| Lunedì 20 Giugno 2016 08:28 |
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Appalti e Contratti/Problematiche generali |
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Soccorso istruttorio sulle dichiarazioni degli amministratori e direttori tecnici delle imprese cedute |
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| Sentenza T.A.R. Sicilia - Catania n. 1607 del 16/06/2016 | |
Questo è quanto il TAR Sicilia di Catania – Sezione Prima, afferma nella decisione del 16 giugno 2016 n. 1607 qui segnalata, nella quale si ritiene che la recente modifica normativa apportata all’articolo 38 del decreto legislativo n.163/2006 (oggi peraltro trasfusa – seppur con qualche modifica – all’articolo 83, comma 9 del decreto legislativo n.50/2016) valga a “ribaltare” l’ottica precedente, affermata in particolare dalla menzionata decisione n.10/2012 dell’Adunanza Plenaria, prevedendosi “.. – in disparte l’irrogazione della sanzione pecuniaria al concorrente che ha omesso parte delle dichiarazioni – .. l’attivazione di una forma di “soccorso istruttorio”, attraverso la concessione al concorrente di un termine funzionale a rendere, integrare o regolarizzare le dichiarazioni necessarie (per legge, bando o disciplinare), accompagnato dalla specifica indicazione del contenuto mancante o dei soggetti che le devono rendere…” (cfr., al riguardo, anche ANAC determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015).
Sicchè, ad avviso, del Tribunale Amministrativo etneo, tenuto conto della recente normativa appena illustrata, deve concludersi come: a) la clausola della lex specialis che in ipotesi sanzioni con l’esclusione l’omessa produzione della dichiarazione in questione sia da ritenere nulla ai sensi dell’art. 46, co. 1 bis, ultimo periodo, del D. Lgs. 163/2006, per violazione del principio di tipicità delle cause di esclusione (“i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”) (cfr. oggi articolo 83, comma 8 del decreto legislativo n.50/2016); b) l’omessa dichiarazione riguardante amministratori e direttori tecnici dell’impresa ceduta non possa determinare l’esclusione dalla gara dell’attuale aggiudicataria (consentendo ed al contempo imponendo l’attivazione del “soccorso istruttorio” di cui all’articolo 38, comma 2 bis, del decreto legislativo n. 163/2006).
Avvocato Valentina Magnano S.Lio
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N. 01607/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01658/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1658 del 2015, proposto da:Â
E. Consorzio Stabile Societa' Consortile a R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Carmela Bonina, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Silluzio in Catania, Via E. D'Angio', 2;
contro
C.N. C.G.Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Massimo Felice Ingravalle e Giovanni Mandolfo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Mandolfo in Catania, Via V. Giuffrida, 37;Â
Azienda Ospedaliera Universitaria di Messina Policlinico "Gaetano Martino", in persona del legale rappresentantep.t., rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Giordano, Concetta Conti e Simona Della Cava, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Parisi, in Catania, Corso Italia, 226;
per l'annullamento
- dei verbali di gara relativi alla procedura aperta per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione e manutenzione ordinaria e straordinaria degli edifici dell’Azienda, indetta dall’Azienda Ospedaliera Universitaria di Messina Policlinico “Gaetano Martino”;
- della deliberazione del Direttore generale dell’Azienda Policlinico n. 629 del 16 giugno 2015 con la quale l’appalto è stato aggiudicato definitivamente all’impresa C.N. C.G. srl;
- nonché di qualsiasi altro atto connesso;
Â
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della C.N. C.G. Srl e dell’Azienda Ospedaliera Universitaria di Messina Policlinico "Gaetano Martino";
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 aprile 2016 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
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FATTO e DIRITTO
La E. Consorzio Stabile Società Consortile a r.l. ha partecipato alla procedura aperta per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione e manutenzione ordinaria e straordinaria degli edifici dell’Azienda, indetta dall’Azienda Ospedaliera Universitaria di Messina Policlinico “Gaetano Martino”, collocandosi al secondo posto della graduatoria, avendo offerto un ribasso pari al 52,8989%.
La gara è stata aggiudicata all’impresa C.N. C.G. srl che ha offerto il maggior ribasso del 57,7239%.
I verbali di gara, l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva sono stati impugnati dal Consorzio E. con il ricorso in epigrafe, affidato alle seguenti due motivazioni:
1.- l’impresa aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura in applicazione dell’articolo 38, co. 1, lett. c), del D. Lgs. 163/2006 e del disciplinare di gara (prescrizioni di cui alle pagg. 3 e 4) per aver dichiarato che non vi sono titolari, soci, direttori tecnici, amministratori, muniti di poteri di rappresentanza cessati dalla carica nell’anno precedente la data di pubblicazione del bando. Per converso, secondo la ricorrente, la dichiarazione sarebbe non veritiera in quanto l’impresa aggiudicataria avrebbe - in data 27/11/2014 - acquisito l’azienda denominata M.A.di M.V.C. & C. s.a.s., con la conseguenza che sarebbe stata obbligatoria l’indicazione del possesso dei requisiti soggettivi anche con riferimento ai direttori tecnici ed agli amministratori dell’impresa cedente, cessati dalla carica nell’anno antecedente (sul punto, viene richiamata a sostegno della tesi la decisione dell’A.P. del Consiglio di Stato n. 10/2012);
2.- l’impresa aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa anche per una ulteriore ragione: il ribasso offerto in percentuale, rispetto alla base d’asta di euro 5 milioni, non indicava alcuno scorporo del costo del personale, che notoriamente costituisce voce non soggetta al ribasso, sicché il provvedimento di aggiudicazione definitiva è illegittimo in quanto non individua il costo della manodopera non soggetta al ribasso.
Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso sia l’Azienda ospedaliera intimata, sia l’impresa controinteressata. La prima ha anche sollevato eccezione di inammissibilità del ricorso, dal momento che l’impresa ricorrente, in sede di giustificazione dell’offerta, ha sostanzialmente modificato il ribasso proposto scorporando dalla base d’asta un costo della manodopera unilateralmente determinato secondo proprie presunzioni; con ciò determinandosi un’offerta diversa, che non la farebbe più collocare al secondo posto della graduatoria.
Con ordinanza n. 711/2015, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare formulata in seno al ricorso, ritenendone insussistenti i presupposti alla luce delle difese delle controparti su entrambi i profili censurati.
In vista dell’udienza di trattazione del merito l’Azienda ospedaliera resistente e l’impresa controinteressata hanno depositato memorie difensive, con le quali insistono per il rigetto del ricorso evidenziando come il contratto sia stato stipulato in data 19 ottobre 2015, e sia in corso di esecuzione.
All’udienza del 7 aprile 2016 la causa è stata posta in decisione.
Come già anticipato nella fase cautelare del giudizio il ricorso risulta infondato e va respinto, e si può quindi affrontare il merito delle censure prescindendo dalla eccepita inammissibilità .
In ordine alla prima censura, va rilevato che la denunciata omissione della dichiarazione circa i requisiti soggettivi dei direttori tecnici ed amministratori dell’impresa acquisita dalla concorrente nell’anno precedente non avrebbe potuto condurre all’esclusione dalla procedura in esame.
Invero, la sentenza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 10/2012) citata dalla società ricorrente ha effettivamente chiarito che in ipotesi di cessione d’azienda avvenuta in data anteriore alla partecipazione ad una gara sussiste in capo al cessionario l’onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), del D. Lgs. n. 163/2006, anche con riferimento agli amministratori e ai direttori tecnici che abbiano operato presso la società cedente nell’ultimo triennio (ora, nell’ultimo anno). Tuttavia, non può essere sottaciuto che la stessa decisione in esame abbia anche precisato che la mancata presentazione, da parte del cessionario, della dichiarazione relativa al requisito in esame con riferimento agli amministratori e direttori tecnici operanti presso il cedente - e sempre che il bando di gara non contenga al riguardo un'espressa comminatoria di esclusione – determina l’estromissione del concorrente dalla procedura solo qualora venga effettivamente riscontrata l’assenza del requisito in questione.
In altre parole, secondo la decisione della plenaria, il requisito di cui all’art. 38 va dichiarato anche con riferimento a direttori ed amministratori dell’impresa acquisita nell’ultimo triennio (ora, anno), e ciò all’evidente scopo di evitare cessione d’azienda “di comodo”, utili solo a celare dietro il paravento del cessionario l’esistenza di soggetti privi dei necessari requisiti. La mancata produzione della dichiarazione in esame - sempre secondo il massimo consesso della g.a. – tuttavia determina l’esclusione dalla gara del concorrente solo se, alternativamente, (i) si tratta di omissione “rilevante”, in quanto i requisiti non dichiarati erano effettivamente insussistenti; ovvero (ii) esiste una precisa clausola di bando che sanzioni con l’esclusione anche la sola, formale ed innocua, omissione.
Applicando tali principi al caso di specie va notato che: a) la società ricorrente non ha comprovato - ma neanche dichiarato - che tali condizioni pregiudizievoli sussistessero in capo ai titolari della M.A.di M.V.C. & C. s.a.s.; mentre – al contrario - la difesa della controinteressata ha prodotto in giudizio le autodichiarazioni ed i certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti relativi ai soci accomandante ed accomandatario dell’impresa acquisita, dai quali risulta “nulla”, precisando altresì che l’altro socio accomandante è deceduto prima della celebrazione della gara; b) il disciplinare di gara, alle pagg. 3 e 4, attraverso un insieme di richiami a cascata alla normativa ed a modelli preformati di dichiarazione (difficili da interpretare per i non tecnici della materia), stabiliva in effetti che le dichiarazioni rese dovessero contenere a pena di esclusione quanto previsto nei predetti punti.
Occorre, a questo punto, chiedersi se gli obblighi di dichiarazione precisati nella sentenza A.P. 10/2012, e soprattutto le conseguenze sfavorevoli previste per la loro violazione – la cui previsione era rimessa alla scelta della stazione appaltante, da manifestare in sede di redazione della lex specialis di gara e delle specifiche cause di esclusione - possano ancora ritenersi valevoli alla luce delle sopravvenute modifiche normative.
