| Martedì 03 Maggio 2011 09:39 |
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Appalti e Contratti/Normativa |
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Servizio di fonia e trasmissione dati: prezzi Consip e offerte migliorative |
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| Sentenza T.A.R. Calabria - Reggio Calabria n. 562 del 12/04/2011 | |
Sul necessario confronto concorrenziale tra i possibili fornitori del servizio di fonia e trasmissione dati e sul necessario avvio di procedimento volto alla ricerca di un nuovo fornitore senza che siano richieste offerte migliorative al precedente aggiudicatario della gara Consip
1. Atto amministrativo - Principi generali - Impugnazione - Soggetto direttamente interessato dall'atto - Decorrenza dies a quo - Dalla comunicazione o notificazione
2. Telecomunicazioni - Telefonia mobile - Fornitore del servizio - Titolo ad essere avvisato delle nuove intenzioni dell'amministrazione - Sussiste
1. Il dies a quo, per l'impugnazione degli atti amministrativi, decorre dalla data della pubblicazione all'albo per i terzi, ma non per i soggetti giuridici che siano direttamente ed immediatamente incisi dagli effetti dell'atto stesso, cui pertanto il provvedimento in questione va comunicato e/o notificato, sostanziandosi da tale momento il termine decadenziale (1).
(1) T.A.R. Reggio Calabria n. 579/2008.
2. La società fornitrice ha titolo ad avere contezza dell'avvio del procedimento posto in essere dal Comune ed inteso alla sostituzione del fornitore (anche intendendosi tale procedimento come autotutela del Comune), essendo invero pacifico che il fornitore con rapporto in esecuzione ha titolo ex artt. 3, 7 ed 8, L. n. 241/1990 ad essere avvisato delle nuove intenzioni comunali intese al cambio dell'affidamento.
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N. 562/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 2030 Reg. Ric.
ANNO 2002
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2030 del 2002, proposto da:
X, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Rallo e Riccardo Maria Riccardi, con domicilio eletto presso Riccardo Maria Riccardi in Bari, p.za Umberto I^, 32;
contro
Comune di Andria, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Di Bari e Ottavia Matera, con domicilio eletto in Bari, presso lo studio dell'avv. A. Bagnoli via Dante, 25;
Settore Finanziario del Comune di Andria;
nei confronti di
S. Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Vincenzo Caputi Jambrenghi, con domicilio eletto presso Vincenzo Caputi Jambrenghi in Bari-Mar.S.Giorgio, via Abate Eustasio, 5;
per l'annullamento
- della Determinazione Dirigenziale n.1217 del 30.08.2002, mai notificata nè comunicata alla ricorrente, con la quale il Capo Settore Finanziario del Comune di Andria ha affidato alla Società S. srl di Andria il servizio di fonia e trasmissione dati per un importo mensile presunto di euro. 29.164,00 (pari a circa 349.968,00 euro. annui);
nonchè ogni altro atto premesso, connesso e consequenziale, ivi compresi gli atti contrattuali eventualmente stipulati tra Comune e Soc. S. e la deliberazione di GM n.100 del 28.05.2002 di approvazione del P.E.G.;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Andria e della S. Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 marzo 2011 il dott. Vito Mangialardi e uditi per le parti i difensori avv. I.Lagrotta, su delega dell'avv. R. M. Riccardi, avv. Giuseppe De Candia, su delega dell'avv. G. Di Bari e avv. F. Muscatello, su delega dell'avv. V.zo Caputi Jambrenghi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con atto notificato in data 2 ed in data 10 dic. e depositato il 16 dic. del 2002, la X ha impugnato, con richiesta di sospensiva, in uno con atti connessi la determinazione dirigenziale n. 1217 del 30.8.2002 con cui il Capo Settore Finanziario del Comune di Andria affidava ala società S. S.r.l. di Andria il Servizio di fonia e trasmissione dati. Ha premesso che in data 16.11.2000 deliberava di aderire alla convenzione CONSIP e quindi ordinava alla X in quanto vincitrice della gara Consip per la fornitura del servizio telefonico agli Enti Pubblici di fornire anche al proprio ente il servizio di fonia e trasmissione dati al prezzo di convenzione. Successivamente la X veniva a conoscenza dell'atto gravato che viene ora impugnato in base alle seguenti censure:
1) Violazione delle norme che presiedono all'attività contrattuale della P.A. (violazione art. 97 Cost; 192 del d.lgs. 267/00, 37 e segg. R.D. 23.5.1924 n. 827, 26 legge 488/99, 59 legge 388/2000, art. 24 commi 6 e 7 L. 448/2001. Lamenta che il Comune non abbia indetto alcuna gara pubblica né confronto concorrenziale ma ha affidato il servizio in via diretta alla contro interessata. Alla eventuale gara che fosse stata indetta dal Comune ben avrebbe potuto partecipare la X. Essa società proprio perché fornitrice del servizio in atto aveva diritto ad essere interpellata e quindi partecipare alla gara.
2) Carenza di istruttoria e motivazione nonchè mancata comunicazione dell'avvio del procedimento con violazione dell'art. 3 della legge 241/90.
3) Violazione delle norme in tema di autotutela e mancato avviso di avvio del procedimento di autotutela.
