risulta corrispondere alla realtà negoziale dell’operazione posta in essere.

L’appellante contestava la sentenza del TAR, deducendo la violazione e falsa applicazione dell’art. 133, lett. b), d.lgs. n. 104-2010 con riferimento all’art. 244 d.lgs. n. 163-2006 e l’eccesso di potere per erroneità dei presupposti.

L’appellante riproponeva quindi le censure di illegittimità formulate in primo grado e non esaminate dal TAR.

Infatti, secondo l’appellante il provvedimento impugnato in primo grado sarebbe illegittimo per i seguenti motivi:

-Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della Legge n. 241-1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento;

- Violazione e falsa applicazione dell’art. 37 del d.lgs. n. 163-2006. Erroneità dei presupposti, in quanto il sopravvenuto venir meno delle altre associazioni costituenti il raggruppamento temporaneo, aggiudicatario della gara, non avrebbe comportato alcuna modifica nella composizione soggettiva del raggruppamento medesimo;

- Nullità dell’atto ex. art. 21-septies Legge n. 241-1990. Sviamento per aver agito, il Comune resistente, in difetto assoluto di attribuzione, avendo anzi voluto strumentalmente utilizzare il detto provvedimento di revoca dell’aggiudicazione per sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale così come posto in essere;

- Violazione e falsa applicazione dell’art. 21-quinquies con riferimento all’art. 21-sexies della Legge n. 241-1990 ed all’art. 823 c.c.; violazione e falsa applicazione dei principi che regolano l’esercizio del potere di autotutela; difetto di motivazione; erroneità dei presupposti di fatto e di diritto; eccesso di potere per sviamento, trattandosi, nel caso di specie, di un provvedimento già compiutamente eseguito e, dunque, insuscettibile di essere revocato; inoltre, il provvedimento gravato non avrebbe individuato alcuna concreta ragione di interesse pubblico giustificativa della revoca dell’aggiudicazione.

- Eccesso di potere: sviamento dalla causa tipica dell’atto, per la finalità fuorviante perseguita dal Comune di Adelfia con l’adozione del provvedimento gravato, trovando concreto ed oggettivo riscontro, in tesi, nei pregressi atteggiamenti vessatori assunti dal Dirigente Comunale nei confronti della società istante.

Con l’appello in esame si chiedeva l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si costituiva il Comune appellato chiedendo la reiezione dell’appello.

Alla Camera di Consiglio del 19 maggio 2016 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio rileva in punto di fatto che l’oggetto del giudizio concerne la revoca, oggetto della determinazione dirigenziale n. 176-2014, della determinazione 1° luglio 2010, n. 781, con la quale era stata disposta l’aggiudicazione del contratto per la gestione delle strutture sportive del Comune di Adelfia, contratto stipulato per atto pubblico redatto dal Segretario Comunale in data 24.8.2010, registrato il successivo 6.9.2010 al raggruppamento di cui l’odierna appellante era capogruppo.

Come si evince dal Capitolato speciale di appalti per l’affidamento in gestione delle strutture sportive del Comune di Adelfia e come pedissequamente viene riaffermato nel predetto contratto, l’oggetto del contratto è incentrato esclusivamente sulla gestione delle strutture sportive e l’emolumento previsto a carico del Comune è qualificato come contributo annuo di gestione, non rappresentando, dunque, il prezzo di un servizio, ma il concorso alle spese di gestione della struttura medesima.

Alla luce di tali dati, ricavabili dala semplice lettura degli atti di affidamento, si deve ritenere che l’affidamento in esame ricada nell’ambito dell’affidamento di concessione di beni pubblici, pur connotato da obblighi da espletarsi a carico dell’affidatario a favore della collettività, afferenti alla diversa figura giuridica della concessione di servizi.

2. Per quanto riguarda la giurisdizione del giudice adito, negata dal TAR, e peraltro non contestata dal Comune appellato, si deve ritenere che, a fronte della natura concessoria di un bene pubblico destinato a pubblico servizio (piscina comunale), la corrispondente controversia circa lo scioglimento unilaterale del contratto spetti al Giudice amministrativo.

