Martedì 31 Maggio 2016 09:12

Appalti e Contratti/Problematiche generali
	Preavviso di ricorso e immediata impugnazione delle clausole del bando
Sentenza T.A.R. Campania - Napoli n. 2653 del 24/05/2016

Il Tribunale Amministrativo per la Campania, con la sentenza 2653/2016 che si commenta, ha ritenuto infondata un’eccezione di inammissibilità del gravame per la mancata impugnazione del diniego di autotutela.
Lo stesso in particolare, dopo aver chiarito che il preavviso di ricorso disciplinato dall’articolo 243-bis del decreto legislativo 163 del 2006, costituisce uno strumento offerto alla pubblica amministrazione per valutare l'opportunità di un riesame in via di autotutela e, altresì, rilevato come il predetto articolo non prevede un obbligo per la stazione appaltante di riscontrare l'atto di informativa ivi previsto, ha osservato che il silenzio su tale informativa non può qualificarsi in termini di “rigetto” o di “rifiuto”, bensì solo di “diniego” di procedere in autotutela (T.A.R. Latina, Sez. I, 2 marzo 2016, n. 124), con la conseguenza che il concorrente non ha l’obbligo di impugnare tale diniego di autotutela.
Il medesimo Tribunale altresì, con la sentenza che si commenta, ha invece accolto la differente eccezione di inammissibilità, avanzata per l’assenza di lesività dell’atto impugnato (un bando di gara per la fornitura di apparecchiature perché ritenuto contrario alla disciplina nazionale e comunitaria in tema di procedure ad evidenza pubblica in ragione delle caratteristiche tecniche della richiesta fornitura). Ciò poiché, l'onere di immediata impugnazione può derivare dalle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione e che impediscono in limine all'interessato di essere ammesso alla selezione, ma non anche, come nel caso di specie, da quelle che riguardano le modalità di svolgimento della procedura, ovvero quelle riguardanti la valutazione delle offerte, poiché in tali ipotesi sono il concreto svolgimento della gara e delle relative operazioni, nonché l'adozione delle valutazioni all'uopo necessarie, a produrre l'effetto lesivo ricollegabile all'astratta previsione contenuta nel bando (T.A.R. Roma, Sez. I, 4 marzo 2016, n. 2851; Consiglio di Stato, Sez. III, 1 febbraio 2012 n. 514; Consiglio di Stato, Sez. V, 1 ottobre 2010 n. 7256; Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 29 gennaio 2003 n. 1).

Avvocato Carmelo Anzalone

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N. 02653/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01996/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1996 del 2016, proposto da: 
Pentax Italia S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Quadrio, Luigi Roma, Rocco Mangia, con domicilio eletto presso Luigi Roma in Napoli, Via Crispi 27 c/o Avv. Mastrantuono;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II di Napoli, rappresentato e difeso dall'avv. Massimo Scalfati, con domicilio eletto presso Massimo Scalfati in Napoli, Via Gaetano Azzariti N. 6;

nei confronti di

Olympus Italia Srl;

per l'annullamento del bando di gara pubblicato in g.u. serie speciale contratti pubblici n. 34 del 23.3.2016.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2016 il dott. Carlo Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato, per un verso, che parte ricorrente impugna il bando di gara in epigrafe indicato avente ad oggetto la fornitura di apparecchiature “piastra di endoscopia digestiva” per il centro interdipartimentale dell'A.o.u. Federico II di Napoli; e che, per altro verso, con unico ed articolato motivo di ricorso, si duole della sua contrarietà alla disciplina nazionale e comunitaria in tema di procedure ad evidenza pubblica in ragione delle caratteristiche tecniche della richiesta fornitura;

Rilevato che la prima eccezione di inammissibilità del gravame per la mancata impugnazione del diniego di autotutela, formulato a seguito di preavviso di ricorso ex art. 243-bis del d.lg n. 163 del 2006 (informazione preventiva dell'intento di proporre ricorso), sollevata dalla difesa dell’azienda ospedaliera, è destituita di ogni fondamento, avendo la giurisprudenza precisato che il predetto articolo non prevede un obbligo della stazione appaltante di riscontrare l'atto di informativa ivi previsto: ed invero l'istituto in discorso rappresenta, infatti, un mero strumento offerto alla p.a. per valutare l'opportunità di un riesame della fattispecie in via di autotutela, tanto che il silenzio su tale informativa non è qualificato in termini di 'rigetto' o di 'rifiuto', ma solo di 'diniego di (procedere in) autotutela (T.A.R. Latina,, sez. I, 02/03/2016, n. 124)

Ritenuto invece che appare fondata l’eccezione di inammissibilità per assenza di lesività dell’atto impugnato: ed invero l'onere di immediata impugnazione può derivare dalle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione e che impediscono in limine all'interessato di essere ammesso alla selezione, ma non anche, come nel caso di specie, da quelle che riguardano le modalità di svolgimento della procedura, ovvero quelle riguardanti la valutazione delle offerte, poiché in tali ipotesi sono il concreto svolgimento della gara e delle relative operazioni, nonché l'adozione delle valutazioni all'uopo necessarie, a produrre l'effetto lesivo ricollegabile all'astratta previsione contenuta nel bando. (cfr., da ultimo, T.A.R. Roma,, sez. I, 04/03/2016, n. 2851, nonché Cons. St., sez. III, 1 febbraio 2012 n. 514; id., sez. V, 1 ottobre 2010 n. 7256; Cons. St., ad. plen., 29 gennaio 2003 n. 1);

Ritenuto che sussistono motivi di legge per compensare le spese del giudizio in ragione delle questioni trattate;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2016 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Santino Scudeller, Presidente

Pierluigi Russo, Consigliere

Carlo Buonauro, Consigliere, Estensore

 

 

 

 

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)