N. 01336/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00788/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 788 del 2016, proposto da M.I.S. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giuliano Berruti, Marco Antonio Monaco, con domicilio eletto presso Francesco Paolo Rubbio in Palermo, Via Marchese di Villabianca 54;

contro

l’Assessorato Regionale dell'Istruzione e della Formazione Professionale, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui Uffici, siti in Palermo, via A. De Gasperi, n. 81, è domiciliato ex lege;

per l'annullamento:

- del decreto del Dirigente generale dell’Assessorato intimato, prot. n. 356 del 12/2/16, recante irrogazione di una sanzione pecuniaria ai sensi dell'art. 38, comma 2 bis, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, s.m.i.;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;

e per la condanna- dell'Amministrazione resistente al risarcimento del danno;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Assessorato intimato, con i relativi allegati;

Visti i documenti e le memorie depositati in giudizio dalle parti in vista della trattazione dell’istanza cautelare;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2016, il Pres. F.F., dott.ssa Federica Cabrini;

Visti gli artt. 55, 60, 74, 119 e 120 c.p.a.;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che il ricorso possa essere deciso immediatamente nel merito con sentenza in forma semplificata, del che se ne è dato avviso alla parti presenti nel corso della camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Rilevato che con l’unico motivo di ricorso (violazione dell’art. 38, c. 2 bis, d.lgs. n. 163/2006 – violazione della lex specialis di gara – errore nei presupposti di diritto e di fatto – difetto di istruttoria e di motivazione – contraddittorietà e violazione dei principi in materia di autotutela dell’affidamento) l’impresa ricorrente lamenta l’illegittima irrogazione della sanzione prevista dalla norma citata, motivata in ragione del fatto che “non è stata resa da parte della sig.ra A. M.G., in qualità di consigliere di amministrazione della M. s.r.l., la dichiarazione di cui all’art. 38, c. 1, lett. b), c) ed m-ter) del d.lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii”;

Rilevato che la soc. ricorrente assume che:

- si tratti di irregolarità non essenziale, ovvero di dichiarazione non indispensabile tenuto conto del fatto che il punto III.2.1 del bando non impone di attestare specificamente l’assenza delle condizioni ostative di cui all’art. 38, c. 1, lett. b), c) ed m-ter), d.lgs. n. 163/2006, ma solo (genericamente) l’assenza delle condizioni di esclusione previste dall’art. 38, c. 1, del d.lgs. n. 163/2006, s.m.i.;

- non può essere applicata alcuna sanzione nel caso di specie, non avendo la ricorrente aderito al soccorso istruttorio;

- la sanzione non può comunque essere irrogata in un momento successivo alla materiale conclusione delle operazioni di gara, il che è avvenuto nel caso di specie;

Visto il disposto di cui all’art. 38, c. 2 bis, d.lgs. n. 163/2006, a norma del quale: “La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte.”;

Ritenuta la sussistenza della giurisdizione (esclusiva) del giudice amministrativo e ciò ai sensi dell’art. 133, c. 1, lett. e), n. 1, d.lgs. n. 104/2010, trattandosi di controversia in materia di “sanzioni alternative”, come tale dovendosi intendere anche quelle introdotte dalla norma in esame, sia pur entrata in vigore dopo l’entrata in vigore del c.p.a.;

Ritenuto che in base alla ratio e alla lettera della norma citata: “l'essenzialità dell'irregolarità determina in sé per sé l'obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno all'invito, che la stazione appaltante deve necessariamente fargli, di sanare detta irregolarità. Solamente quando l'irregolarità non è essenziale, il concorrente non è tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria e la stazione appaltante al soccorso istruttorio” (v. T.a.r. L’Aquila 25/11/2015, n. 784);