Infatti, gli impianti sportivi di proprietà comunale (nella specie, piscina comunale) appartengono al patrimonio indisponibile del Comune, ai sensi dell'art. 826, ult. comma, c.c., essendo destinati al soddisfacimento dell'interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive, sicché, qualora tali beni siano dati in concessione a privati, restano devolute al giudice amministrativo le controversie sul rapporto concessorio, inclusa quella sull'inadempimento degli obblighi concessori e la decadenza del concessionario (cfr. Cass. civile, Sez. Un., 20 aprile 2015, n. 7959 e Cass. civile, Sez. Un, 23 luglio 2001, n. 10013).

Come è noto, appartengono alla giurisdizione esclusiva del G.A. le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi ex art. 133, lett. b) c.p.a.

Peraltro, anche configurando il rapporto in esame come concessione di servizi, la controversia apparterrebbe alla giurisdizione esclusiva del G.A. ai sensi della successiva norma ex art. 133, lett. c) c.p.a., sostanzialmente sovrapponibile quanto a disciplina.

3. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice adito, rimettendo la causa al giudice di primo grado ex art. 105, comma 1, c.p.a.

Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi (assenza di contestazioni del Comune in punto giurisdizione).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe indicato, lo accoglie e, in riforma della sentenza impugnata, dichiara la giurisdizione del giudice adito, rimettendo la causa al giudice di primo grado ex art. 105, comma 1, c.p.a.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/07/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 01910/2016REG.PROV.COLL.

N. 00037/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 37 del 2016, proposto da: 
R.F., A.N., rappresentati e difesi dagli avv. Enrico Lubrano, Filippo Lubrano, con domicilio eletto presso Studio Lubrano in Roma, Via Flaminia 79;

contro

Società A.M. s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Abbamonte, Orazio Abbamonte, Luigi Maria D'Angiolella, con domicilio eletto presso Studio Titomanlio in Roma, Via Nicolo' Porpora, 12; 
Società Anas s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge;

per l'ottemperanza alla sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV- n. 01768/2015;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di AM. Spa e di Anas Spa;

Viste le memorie difensive;

Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2016 il consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Enrico Lubrano e Filippo Lubrano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con il ricorso in ottemperanza all’esame del Collegio i Signori R.F. e A.N. agiscono per l’attuazione del giudicato contenuto nella decisione cognitoria della Sezione n. 01768/2015.

2.La ottemperanda decisione n. 1768/2015 ha respinto l’appello principale proposto dalla società A.M. s.p.a. avverso la sentenza di primo grado resa dal T.a.r della Campania – Sede di Napoli – n. 01088/2014 ed ha accolto il ricorso incidentale proposto dalla odierna parte ricorrente in ottemperanza: la sentenza di primo grado è stata pertanto parzialmente riformata.

2. In pretesa esecuzione della detta decisione la società A.M. s.p.a. ha emesso due provvedimenti, di acquisizione sanante, ai sensi dell’art. 42 bis del TU Espropriazione, in data 9.10.2015.

3. Con il ricorso in ottemperanza che viene alla decisione del Collegio, si denuncia la nullità di detti provvedimenti in quanto asseritamente elusivi e/o violativi del giudicato formatosi.

3.1. In particolare, la odierna parte ricorrente in ottemperanza dopo avere riepilogato l’andamento anche infraprocedimentale del contenzioso, e rammentato che sia la sentenza di primo grado che la ottemperanda decisione n. 1768/2015 che aveva riformato la sentenza del Tar avevano pronunciato condanna ai sensi dell’art. 34 comma 4 del c.p.a. ha fatto presente che:

a)l’appello incidentale da essi proposto era stato accolto nella parte in cui si lamentava che la sentenza di primo grado era viziata ex art.112 cpc, e conseguentemente è stata affermata la corresponsabilità dell’Anas;

a1)parimenti l’impugnazione incidentale predetta era stata accolta nella parte in cui aveva stigmatizzato la sentenza di primo grado che aveva fatto riferimento - con riguardo alla determinazione del prezzo da corrispondere per le aree- a quello individuato in sede di componimento amichevole del 27 aprile 2004;

b)in particolare, nei capi 6.2. e segg. della ottemperanda decisione era rimasto escluso che – quanto alla determinazione del valore venale delle aree- si potesse fare riferimento al prezzo fissato in sede di componimento amichevole;

si era ivi affermato invece che il valore da liquidare doveva essere invece corrispondente al valore venale;

c)i provvedimenti gravati erano elusivi/violativi del giudicato, in quanto:

