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  • Martedì 02 Agosto 2016 09:40
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    Project financing: le occasioni perdute nel regime transitorio

    del 02/08/2016

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    La disciplina transitoria del nuovo Codice dei Contratti Pubblici e delle Concessioni (decreto legislativo 19 aprile 2016 numero 50) continua a destare perplessità, incidendo negativamente sull’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa e sugli interessi pubblici e privati coinvolti nei procedimenti già pendenti all’atto dell’entrata in vigore del testo, ovvero sia sui principi generali e sulle finalità indicate dal medesimo legislatore all’articolo 30 del nuovo Codice.

    E’ esemplare la vicenda delle procedure di project financing avviate su proposta dei privati secondo le previsioni contenute all’articolo 153, comma 19 del vecchio Codice e sulla scorta del progetto preliminare ivi previsto.

    Ed invero, la normativa “transitoria” contenuta al ventitreesimo comma dell’articolo 216 del nuovo Codice, dispone laconicamente che “i progetti preliminari relativi alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità riguardanti proposte di concessione ai sensi dell’articolo 153 ovvero dell’articolo 175 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n.163, per le quali sia già intervenuta la dichiarazione di pubblico interesse, non ancora approvati alla data di entrata in vigore del presente codice, sono oggetto di valutazione di fattibilità economica e finanziaria e di approvazione da parte dell’amministrazione ai sensi delle norme del presente codice. La mancata approvazione determina la revoca delle procedure avviate e degli eventuali soggetti promotori, ai quali è riconosciuto il rimborso dei costi sostenuti e documentati per l’integrazione del progetto a base di gara, qualora dovuti, relativi allo studio di impatto ambientale ed alla localizzazione urbanistica”.

    La norma ha destato numerosi interrogativi.

    L’ANAC, nel tentativo di superare tali dubbi, ha chiarito, attraverso le risposte alle FAQ recentemente pubblicate sul proprio sito internet, che “nel caso in cui, alla data di entrata in vigore del nuovo Codice, i progetti preliminari abbiano ottenuto l’approvazione dell’Amministrazione, alle relative procedure continuano ad applicarsi le disposizioni del d.lgs. 163/06. Le proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o lavori di pubblica utilità per cui, alla data di entrata in vigore del nuovo Codice, non sia intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità dovranno essere nuovamente presentate secondo la procedura individuata dall’art. 183, comma 15, del Codice. In forza della previsione contenuta nell’art. 179, comma 3, del d.lgs. 50/2016, le disposizioni della parte IV del Codice (Partenariato Pubblico Privato), ivi compreso l’art. 183, si applicano, in quanto compatibili, anche ai servizi. Considerata l’identità normativa del partenariato per i lavori e per i servizi, si ritiene che per i progetti già in corso alla data di entrata in vigore del Codice, in assenza di esplicita previsione normativa, non esistano ragioni che ostano all’applicazione uniforme della disciplina alle due fattispecie. Pertanto, per le iniziative di finanza di progetto per le quali è già stata indetta la gara ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. 163/2006 si continua ad applicare la previgente normativa; per le procedure per cui è stato individuato il promotore, ma non è ancora stata esperita la gara, si applica il d.lgs. 50/2016; le altre procedure dovranno necessariamente essere riavviate sulla base della nuova normativa”.

    Ne discende, che: a) le proposte avanzate dai privati ai sensi del previgente articolo 153, comma 19 del decreto legislativo 163/2006 e culminate con l’approvazione del progetto preliminare a firma del promotore andranno completate in base alla predetta normativa ed alle ulteriori disposizioni del vecchio Codice; b) viceversa, le proposte non ancora positivamente esitate con la dichiarazione di pubblico interesse, dovranno essere ripresentate in base all’articolo 183, quindicesimo comma del decreto legislativo 50/2016, allegando a tal fine il nuovo “progetto di fattibilità tecnica ed economica”, essendo stata superata dall’articolo 23 del nuovo Codice la precedente classificazione dei livelli di progettazione (preliminare, definitiva ed esecutiva) ed introdotto, in sostituzione del progetto preliminare, quello di fattibilità tecnica ed economica, richiesto dal citato articolo 183 quale documento essenziale della proposta.

    Tuttavia, non avendo, allo stato, il legislatore emanato l’atto attuativo individuato all’articolo 23, terzo comma del nuovo Codice, vertente sui contenuti del “progetto di fattibilità tecnico ed economica”, del progetto definitivo e di quello esecutivo, nessuna valida proposta potrà essere avanzata nelle more dai privati, essendo sconosciuti i contenuti della progettazione di fattibilità tecnico ed economica costituente parte essenziale della proposta ad iniziativa privata ex articolo 183, quindicesimo comma del decreto legislativo 50/2016.

    Avvocato Fabrizio Belfiore

     
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