| Martedì 07 Giugno 2016 17:18 |
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Appalti e Contratti/Problematiche generali |
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Concessioni di servizi e applicabilità della disciplina dell’anomalia delle offerte. |
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| Sentenza T.A.R. Emilia Romagna - Bologna n. 545 del 27/05/2015 | |
Di conseguenza l'applicazione alle concessioni di norme non direttamente richiamate dal citato art. 30, D.Lgs. 163/2006 rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, la quale può decidere di autovincolarsi ed assoggettarsi al sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Tuttavia, ove la legge di gara non abbia fatto alcun richiamo alla procedura di valutazione dell’anomalia dell'offerta, gli artt. 86-88 del codice dei contratti non possono trovare diretta applicazione”.
Avvocato Ilde Chiaramonte
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N. 00545/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00172/2016 REG.RIC.
Â
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 172 del 2016, proposto da:Â
S. e A. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti A. M., A. R. e L. R. P., con domicilio eletto presso il primo in Bologna, Via Santo Stefano 3;
contro
Comune di Modena, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vincenzo Villani e Stefano Maini, con domicilio eletto presso l’avv. R. M. in Bologna, Via Larga 22/2;Â
Comune di Modena - Settore Risorse Finanz. e Affari Istit. Servizio Segret. Gen.- Ufficio Contratti, Comune di Modena - Settore Polizia Municipale e Politiche per la LegalitĂ e le Sicurezze;
nei confronti di
Z. E. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. A. S., con domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, Via Calanco 11;
per l'annullamento
della comunicazione del Comune di Modena, settore risorse finanziarie e affari istituzionali, servizio segreteria generale - Ufficio contratti del 1 febbraio 2016, Prot. n. 14794 di aggiudicazione definitiva a Z. E. s.r.l. dell'affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità post-sinistro;
di tutte le operazioni e le determinazioni della Commissione di Gara, ivi compresi tutti i verbali di gara;
dell'atto di pubblicazione esito di gara e di aggiudicazione provvisoria;
della determinazione dirigenziale del Comune di Modena prot. n. 90991 del 2 luglio 2015;
del capitolato per la procedura negoziata relativa alla concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità post-sinistro mediante pulitura ed eventuale manutenzione straordinaria della piattaforma stradale e sue pertinenze; di tutti gli atti preordinati, connessi o conseguenti.
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Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Modena e di Z. E. S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatrice la dott.ssa Laura Marzano;
Uditi, nell'udienza pubblica del giorno 10Â maggio 2016, i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
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FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente ha impugnato la comunicazione del Comune di Modena del l febbraio 2016 di aggiudicazione definitiva alla società Z. E. s.r.l. dell'affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità post-sinistro nonché tutti gli atti di gara chiedendo la dichiarazione di inefficacia del contratto e la condanna dell'Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro o, in subordine, per equivalente.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Modena e la controinteressata chiedendo la reiezione del ricorso.
Alla camera di consiglio del 5 aprile 2016 la ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare essendo già fissata l’udienza pubblica del 10 maggio 2016 alla quale, sentite le parti presenti, la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Il Comune di Modena ha indetto una proceduta negoziata per l'affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità post-sinistro, mediante pulitura ed eventuale manutenzione straordinaria della piattaforma stradale e sue pertinenze, ponendo a base di gara l’importo di € 400.000,00.
La gara, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, prevedeva l’attribuzione di punti 70 all’offerta tecnica e di punti 30 all’offerta economica, la quale doveva essere formulata in termini di ribasso unico sull'importo a base di gara, espresso sotto forma di percentuale di sconto sulle tariffe indicate a pag. 5 della Lettera di Invito (doc. 5 del fascicolo della ricorrente).
Hanno partecipato alla gara solo tre delle cinque imprese invitate, tra cui la ditta Z. E. S.r.l. risultata aggiudicataria con 100 punti, e la ricorrente S. e A. S.p.a., attuale concessionaria in proroga, classificatasi seconda con 72,61 punti.
In particolare, quanto all'offerta economica, Z. ha offerto un ribasso del 62% e la ricorrente il 30,64%.
Essendo risultati i punteggi assegnati sia per l’offerta tecnica sia per quella economica, superiori ai 4/5 dei corrispondenti punti massimi previsti dalla lettera di invito, il Comune con nota del 20 novembre 2015 (doc. 10 id.) ha chiesto all’aggiudicataria provvisoria la presentazione di giustificazioni.
Ha fatto seguito l’aggiudicazione definitiva comunicata il 1 febbraio 2016.
3. La ricorrente ha impugnato i provvedimenti in rubrica per violazione degli artt. 83 e 87 D.Lgs. 163/2006 e per errore di fatto ritenendo che tali giustificazioni presentino un macroscopico errore matematico tale da rendere incongrua l'offerta nel suo complesso.
Rileva che alle pagine 4-6 della relazione giustificativa (doc. 8 id.) la controinteressata precisa come segue le modalitĂ di calcolo dei costi totali:
a) i "costi primi" sono: (1) mano d'opera; (2) materiali; (3) attrezzature trasporti e noli;
b) alla totalitĂ dei costi primi deve essere applicata una maggiorazione del 10%, per i c.d. "sinistri negativi", vale a dire quei sinistri che "non saranno rimborsati per impossibilitĂ di risalire al conducente, oppure per manifesta volontĂ della scrivente di non procedere al recupero dei costi sostenuti per la pulizia della sede stradale a seguito di esito di mortalitĂ ";
c) all'importo risultante dalla somma delle precedenti lett. a) e b) si aggiunge il 40% per spese generali (tali spese conterrebbero voci ultronee rispetto alle canoniche componenti di tale categoria).