I)il ricorso di primo grado aveva richiesto il risarcimento anche del danno da deprezzamento, quanto alle aree residue di pertinenza dei Signori F. e N., non attinte dalla occupazione illegittima; e tale profilo di doglianza era stato accolto, sia dal Tar, che in secondo grado: le sentenze avevano fatto dettato i criteri risarcitori ex art. 34 comma 4 del cpa, ma avevano accolto integralmente il petitum;

II)i provvedimenti emessi ex art. 42 bis del TU Espropriazione, però, si discostavano dalle indicazioni rese nelle dette decisioni cognitorie, sia perché non prevedevano l’erogazione di alcuna somma a titolo danno da deprezzamento delle aree residue, sia perché non avevano correttamente liquidato ulteriori danni.

3.2. Segnatamente, l’odierna parte ricorrente in ottemperanza ha dedotto quanto segue.

3.2.1. Quanto alla posizione della Signora F., il provvedimento di acquisizione sanante n. 5742/2015 dell’8.10.2015:

a)aveva disposto l’acquisizione delle aree del comune di Portici (fg.8 particella 409, -ex 349- e particella n. 350 –ex 160-) per una superficie complessiva pari a mq 383, invece della superficie, pari a mq 556, per la quale era stato ab origine predisposto il provvedimento di esproprio; ed era stata conseguentemente erogata –a titolo di indennizzo- una somma corrispondente al valore di mq 383, invece pari a mq 556;

a1)detta “riduzione” dell’area da acquisire, ad avviso della odierna impugnante era illegittima,in quanto nelle sentenze si era accordata la facoltà di acquisire l’area ex art. 42 bis, ovvero di restituirla previa riduzione in pristino, ma non di “frazionare” l’acquisizione, limitandola ad una porzione del fondo;

a2)quanto alla porzione di fondo non acquisita ex art. 42 bis (mq 173, pari alla differenza tra l’area occupata pari a mq 556 e quella acquisita pari a mq 383,) non ne era stata neppure disposta la restituzione previa riduzione in pristino né detta area era stata in qualche modo determinata, per cui risultava impossibile comprendere di quale porzione del fondo la Signora F. fosse rimasta proprietaria;

b) nulla era stato liquidato a titolo di deprezzamento dei beni reliquati;

3.2.2. Quanto alla posizione del Signor N., il provvedimento di acquisizione sanante n. 5741/2015 dell’8.10.2015:

a)aveva disposto l’acquisizione delle aree del comune di Portici (fg.8 particella 351, -ex 159-) di estensione pari a mq 90;

b) nulla era stato liquidato a titolo di deprezzamento dei beni reliquati;

3.3 Entrambi i provvedimenti erano viziati in quanto (oltre alla “parzialità” dell’acquisizione, denunciata in pregiudizio unicamente della Signora F.) :

a)erano stati liquidati importi sulla scorta di un computo (neppure chiarito per il vero) che si discostava di molto dal valore venale stimato;

b)doveva essere liquidato il pregiudizio non patrimoniale in misura pari al 10% del valore venale, ed invece la quantificazione contenuta negli impugnati provvedimenti era “casuale”;

c) quanto alla occupazione illegittima, a far data dal 20.3.2008 e sino al 23.11.2015 (data di notificazione del provvedimento ex art. 42 bis del TU Espropriazione) esso avrebbe dovuto essere risarcito nella misura del 5% annuo sul valore del bene: anche quanto a tale ”posta”, la somma da corrispondere da parte dell’Amministrazione sembrava improntata a criteri e parametri “casuali”.

3.4. Nella seconda parte del ricorso l’ odierna parte ricorrente in ottemperanza ha provveduto a quantificare le somme che avrebbero dovuto esserle versate secondo i parametri corretti, ed ha chiesto che venisse nominato un commissario ad acta e che l’amministrazione venisse condannata al pagamento di astreintes.

