| Giovedì 26 Maggio 2011 08:45 |
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Appalti e Contratti/Normativa |
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Cessione ramo di azienda e requisiti morali degli amministratori ceduti: Oscillazioni giurisprudenziali sul tema |
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| sentenza T.A.R. Sicilia - Catania n. 1090 del 03/05/2011 | |
Sulla sussistenza dell'obbligo dell'impresa partecipante ad una gara di presentare dichiarazioni sostitutive riguardanti il possesso dei requisiti di moralità anche in capo agli amministratori e direttori tecnici di una ditta estranea alla gara, dalla quale la partecipante abbia acquisito un ramo di azienda.
Appalto di lavori - Partecipazione e qualificazione - Requisiti generali - Impresa che ha acquisito un ramo d'azienda - Omessa presentazione delle dichiarazioni con riferimento agli amministratori e direttori tecnici dell'impresa cedente - Esclusione
Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un'impresa che ha acquisito un ramo d'azienda di altra impresa, le dichiarazioni circa il possesso dei requisiti soggettivi previste dall'art. 75, D.P.R. n. 554/1999 vanno presentate, a pena di esclusione, anche con riferimento agli amministratori e direttori tecnici dell'impresa cedente (1).
(1) C.G.A. 5-1-2011 n. 81; C.G.A. 26-10-2010 n. 1314; C.G.A. 6-5-2008 n. 389; in senso contrario, Cons. Stato, sez. V, 15-11-2010 n. 8044; Cons. Stato, sez. V, 10-9-2010 n. 6550; Cons. Stato, sez. V, 21-5-2010 n. 3213; T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 9-2-2010 n. 172.
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N. 1090/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 1852 Reg. Ric.
ANNO 2010
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1852 del 2010, proposto da:
M. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Margherita Bruccoleri, Ester Daina, Lucia Di Salvo, con domicilio eletto presso F. L. in Catania, via ...omissis...;
contro
Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa, in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentato e difeso dall'avv. Angela Urso, con domicilio eletto presso la Segreteria del TAR Catania;
nei confronti di
Ditta E., in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentato e difeso dall'avv. Carlo Blandino, con domicilio eletto presso C. B. in Catania, via ...omissis...;
per l'annullamento
- della nota prot. n. 3230 del 09/06/2010 con la quale l'Azienda resistente ha comunicato alla ditta ricorrente che con delibera n. 447 del 21/05/2010 si è pervenuti all'aggiudicazione definitiva dei lavori di consolidamento e recupero del padiglione ex lavanderia dell'ex ONP di Siracusa a favore della ditta controinteressata;
- della deliberazione n. 447 del 21/05/200;
- del verbale di gara n. 3 del 26/01/2010 nella parte in cui i lavori in questione sono stati aggiudicati in via provvisoria alla ditta controinteressata;
- dei verbali del 27 e 28 ottobre 2009, in parte qua;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa e di Ditta E.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2011 il Primo Refrendario Agnese Anna Barone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con bando di gara del 23 settembre 2009, l'Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa ha indetto un pubblico incanto per l'affidamento dei lavori di consolidamento e rimodulazione del padiglione ex-lavanderia dell'ex O.N.P. di Siracusa.
A seguito dell'espletamento delle relative operazioni è risultata aggiudicataria la Ditta E., mentre la società ricorrente è risultata collocata seconda in graduatoria a seguito del sorteggio tra i partecipanti tutti con eguale percentuale di ribasso.
Con il ricorso in esame, la società di ricorrente ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe deducendo l'illegittima ammissione alla gara della ditta controinteressata per i seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara, punto 4 lett. B) e C); violazione e falsa applicazione dell'art. 38 del D.Lgs. 163/2006; difetto d'istruttoria; violazione falsa applicazione dei principi dei principi in tema di par condicio: la Ditta E. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver presentato, in violazione del disciplinare e della norma di cui all'articolo 38 D.Lgs. 163/2006, la dichiarazione sul possesso dei requisiti soggettivi, con riferimento al legale rappresentante del ramo di azienda acquistato, signor R. G., nonostante l'acquisizione della S. s.r.l. sia avvenuta in data anteriore alla pubblicazione del bando di gara;
2) violazione all'applicazione della lex specialis; violazione e falsa applicazione dell'articolo quattro punto j) del disciplinare; eccesso di potere per difetto d'istruttoria: la ditta controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa, altresì, poiché non avrebbe reso la dichiarazione di cui al punto 4J in modo completo e cioè con l'indicazione di tutto quanto ivi previsto, in particolare di "accettare senza condizione con riserva alcuna tutte le norme e le disposizioni contenute...."
3) Violazione e falsa applicazione dell'articolo 1 bis della legge 383/2001 come modificato dal decreto legge 210/2002; eccesso di potere per difetto d'istruttoria; violazione della par condicio: la ditta contro interessata doveva essere esclusa per non aver preso alcuna dichiarazione sull'eventuale utilizzazione di piani individuali di emersione.
Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, sia la ditta controinteressata, sia l'Azienda Sanitaria di Siracusa; entrambe hanno insistito per l'infondatezza del ricorso, ritenendo insussistente un obbligo specifico di dichiarazione in ordine ai requisiti soggettivi in caso di cessione di ramo d'azienda, giacché i soggetti ad essa riferibili non possono considerarsi parte integrante della vita che partecipa alla gara.
Con ordinanza cautelare numero 983/2010, la Sezione ha accolto la domanda di sospensione dell'esecuzione dei provvedimenti impugnati rilevando la fondatezza del primo motivo di ricorso.
Alla pubblica udienza del 10 febbraio 2011, il ricorso è stato posto in decisione come da verbale.
DIRITTO
Il ricorso è fondato.
Nel primo motivo di ricorso, la ditta M. censura l'omessa presentazione delle dichiarazioni ex art. 38 del D.Lgs. 163/2006 da parte del signor R. G., legale rappresentante dell'impresa S. s.r.l. acquisita in data 09/06/2009 dall'odierna controinteressata.
La norma citata impone la presentazione della dichiarazione sostitutiva riguardante il possesso dei requisiti di moralità ai legali rappresentanti, direttori tecnici e amministratori muniti di poteri di rappresentanza, anche se cessati dalla carica nel triennio antecedente. La questione rilevante in questa sede è, in particolare, quella della verifica della sussistenza dei predetti obblighi dichiarativi anche in capo agli amministratori e direttori tecnici di un'impresa estranea alla gara, dalla quale la partecipante abbia acquisito un ramo di azienda prima della scadenza dei termini di partecipazione alla gara stessa. In altri termini, si pone la questione se i requisiti soggettivi (negativi) propri dell'impresa cedente si trasmettano all'impresa cessionaria, atteso che le dichiarazioni richieste dal bando non sono che lo strumento per attestare la sussistenza dei requisiti stessi.
La sezione ha più volte esaminato la questione registrando alcune oscillazioni giurisprudenziali: a fronte della giurisprudenza consolidata del C.G.A. - che ritiene che quando un'impresa partecipante ad una gara di appalto abbia acquisito il ramo d'azienda di altra impresa, le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di moralità vanno rese anche con riferimento ai titolari/amministratori/ direttori tecnici dell'impresa cedente (cfr. CGA, 26 ottobre 2010 n. 1314 e 6 maggio 2008, n. 389) - un diverso orientamento giurisprudenziale ritiene che mancando una norma con effetto preclusivo, che preveda, in caso di cessione d'azienda antecedente alla partecipazione alla gara, un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente, non può essere esclusa da una gara l'impresa cessionaria del ramo d'azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente (cfr. Cons. Stato, V, 15 novembre 2010 n. 8044, 10 settembre 2010, n. 6550 e 21 maggio 2010 n. 3213 21 maggio 2010; T.A.R. Sicilia - Catania, Sez. I, 9 febbraio 2010, n. 172).
La questione è stata recentemente affrontata dal C.G.A. che riformando una sentenza di questa Sezione ha affermato, ancora una volta, che nel caso di cessione di un ramo di azienda si realizza una successione di alcuni elementi soggettivi pur presenti nel singolo ramo, tanto che l'eventuale inquinamento della gestione causato da un amministratore o direttore tecnico (il quale in ipotesi non sia stato trasferito alla cessionaria insieme al ramo di azienda) riverbera la sua influenza negativa. "Deve pertanto ritenersi che, nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un'impresa che ha acquisito un ramo d'azienda di altra impresa, le dichiarazioni circa il possesso dei requisiti soggettivi previste dall'art. 75 del d.p.r. n. 554 del 1999 vadano presentate, a pena di esclusione, anche con riferimento agli amministratori e direttori tecnici dell'impresa cedente" (cfr. C.G.A., 5 gennaio 2011 n. 81).
Alla luce della citata conferma della giurisprudenza del giudice di appello sulla sussistenza degli obblighi dichiarativi anche in capo ai titolari/amministratori/direttori tecnici dell'impresa cedente - che peraltro il Collegio condivide anche in un'ottica antielusiva delle disposizioni che impongono il divieto di partecipazione alle gare dei soggetti privi dei requisiti di moralità e affidabilità - non sussistono motivi per discostarsi dall'orientamento già espresso in sede cautelare circa la fondatezza del primo motivo di ricorso.
E', infatti, documentata in atti la circostanza dell'avvenuta acquisizione del ramo di azienda S. s.r.l. da parte dell'impresa individuale in data anteriore alla pubblicazione del bando di gara, senza che sia stata resa alcuna dichiarazione suo legale rappresentata della predetta impresa cedente.
Alla stregua di quanto sopra osservato e assorbito ogni altro motivo, il ricorso è quindi fondato e va accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
L'articolazione concreta della vicenda e le variegate posizioni della giurisprudenza sul punto giustificano l'integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P. Q. M.
accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l'effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:
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IL PRESIDENTE
Biagio Campanella
L'ESTENSORE
Agnese Anna Barone
IL CONSIGLIERE
Salvatore Schillaci
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Depositata in Segreteria il 3 maggio 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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