Risarcimento del danno vertendosi in caso di colpa grave da parte del Comune per violazione di ogni normativa in tema di affidamento di pubblici servizi, che quantifica in euro 29.212,00 mensili.
Si sono costituiti in giudizio il Comune e la ditta contro interessata opponendosi all'avverso gravame di cui in via preliminare hanno eccepito la tardività .
L'istanza cautelare avanzata nel contesto dell'atto introduttiva è sta accolta con motivata Ordinanza di questa Sezione n. 43/2003 che ha avuto conferma in sede di appello dal CdS Sez. VI con Ordinanza n. 1881/2003.
DIRITTO
Preliminarmente il Collegio deve farsi carico dell'eccezione di tardività sollevata da parte resistente e questo perché, si deduce a riguardo, l'atto, gravato era stato pubblicato all'albo pretorio dal 17.9. al 24.9.02, esprimendosi la tesi che dal termine di pubblicazione all'albo inizino a decorrere i sessanta giorni decadenziali, che avevano quindi avuto termine il 23 novembre 2002 nel mentre il ricorso all'esame è stato notificato il 10 dic. 2002 alla contro interessata ed il 3 dic. 2002 all'Amministrazione, e pertanto è chiaramente, si sostiene, fuori termine.
Il Collegio respinge l'eccezione perché il dies a quo decorre dalla data della pubblicazione all'albo per i terzi, ma non per i soggetti giuridici -caso all'esame-che siano direttamente ed immediatamente incisi dagli effetti dell'atto stesso, cui pertanto il provvedimento in questione va comunicato e/o notificato (cosa nella specie non avvenuta malgrado la X fosse l'affidataria del servizio), da tale momento sostanziandosi il dies a quo dei termini decadenziali (cfr in termini Tar Reggio Calabria n. 579/2008). La tesi della dovuta comunicazione individuale poggia anche sul principio dell'affidamento X alla prosecuzione del rapporto in atto.
Il ricorso è fondato; come già esposto in sede cautelare e in primo ed in secondo grado l'affidamento del servizio di telefonia imponeva il previo esperimento di una gara pubblica (qui carente, benché se prevista e da normativa nazionale e comunitaria) e confronto concorrenziale tra i possibili fornitori del servizio tra cui la stessa X che avrebbe comunque avuto titolo a partecipare alla gara in quanto libero operatore. Vi è pure violazione dell'art. 127 del d.lgs. 267/2000 in quanto carente la previa deliberazione a contrarre che tra l'altro avrebbe dovuto recare la indicazione del sistema di scelta del contraente previsto per l'aggiudicazione.
E' pure fondato il 2^ motivo in cui si deduce il vizio procedimentale della mancata comunicazione di avvio del procedimento; invero il Comune si è limitato a confrontare le tariffe proposte dalla soc. contro interessata S. con quelle risultanti dalla Convenzione Consip, senza quindi interpellare la X in merito ad eventuali proposte migliorative; la X inoltre aveva titolo ad avere contezza dell'avvio del procedimento posto in essere dal Comune ed inteso alla sostituzione del fornitore anche intendendosi esso procedimento come autotutela del Comune (risparmio per le casse comunali essendo i prezzi della contro interessata inferiori alle tariffe Consip), essendo invero pacifico che il fornitore con rapporto in esecuzione abbia titolo ex art. 3. 7 ed 8 della legge 241/90 ad essere avvisato delle nuove intenzioni comunali intese al cambio dell'affidamento.
Il ricorso è pertanto fondato il che comporta di conseguenza l'annullamento degli atti gravati.
Quanto all'azione risarcitoria pure svolta nel contesto dell'atto introduttivo, il danno non pare essere particolarmente eclatante, essendo da subito intervenuta la sospensiva (Ordinanza del 16 gennaio 2003 n. 43/2003). Comunque esso danno ha una sua consistenza economica relazionata al periodo di effettivo subentro della controinteressata quale nuova affidataria del servizio sino alla concessa cautelare. Per questi mesi il danno va risarcito anche perché indubitabilmente presente una grave colpa dell'Amministrazione comunale che non ha rispettato nel "nuovo" affidamento del servizio la normativa vuoi nazionale vuoi comunitaria di settore. Per la quantificazione bisogna far riferimento al corrispettivo mensile (da calcolarsi in relazione al periodo intercorso di cui sopra si è detto), che il Comune devolveva alla X ed esso corrispettivo -in caso di notevoli oscillazioni tra le varie mensilità - da individuarsi in riferimento alla media delle ultime tre.
Spese di giudizio come da dispositivo e secondo la regola della soccombenza.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla gli atti gravati.
Condanna pure il Comune al risarcimento danni a favore della ricorrente da quantificarsi secondo le indicazioni rese in parte motiva.
Condanna ed il Comune di Andria e la contro interessata S. Srl al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi euro 4.000,00 (quattromila) ed in parti uguali tra di loro, euro 2.000 cadauno
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati:
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IL PRESIDENTE-ESTENSORE
Vito Mangialardi
IL CONSIGLIERE
Giuseppina Adamo
IL REFERENDARIO
Giacinta Serlenga
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Depositata in Segreteria il 12 aprile 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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