4. In data 21.1.2016 la società A.M. s.p.a. si è costituita depositando atto di stile;

5.In data 26.1.2016 la società Anas s.p.a. si è costituita depositando atto di stile;

6. In data 17.3.2016 la società A.M. s.p.a ha depositato una articolata memoria, chiedendo che il ricorso venisse dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione in quanto:

a) era stato emesso il decreto ex art. 42 bis del TU Espropriazione;

b)tutte le controversie in ordine alla quantificazione dell’indennizzo appartenevano alla Giurisdizione ordinaria;

c)la sentenza ottemperanda aveva rimesso all’Amministrazione la scelta se avvalersi della possibilità di emettere il decreto ex art. 42 bis del TU Espropriazione ovvero restituire il bene: una volta prescelta la prima opzione, ogni problematica in ordine alla quantificazione dell’indennizzo andava rimessa al GO.

7. In data 8.4.2016 la parte odierna ricorrente in ottemperanza ha depositato una memoria di replica insistendo nelle proprie difese e contestando le eccezioni proposte dalla società A. M. s.p.a.

8. Alla odierna camera di consiglio del 21 aprile 2016 la causa è stata posta in decisione

DIRITTO

1. Il ricorso è in parte inammissibile per difetto di giurisdizione di questo plesso giurisdizionale amministrativo (quanto alla contestazione del valore del fondo, cui ragguagliare l’indennizzo ex art. 42 bis del dPR n. 327/2001, del danno discendente dal deprezzamento alle aree residue, e della somma dovuta a titolo di ristoro del periodo di occupazione illegittima) ed in parte infondato (laddove teso a contestare la possibilità per l’Amministrazione di emettere il decreto ex art. 42 bis del dPR n. 327/2001 e laddove sostiene che esso sia nullo per violazione del giudicato in quanto emesso soltanto per una parte delle aree illegittimamente occupate).

2. In via preliminare il Collegio evidenzia infatti che appare incontestabile la non spettanza della giurisdizione a questo Plesso giurisdizionale, ex art. 9 del cpa, con riguardo alle domande investenti l’esatta quantificazione dell’indennizzo in relazione al valore venale da attribuire al fondo, il danno da deprezzamento delle aree residue, nonché in ordine alla somma da corrispondere a titolo di pregressa occupazione abusiva (in quanto il comma 3 dell’art. 42 bis del dPR n. 327/2001 stabilisce che detta somma vada determinata in relazione al valore venale del fondo corrispondente all’indennizzo).

2.1.Invero il Collegio condivide in proposito i recenti arresti dalla giurisprudenza della Corte regolatrice della giurisdizione (Sezioni unite civili Ordinanza 29 ottobre 2015, n. 22096) e della giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, sez. IV, 19/10/2015, n. 4777) che affermano che il ristoro previsto dall'art. 42 bis del t.u. espropr. configura un indennizzo da atto lecito, sicché le controversie inerenti alla sua quantificazione devono essere devolute alla giurisdizione ordinaria ai sensi dell'art. 133, lett. g), c. proc. amm.

La richiamata decisione del Giudice regolatore della giurisdizione, in particolare, dopo avere richiamato la sentenza della Corte Costituzionale n. 71 del 30 aprile 2015 ha tratto le mosse dal seguente presupposto “classificatorio” : “che la complessiva disciplina di cui al D.P.R. n. 327 del 2001, art. 42-bis consente di prefigurare - in prima approssimazione e senza pretesa di completezza - quantomeno due grandi categorie di controversie, a seconda che il loro oggetto sia costituito dalla denuncia di illegittimità del "provvedimento di acquisizione" (ad esempio, per incompetenza o per vizi di motivazione del provvedimento: commi 4 e 5) e dalla eventuale consequenziale richiesta di risarcimento del danno (artt. 7 e 30 cod. proc. amm.), oppure dalla domanda di "determinazione" (ad esempio, controversia sul quantum) o di "corresponsione" (ad esempio, controversia per omesso o ritardato pagamento) "delle indennità in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa": in linea di massima ed in stretta applicazione dell'art. 133, comma 1, lett. g), cod. proc. amm. e del D.P.R. n. 327 del 2001, art. 53 - è del tutto evidente che la prima categoria di controversie deve ritenersi attribuita alla giurisdizione del Giudice amministrativo, mentre la seconda deve ritenersi attribuita alla giurisdizione del Giudice ordinario;”.