Ciò posto la ricorrente, eseguendo una serie di calcoli su quanto offerto dalla controinteressata, ritiene che risulterebbe che la stessa erroneamente avrebbe applicato la maggiorazione del 10% solo su uno dei costi primi ("attrezzature trasporti e noli") e non sulla somma di tutti i costi primi, come avrebbe dovuto e come ha dichiarato di voler fare, ripetendo l’errore in tutte le schede giustificative dei prezzi allegate alla relazione giustificativa (Allegato 3 - doc. 8 cit.).
Analogo errore vi sarebbe anche nell'analisi dei prezzi per l'altro tipo di intervento ("senza aspirazione dei liquidi” di cui all'Allegato 4 delle giustificazioni - doc. 8).
Di conseguenza l’aggiudicataria non conseguirebbe l’utile dichiarato ma registrerebbe una perdita su ogni singolo intervento, ditalchè l'offerta, nel suo complesso in perdita e, dunque, incongrua, andrebbe esclusa.
4. La controinteressata si difende osservando innanzitutto che la procedura in discorso, avendo ad oggetto l'affidamento di una concessione di servizi, sarebbe per sua natura sottratta all'applicazione del D.Lgs. 163/2006 e, in particolare, delle disposizioni della Parte II relative al sub-procedimento di verifica dell'anomalia delle offerte.
Né potrebbe esserlo in forza di autovincolo della Stazione Appaltante, mancando nella Lettera d'invito e nel Capitolato, qualsivoglia riferimento agli artt. 86-88 del codice o, in generale, al giudizio d'anomalia delle offerte.
Di conseguenza la valutazione compiuta dalla Commissione di gara dovrebbe ritenersi del tutto svincolata dalla rigida predeterminazione dei criteri stabiliti nella disciplina codicistica.
In subordine la controinteressata sostiene che, se anche si fosse verificato un errore di calcolo, non sarebbe compromessa la complessiva congruitĂ dell'offerta.
5. Il Comune di Modena, dopo aver precisato che l’impresa ricorrente è l’attuale concessionaria che in forza di proroghe esegue la suddetta attività già da sette anni, ha svolto osservazioni di analogo tenore spiegando l’evidentelapsus calami in cui è incorsa l’aggiudicataria laddove ha dichiarato di dover maggiorare le spese generali del 10% laddove, viceversa, il suddetto 10% è già incluso.
In ogni caso ha evidenziato che nessuna norma di legge o della lex specialis obbligava la stazione appaltante alla verifica di anomalia che, in effetti, è stata svolta con il diverso intento di comprendere quanto l’attività data in concessione possa essere lucrativa per l’impresa affidataria.
Pertanto in nessun caso potrebbe essere addotta, come motivo (unico) di ricorso, la violazione di norme la cui applicabilità è esclusa per legge.
6. Il ricorso non può essere accolto.
Secondo giurisprudenza costante, ai sensi dell'art. 30 del vigente codice dei contratti pubblici, la disciplina sull'anomalia delle offerte non si estende alle concessioni di servizi alle quali sono applicabili solo le norme contenute nella Parte IV (sul contenzioso) e l'art. 143, comma 7 (durata della concessione superiore a trenta anni), in quanto compatibili.
Di conseguenza l'applicazione alle concessioni di norme non direttamente richiamate dal citato art. 30, D.Lgs. 163/2006 rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, la quale può decidere di autovincolarsi ed assoggettarsi al sub procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta.
Tuttavia, ove la legge di gara non abbia fatto alcun richiamo alla procedura di valutazione dell' anomalia dell'offerta, gli artt. 86-88 del codice dei contratti non possono trovare diretta applicazione (Cons. Stato, sez. VI, 11 marzo 2015, Â n. 1250; id. sez. V, 24 marzo 2011, n. 1784).
Nel caso di specie nella disciplina di gara non è contenuto alcun richiamo alla normativa codicistica riguardante il sub procedimento di verifica della congruità dell’offerta sicchè, trattandosi pacificamente di concessione di servizi, l’applicazione della suddetta normativa deve ritenersi esclusa per legge.
Né può essere utile ad invocare l’applicazione di una disciplina esclusa ex lege, come pretenderebbe la ricorrente, la circostanza che la stazione appaltante abbia ritenuto di chiedere comunque chiarimenti e giustificazioni all’impresa che ha formulato la migliore offerta.
Si tratta, invero, di attività di mero fatto che il Comune può aver svolto per le più svariate ragioni (nella specie spiegate con la “curiosità ” di capire quanto la gestione del servizio possa essere remunerativa per il concessionario e, di conseguenza, quali e quante possano essere le ricadute in punto di traslazione dei costi sugli assicurati); ragioni che, tuttavia, non possono in alcun modo veicolare e rendere obbligatoria l’applicazione di una disciplina non prevista dalla lex specialis ed espressamente esclusa dal codice dei contratti.
Per quanto precede il ricorso deve essere respinto.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna, Bologna, Sezione Seconda, definitivamente decidendo sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna la parte ricorrente alle spese del giudizio che liquida in € 6.000,00 (seimila) per parte costituita, oltre oneri di legge se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autoritĂ amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2016 con l'intervento dei magistrati:
Giancarlo Mozzarelli, Presidente
Umberto Giovannini, Consigliere
Laura Marzano, Consigliere, Estensore
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L'ESTENSORE |
IL PRESIDENTE |
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)