Ci si riferisce, in particolare, alla norma contenuta nel comma 2 bis dell’articolo 38 del Codice dei contratti pubblici, introdotto con il D.L. 90/2014, convertito in L. 114/2014, in base al quale “La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara”. In aggiunta, l’art. 46. co 1 ter, del Codice dei contratti pubblici – anch’esso introdotto col D.L. 90/2014 – rafforza l’illustrato principio stabilendo che “Le disposizioni di cui all'articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.”
La recenti disposizioni normative, certamente applicabili ratione temporis alla procedura di gara in esame, ribaltano l’ottica precedente e – in disparte l’irrogazione della sanzione pecuniaria al concorrente che ha omesso parte delle dichiarazioni – prevedono l’attivazione di una forma di “soccorso istruttorio”, attraverso la concessione al concorrente di un termine funzionale a rendere, integrare o regolarizzare le dichiarazioni necessarie (per legge, bando o disciplinare), accompagnato dalla specifica indicazione del contenuto mancante o dei soggetti che le devono rendere.
Analizzando tale norma, l’ANAC (v. determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015) ha commentato in maniera condivisibile che “La finalità della disposizione è sicuramente quella di evitare l'esclusione dalla gara per mere carenze documentali - ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni - imponendo a tal fine un'istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima della valutazione dell'ammissibilità dell'offerta o della domanda, e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell'impresa concorrente, all'obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante (in tal senso, Ad. Pl. Cons. St. n. 16/2014 cit.). Sulla base di tale disposizione, pertanto, ai fini della partecipazione alla gara, assume rilievo l'effettiva sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti e non le formalità né la completezza del contenuto della dichiarazione resa a dimostrazione del possesso dei predetti requisiti. Si conferma in tal modo l'orientamento giurisprudenziale a tenore del quale occorre dare prevalenza al dato sostanziale (la sussistenza dei requisiti) rispetto a quello formale (completezza delle autodichiarazioni rese dai concorrenti) e, dunque, l'esclusione dalla gara potrà essere disposta non più in presenza di dichiarazione incompleta, o addirittura omessa, ma esclusivamente nel caso in cui il concorrente non ottemperi alla richiesta della stazione appaltante ovvero non possieda, effettivamente, il requisito.”.
Con particolare riferimento alle sentenze di condanna di cui all’art. 38, co. 1, lett. c), la stessa Autorità ha precisato che “se la dichiarazione relativa alla presenza delle sentenze di condanna è completamente omessa, ovvero se si dichiara di averne riportate senza indicarle, può essere richiesto rispettivamente di produrla o di indicare le singole sentenze riportate.”.
In base alla recente normativa appena illustrata, il Collegio ritiene che: a) la clausola del disciplinare che sanzionava con l’esclusione l’omessa produzione della dichiarazione in questione sia da ritenere nulla ai sensi dell’art. 46, co. 1 bis, ultimo periodo, del D. Lgs. 163/2006, per violazione del principio di tipicità delle cause di esclusione (“i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”); b) l’omessa dichiarazione riguardante amministratori e direttori tecnici dell’impresa ceduta non avrebbe potuto quindi determinare l’esclusione dalla gara dell’attuale aggiudicataria.
Il motivo in esame è, in definitiva, infondato.
Con riguardo alla seconda censura - in disparte ogni valutazione circa la difficoltà di ricostruire esattamente l’illegittimità denunciata (criticità , questa, che è stata anche rilevata dalla difesa della controinteressata) - va comunque detto che la tesi imperniata sull’idea che il ribasso offerto non avesse tenuto conto degli incomprimibili costi della manodopera è smentita già in punto di fatto nella memoria difensiva dell’Azienda ospedaliera. Questa, infatti, precisa che l’offerta dell’aggiudicataria sia stata sottoposta in data 22 aprile 2015 a procedura di verifica dell’anomalia, ed in tale contesto sono state fornite esaurienti giustificazioni in ordine al rispetto dei valori minimi del costo del lavoro, come fissati nel relativo CCLN. In aggiunta, ove si volesse comunque ritenere che tale componente dei costi non sia stata adeguatamente evidenziata nell’offerta, andrebbe richiamata la giurisprudenza recente di questa Sezione (sentenza n. 1037/2016) che, in fattispecie similare, ha affermato come “la presunta necessità di indicazione, in sede di offerta, del costo del personale non ha alcuna copertura normativa, non essendo prevista dalla lex specialis e non essendo in alcun modo assimilabile all’indicazione degli oneri di sicurezza aziendali”, con la conseguenza che tale presunta mancanza non potrebbe essere elevata a causa di esclusione dalla gara.
In conclusione, le esaminate censure non appaiono fondate ed il ricorso va respinto.
Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima)Â definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la societĂ ricorrente al rimborso delle spese processuali nei confronti delle controparti, liquidandole in euro 2.000,00 (duemila/00) per ciascuna di esse.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autoritĂ amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2016 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Bruno, Presidente FF
Agnese Anna Barone, Consigliere
Eleonora Monica, Referendario
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L'ESTENSORE |
IL PRESIDENTE |
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)