2.1. Non intende negare, il Collegio, che in via di principio, si potrebbero porre problematiche interferenziali laddove il provvedimento ex art. 42 bis del TU Espropriazione si innesti su (e sia conseguente a) una precedente decisione del giudice amministrativo che abbia specificatamente dettato i criteri per quantificare il valore venale del fondo (dato economico, questo, cui, come è noto, si deve rapportare sia la “posta” risarcitoria da occupazione illegittima, che quella “indennitaria” in ipotesi di emissione del provvedimento ex art. 42 bis del TU Espropriazione).

In simile ipotesi, laddove si lamenti che l’amministrazione, nell’emettere il provvedimento ex art. 42 bis del TUEspropriazione si sia discostata dalla specifica indicazione valoriale scolpita nella decisione giudiziale, effettivamente si potrebbe in teoria sostenere che la successiva vicenda processuale concerna il doveroso controllo in sede di ottemperanza di decisioni regiudicate nell’ambito delle quali erano state indicate dal Giudice della cognizione le coordinate cui l’amministrazione intimata avrebbe dovuto attenersi anche laddove avesse ritenuto di emettere il provvedimento ex art. 42 bis del TU Espropriazione.

2.2. Senonchè è superfluo interrogarsi su tale evenienza, in quanto ciò non è avvenuto nel caso di specie, poiché sia in primo che in secondo grado le sentenze cognitorie del Tar e di questo Consiglio di Stato surrichiamate:

a) si sono limitate a precisare che se l’amministrazione non avesse optato per la restituzione del bene previa rimessione in pristino avrebbe dovuto ex art. 34 del cpa raggiungere un accordo con parte odierna ricorrente in ottemperanza al fine di quantificare il valore venale del bene;

b)in nessuna delle dette pronunce si affronta “in positivo” la questione della determinazione del valore venale suddetto ed in particolare:

I) il Tar, in primo grado, aveva precisato che “il prezzo da corrispondere quale corrispettivo della vendita dovrà essere determinato con riferimento a quello individuato in sede di componimento amichevole di cui alla minuta del 27 aprile 2004, prezzo che andrà opportunamente rivalutato atteso il tempo trascorso.”;

II)in appello, tale “determinazione” comunque generica, è stata riformata, ed è stato stabilito (capi da 6.1. a 6.3. della ottemperanda decisione )che “le Amministrazioni intimate e condannate in solido, ai sensi dell’art.34 del c.p.a., laddove non ritenessero praticabile la restituzione dei terreni, dovranno raggiungere con parte appellata un accordo avente ad oggetto la cessione volontaria delle aree. Il prezzo da corrispondere quale corrispettivo della vendita dovrà essere determinato con riferimento alla disposizione di cui all’art. 42 bis del TU Espropriazione oltre agli accessori di legge e gli ulteriori danni, secondo i medesimi parametri.”.

2.3. Come è agevole riscontrare, quindi, nella ottemperanda decisione si è “espunto” un possibile parametro, e ci si è limitati a richiamare la prescrizione di legge in ordine alla corresponsione del valore venale del fondo.

2.4. Ciò implica, all’evidenza, la non interferenza del giudicato formatosi con la questione relativa alla determinazione dell’indennizzo e l’attualità dell’insegnamento delle Sezioni Unite secondo cui, una volta che l’Amministrazione decida di optare per la emissione del provvedimento di acquisizione sanante (come nel caso di specie) le controversie sull’indennizzo ivi determinato non pertengono a questo Plesso giurisdizionale.

2.5. Nella propria memoria di replica la parte ricorrente in ottemperanza contesta che l’Amministrazione potesse (a cagione dell’intervenuto giudicato) esperire la procedura ex art. 42 bis del TU Espropriazione, contesta che in simile ipotesi possa ravvisarsi alcun difetto di giurisdizione, e denuncia la dilatorietà di tale iniziativa intrapresa dall’Amministrazione.