Ritenuto che, in sostanza: “la sanzione di cui agli artt. 38, c. 2 bis, e 46, c. 1 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, può essere applicata non solo quando il concorrente che sia incorso in un'irregolarità essenziale decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell'ipotesi in cui questi, non avvalendosi del soccorso istruttorio, venga escluso dalla procedura di gara, poiché la sanzione pecuniaria … colpisce l'irregolarità essenziale della documentazione in sé e per sé.” (v. T.a.r. Parma, 29 febbraio 2016, n. 66);

Ritenuto altresì che la norma citata non pone alcun limite temporale per l’esercizio del potere sanzionatorio da parte della stazione appaltante, di talché deve ritenersi applicabile il generale principio di cui all’art. 28 l. n. 689/1981, che fissa il termine di prescrizione quinquennale decorrente dal giorno in cui è stata commessa la violazione;

Ritenuto, d’altra parte, che la dichiarazione sostitutiva oggetto del presente ricorso non possa dirsi incompleta in quanto, nello specifico, è conforme alla lex specialis della procedura (punto III.2.1 del bando) che non imponeva di indicare in modo dettagliato le singole previsioni di cui all’art. 38, c. 1, d.lgs. n. 163/2006, ma richiedeva solo a ciascun concorrente di rendere la dichiarazione di non trovarsi “nelle condizioni di esclusione previste dall’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i.”;

Ritenuto pertanto che è la stessa s.a. ad essersi autovincolata ad accettare una dichiarazione resa in termini omnicomprensivi (arg. ex Cons. Stato. Ad. Plen. n. 16/2014), ferma restando, ovviamente, la necessaria verifica da parte della stazione appaltante della verità o meno della dichiarazione resa, con ogni conseguenza, anche in ambito penale in caso di falsità della stessa;

Ritenuto, ad abundantiam, che, se da un lato, ben avrebbe potuto la s.a. adottare un bando che imponesse una analitica indicazione delle cause di esclusione (con ogni conseguenza anche in termini di applicazione della sanzione alternativa di cui all’art. 38, c. 2 bis, d.lgs. n. 163/2006), il che non è avvenuto, dall’altro lato, appare oltremodo contraddittorio (e in violazione dei principi generali che impongono alla p.a. di comportarsi secondo buona fede) il comportamento della stessa s.a. la quale, con la nota prot. n. 31810 del 5/5/2015, aveva espressamente comunicato alla soc. ricorrente che la mancata produzione della dichiarazione di cui trattasi “si configura quale completamento e/o integrazione di dichiarazioni rese senza applicazione di sanzione”, così evidentemente inducendo in errore l’impresa ricorrente sulla questione della sanzionabilità o meno della propria condotta;

Ritenuto in conclusione che, seppure nei ristretti limiti sopra specificati, il ricorso vada accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato; va invece rigettata la domanda di risarcimento del danno non solo in ragione della satisfattività del provvedimento di annullamento, ma anche in quanto si tratta di domanda del tutto sprovvista di prova;

Ritenuto, quanto alle spese del giudizio, che esse possano eccezionalmente compensarsi tra le parti attesa la parziale novità delle questioni trattate, fermo restando l’obbligo per l’Amministrazione regionale intimata di rimborsare alla soc. ricorrente l’intero importo del contributo unificato, che si rettifica in € 2000,00 (Euro duemila virgola zero centesimi), trattandosi di controversia ex art. 119, c. 1, lett. a), d.lgs. n. 163/2006 (v. art. 13, c. 6 bis, lett. d), d.p.r. n. 115/2002). Detto importo dovrà essere rimborsato solo dopo che la soc. ricorrente avrà fornito la prova all’Assessorato e alla Segreteria del T.a.r. di aver provveduto all’integrazione come sopra determinata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Compensa tra le parti le spese del giudizio, salvo l’obbligo in capo all’Assessorato Regionale dell’Istruzione e della Formazione Professionale, in persona dell’Assessore pro tempore, di provvedere alla rifusione dell’importo del contributo unificato versato dalla soc. ricorrente (per come rettificato dal T.a.r. e successivamente integrato dall’interessata).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente FF, Estensore

Anna Pignataro, Primo Referendario

Sebastiano Zafarana, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)