2.5.1. In contrario senso rileva il Collegio che:

a) la tesi della non esperibilità della procedura ex art. 42 bis del TU Espropriazione è infondata:

I)in diritto: tale potere discende da prescrizione di legge, e potrebbe essere impedito soltanto per eventuale decadenza in cui fosse incorsa l’Amministrazione, ovvero (secondo parte della dottrina) per prescrizione impeditiva eventualmente contenuta in sentenza regiudicata in via espressa (e non quindi, soltanto laddove una sentenza non contempli tale potere); la ottemperanza sentenza della Sezione non contiene però alcuna espressa preclusione;

II)in fatto: la ottemperanda sentenza della Sezione, contrariamente a quanto sostenutosi nella memoria di replica, ha espressamente (e più volte) riconosciuto tale potere in capo all’Amministrazione (capo 5.2. “Parte appellante potrebbe esperire la procedura ex art. 42 bis del TU: e mercé quest’ultima, tutte le “preoccupazioni” da essa manifestate non avrebbero ragione d’essere.” ; “Quanto alle modalità concrete di adempimento di questo incombente, ai sensi dell’art. 34 del c.p.a., laddove non ritenesse praticabile la restituzione dei terreni, l’intimata dovrà raggiungere un accordo con gli originari ricorrenti, avente ad oggetto la cessione volontaria delle aree e/o esperire la procedura ex art. 42 bis del TU Espropriazioni.”; “Neppure appare avere senso compiuto lamentarsi della statuizione del Tar ed ipotizzare (infondatamente) che l’obbligo di restituzione/riduzione in pristino non operi per le c.d. “opere strategiche nazionali”: ciò sia perché l’appellante - si ripete - avrebbe la possibilità di esperire la procedura ex art. 42 bis, sia perché la Corte Europea, nel bandire dal sistema l’accessione invertita, impone -senza fare alcuna differenza in ordine alla tipologia dell’opera illegittimamente edificata- che si risarcisca il proprietario ovvero che si restituisca il fondo, previa riduzione in pristino.”;

b)la spettanza della giurisdizione al GO, in simile ipotesi è incontestabile ed il Collegio ha prima chiarito la ragione della condivisione di tale orientamento di cui alla Ordinanza 29 ottobre 2015, n. 22096 delle Sezioni unite civili della Suprema Corte di Cassazione e di cui alla decisione del Consiglio di Stato, sez. IV, 19/10/2015, n. 4777;

b1) essa, poi, costituisce unico approdo possibile, tenuto conto del dictum della Corte Costituzionale, reso con la sentenza n. 71/2015 (si veda in particolare il passaggio al punto 5.3. 1 (“5.3.1. - L'eccezione non è fondata.Il regolamento di giurisdizione è stato proposto - proprio dal Comune resistente - perché il privato ha comunque chiesto anche la rideterminazione dell'indennizzo, esattamente in forza dell'art. 42-bis del T.U. sulle espropriazioni, entrato in vigore nelle more del giudizio. Come evidenziato nell'ordinanza di rimessione, ne risulta che se la norma censurata fosse dichiarata incostituzionale, il ristoro economico sarebbe assoggettato al regime del risarcimento ex art. 2043 cod. civ., a prescindere dal riconoscimento del diritto alla restituzione del bene.In altri termini, la rilevanza della questione emerge dal fatto che se la questione di legittimità costituzionale fosse accolta, il giudizio rimarrebbe incardinato innanzi al giudice amministrativo, investito della domanda di rideterminazione del ristoro economico, che acquisterebbe natura risarcitoria; se essa fosse rigettata, ne deriverebbe invece la traslatio iudicii innanzi al giudice ordinario, per i profili di quantificazione dell'indennizzo previsto dall'art. 42-bis del T.U. sulle espropriazioni”); c)quanto alla contestata dilatorietà della iniziativa assunta dall’Amministrazione mercè l’emissione del decreto acquisitivo, si osserva che a fronte di un potere attribuito ex lege, non pare che simile profilo possa portare ad alcun giudizio di illegittimità nell’an dell’operato dell’Amministrazione: il Collegio ha ben chiari gli inconvenienti cui l’odierna parte ricorrente può andare incontro (non ultimo, quello di dovere iniziare un nuovo giudizio innanzi al GO); ma ciò non permette di dichiarare illegittima la condotta dell’Amministrazione che si è attenuta ad una facoltà concessagli dall’ordinamento né di ravvisare alcun “abuso del diritto”.

3. Va quindi dichiarato il difetto di giurisdizione quanto a tale porzione del petitum (contestazione del valore venale impresso al fondo) e la incontestabilità nell’an del provvedimento ex art. 42 bis del TU Espropriazione quanto al profilo sopra indicato.

3.1 Come avvertito in premessa, il difetto di giurisdizione riguarda anche la porzione connessa, seppur distinta, del petitum relativa alla omessa liquidazione del danno da “deprezzamento” sulle aree residue.

3.2. Si rileva in proposito che - sebbene né il giudizio di primo grado, né il giudizio di appello si siano concentrati sul profilo concernente il danno da deprezzamento delle aree residue - la odierna parte ricorrente in ottemperanza ne aveva chiesto la corresponsione (nella subordinata ipotesi in cui non fosse stata possibile la restituzione del fondo).

Il Tar accolse detto petitum (così la sentenza di primo grado, non riformata sul punto “in entrambi i casi, sia che si reputi possibile la ripetizione, sia che ciò non sia praticabile, dovranno essere altresì risarciti gli ulteriori danni subiti dalla proprietà.”) e pertanto tale capo di sentenza è passato in giudicato.

Ma anche con riguardo a tale “posta” indennitaria valgono le considerazioni prima rassegnate(cfr di recente Cassazione civile, sez. I, 27/10/2015, n. 21883).

Ai sensi degli artt. 40 e 41 della Legge - 25/06/1865, n.2359 oggi trasfusi nell’art. 33 del dPR n. 327/2001 il deprezzamento delle aree residue costituisce indennità ordinaria da corrispondere, in quanto non può certo sostenersi che non debba essere ricompresa nell’indennizzo dovuto ex art. 42 bis del TU Espropriazione (chè altrimenti argomentando si perverrebbe all’’illogica conclusione per cui all’Amministrazione che gode della eccezionale previsione ordinamentale che le consente di “sanare “ una illegittimità comunque perpetrata, verrebbe conferito il diritto potestativo di sottrarsi all’obbligo di corrispondere ciò che sarebbe stato certamente dovuto in ipotesi di procedura espropriativa non affetta da vizi).

La censura investente il provvedimento ex art. 42 bis del TU Espropriazione che non ricomprende tale posta indennitaria ordinaria, quindi si risolve in una doglianza investente la quantificazione dell’indennizzo in ordine alla quale occorre accertare, innanzi tutto se pregiudizio alle aree residuo vi sia stato, e poi quantificarne l’importo: appare al Collegio evidente che le argomentazioni esposte dalle Sezioni unite civili Ordinanza nella ordinanza 29 ottobre 2015, n. 22096 valgano anche con riferimento a tale pretesa, in ordine alla quale non sussiste la giurisdizione di questo Plesso giurisdizionale amministrativo.

3.3 Parimenti, va declinata la giurisdizione quanto alle contestazioni investenti lo “spicchio” della quantificazione contenuta nel provvedimento reso ex art. 42 bis e relativa alla previsione della somma dovuta per la pregressa illegittima occupazione delle aree acquisite.

La espressa dizione del comma III del più volte richiamato art. 42 bis (“. Per il periodo di occupazione senza titolo e' computato a titolo risarcitorio, se dagli atti del procedimento non risulta la prova di una diversa entita' del danno, l'interesse del cinque per cento annuo sul valore determinato ai sensi del presente comma.”) rende evidente che il valore cui rifarsi è unico (valore venale del fondo, siccome determinato, in ipotesi di contestazione, dal GO); e che detta “posta” ricada nella giurisdizione del GO: altrimenti argomentando si realizzerebbe (oltre che una ipotesi indebita di frantumazione della giurisdizione sulla medesima vicenda) un incomprensibile stallo processuale ed una patente violazione del principio di ragionevole durata del processo, in quanto il Giudice amministrativo (ove in capo a questi si affermasse il persistere della giurisdizione su tale fattispecie “risarcitoria”) non potrebbe pronunciarsi, in quanto sarebbe impossibile determinarne la consistenza, in quanto mancherebbe il valore-base sul quale ragguagliarla (riposante nella determinazione del valore venale del fondo, pertinente, come detto, alla giurisdizione ordinaria).

In definitiva, la compensazione per il pregiudizio derivante dall’occupazione senza titolo si atteggia – al pari della compensazione per il pregiudizio non patrimoniale – come una misura accessoria, anch’essa inidonea di per sè sola ad incidere sul riparto di giurisdizione.

3.4. In ordine a tutte le suddette censure deve quindi essere declinata la giurisdizione di questo Plesso.

4. Armonicamente con quanto prima rilevato, pertiene certamente alla giurisdizione di questo plesso, invece la delibazione della problematica inerente al supposto vizio del provvedimento ex art. 42 bis impugnato, nella parte in cui ha esso limitato l’acquisizione ad una porzione dell’area illegittimamente occupata.

4.1. Come esposto in fatto, ad avviso di parte odierna ricorrente, il giudicato formatosi avrebbe vincolato l’Amministrazione ad acquisire l’intera area (o, eventualmente, a restituire l’intero fondo), senza che si potesse procedere ad una acquisizione sanante parziaria

4.2. Sul punto, il ricorso è infondato.

Invero tale evenienza non è stata minimamente affrontata nelle decisioni surrichiamate, per cui già sotto il profilo teorico sarebbe ben arduo ricorrere al concetto di violazione/elusione del giudicato (unico profilo, questo, sindacabile da questo Collegio: cfr Ad. Plen. N. 2/2013).

Più in generale, non è dato comprendere da quale prescrizione normativa parte ricorrente in ottemperanza tragga il convincimento per cui non sarebbe ammissibile un provvedimento ex art. 42 bis reso su una parte soltanto dei beni in passato illegittimamente occupati.

In contrario senso, si afferma che una volta che il sistema ammette istituti quali quello della retrocessione, totale o parziale, di beni pur legittimamente espropriati ex artt. 46 e 47 del T.U. dell'espropriazione, approvato con d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 (in sostanziale continuità con l’antevigente prescrizione di cui all'art. 63 l. n. 2359 del 1865) non si vede perché tale facoltà debba – in via generale, e salva specifica contraria prescrizione eventualmente contenuta nella sentenza cognitoria regiudicata- essere preclusa all’Amministrazione che proceda (per dirla con le felici espressioni utilizzate dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 7172015 surrichiamata) con il provvedimento ex art. 42 bis che “sostituisce il regolare procedimento ablativo prefigurato dal T.U. sulle espropriazioni, e si pone, a sua volta, come una sorta di procedimento espropriativo semplificato, che assorbe in sè sia la dichiarazione di pubblica utilità, sia il decreto di esproprio, e quindi sintetizza uno actu lo svolgimento dell'intero procedimento, in presenza dei presupposti indicati dalla norma"

4.3. Va quindi respinta la censura relativa alla nullità/elusività, quanto a tale profilo del provvedimento ex art. 42 bis impugnato, mentre laddove le censure proposte dovessero essere intese quale volte a denunciare il (meno grave) vizio di illegittimità attingente il provvedimento impugnato, parte ricorrente in ottemperanza dovrebbe riassumere il giudizio innanzi al Tar competente a scrutinare detti supposti vizii, che non potrebbero essere conosciuti in grado unico da questo Giudice d’Appello (si veda, nuovamente, Ad. Plen. n. 2/2013).

4.4. Non è superfluo ribadire, infine che (come già ripetutamente affermato nelle decisioni cognitorie) per quanto concerne le aree occupate e non acquisite ex art. 42 bis del TU Espropriazione resta fermo in capo all’amministrazione onerata l’obbligo di immediata restituzione delle stesse ai proprietari, previa riduzione in pristino delle stesse, ed obbligo di corrispondere il risarcimento del danno da mancato possesso, per il tempo che va dalla cessazione dello stato di occupazione legittima sino all’effettiva restituzione.

5. Conclusivamente, il ricorso in ottemperanza è in parte infondato ed in parte va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

5.1. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).

5.2.Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

6. Le spese del procedimento vanno all’evidenza compensate tra tutte le parti stente la complessità e novità della controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso in ottemperanza in epigrafe, in parte lo respinge ai sensi della motivazione che precede ed in parte lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione, spettando quest’ultima al Giudice Ordinario, presso il quale la causa potrà essere riassunta nei termini e con le forme di legge.

Spese processuali integralmente compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2016 con l'intervento dei magistrati:

Antonino Anastasi, Presidente

Nicola Russo, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Andrea Migliozzi, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)