Giovedì 19 Aprile 2012 08:20
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Lavoro Pubblico e Privato/Stipendi, assegni, indennità

Forze di polizia e assistenza al congiunto disabile

sentenza Corte dei conti Regione Piemonte n. 427 del 04/04/2012

L'appartenenza al corpo della Polizia penitenziaria impedisce di ottenere il trasferimento presso la sede più vicina al congiunto disabile?

1. Pubblico impiego - Personale - Polizia penitenziaria - Assistenza al congiunto disabile - Art. 33, L. n. 104/1992 come modificato dall'art. 24, L. n. 183/2010 - Inapplicabilità - Ragioni

2. Sanità - Assistenza - Disabili - Diritti - L. n. 104/1992 - Norme internazionali - Violazione - Insussistenza - Ragioni

1. Nonostante con le modifiche introdotte dall'art. 24, L. n. 183/2010, per effetto della quale il diritto al trasferimento presso la sede più vicina al domicilio della persona da assistere viene ora riconosciuto al lavoratore che assista, sia pure senza continuità, una persona con handicap in situazione di gravità, i limiti di cui all'art. 33 co. 5, L. n. 104/1992 (che prevedeva che l'assistenza alla persona disabile dovesse avere il carattere della continuità e quindi che dovesse preesistere alla domanda di trasferimento e che la persona assistita fosse convivente con quella oggetto della assistenza) sono venuti meno, tuttavia, per i dipendenti delle Forze di polizia trova applicazione la disciplina previgente, in ossequio alla quale il trasferimento può essere concesso al fine di garantire e/o favorire una assistenza già in atto, connotata dalla convivenza e, secondo consolidata giurisprudenza, anche dalla esclusività. Ed invero, l'appartenenza al corpo della Polizia penitenziaria impedisce di poter usufruire di tale beneficio (1), poichè la L. n. 183/2010 all'art. 19 statuisce che l'ordinamento, la carriera e il contenuto del rapporto di impiego nonché la tutela economica, pensionistica e previdenziale del personale dipendente dalle Forze armate e di polizia é rimesso ad una separata regolamentazione in ragione della specificità del lavoro svolto dai dipendenti statali appartenenti alle menzionate categorie.


2. Le norme della L. n. 104/1992 non appaiono, anche nella versione previgente alla L. n. 183/2010, lesive dei diritti riconosciuti ai disabili dalle norme internazionali, come la Carta Europea dei Diritti dell'Uomo e la convenzione O.N.U. sui diritti dei disabili giacché nel complesso le menzionate leggi assicurano alle persone affette da handicap la necessaria assistenza senza tralasciare un opportuno contemperamento con le opposte esigenze delle amministrazioni da cui dipendono i lavoratori chiamati a prestare l'assistenza.

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N. 427/2012 Reg. Prov. Coll.
N. 1000 Reg. Ric.
ANNO 2011
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1000 del 2011, proposto da:
D. V., rappresentato e difeso dagli avv. Maurizio Discepolo, Viviana Valletta, con domicilio eletto presso T.A.R. Piemonte Segreteria in Torino, corso Stati Uniti, 45;
contro
Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Torino, corso Stati Uniti, 45; Dipartimento Per L'Amministrazione Penitenziaria, Direzione della Casa Circondariale di Saluzzo (Cn);
per l'annullamento:
- della nota prot. n. GDAP - 0208162 - 2011 - PU - GDAP - 2000 - 24/5/2011 -0208162 - 2011, fasc. n. 38026, notificata il 30/5/2011, con la quale il Ministero della Giustizia, Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria, Direzione Generale del Personale e della Formazione, non ha accolto l'istanza di trasferimento dell'interessato prodotta in data 31/3/11;
- di ogni altro atto e provvedimento comunque presupposto, connesso, inerente o consequenziale;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2012 il dott. Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
Il ricorrente D. V., dipendente del Corpo di Polizia penitenziaria, in servizio a Saluzzo ma originario della provincia di Caserta, ha chiesto alla Amministrazione da cui dipende di essere trasferito presso la sede più vicina al proprio domicilio originario allo scopo di prestare assistenza alla nonna, affetta da handicap grave: l'istanza, presentata vanamente più volte nel passato, é stata ripresentata dopo l'entrata in vigore della L. 183/2010 sul presupposto che le modifiche da essa apportate all'art. 33 della L. 104/92 consentissero il soddisfacimento della richiesta. Con il provvedimento oggetto di gravame é stata tuttavia respinta anche l'ultima istanza di trasferimento sul rilievo che lo stato di handicap della ascendente del ricorrente era stato accertato in epoca successiva al trasferimento di costui a Saluzzo, che il beneficio poteva essere richiesto al fine di garantire la continuità di una assistenza già in atto, e che questa ultima non poteva essersi instaurata proprio a cagione della distanza esistente tra la sede di servizio ed il domicilio della persona da assistere. Il Ministero rilevava inoltre che non era provato il requisito della esclusività della assistenza.
Avverso il citato provvedimento il sig. V. ha spiegato impugnazione, deducendone l'illegittimità per i seguenti motivi:
I) violazione e falsa applicazione della L. 104/92, degli artt. 19 e 24 L. 183/10, difetto di motivazione: la riforma dell'istituto operata a mezzo della L. 183/10 ha fatto venir meno il requisito della continuità e della esclusività della assistenza; in ogni caso il ricorrente é l'unico referente per la anziana signora, alla quale il sig. V. ha sempre assicurato l'assistenza, sia prima che dopo il trasferimento, in maniera sistematica e adeguata; in ogni caso non si vede perché il sig. V., che potrebbe usufruire dei permessi di cui all'art. 33 comma 5 L. 104/92, non possa vedersi riconosciuto il trasferimento a sede più vicina;
II) illegittimità costituzionale della L. 183/10 e incompatibilità con la Convenzione ONU sui diritti dei disabili del 13.12.06 e con la L. 18/09 di ratifica della stessa, violazione delle direttive 2006/54/CEE e 2000/73/CE nonché con gli artt. 21 e 23 della CARTA di Nizza: la persona che deve prestare assistenza deve poter essere scelta dalla persona disabile.
Alla camera di consiglio dell'8 settembre 2011 il Collegio, con ordinanza n. 586/11, accoglieva la domanda cautelare e per l'effetto sospendeva il provvedimento impugnato. Tale ordinanza veniva tuttavia riformata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 5259/2011, con la seguente motivazione: "ritenuto che, allo stato, la pretesa della Amministrazione appellante appare fondata alla luce della giurisprudenza di questo Consiglio, secondo cui le innovazioni apportate dall'art. 24 della legge 183 del 2010 al regime dei trasferimenti ex artt. 33 comma 5 della legge 104 del 1992 richiedono, per poter essere applicate agli appartenenti alle Forze di polizia (tra le quali rientra la Polizia penitenziaria), l'adozione dei successivi provvedimenti legislativi cui fa rinvio l'art. 19 della medesima legge 183 del 2010, "in dipendenza della peculiarietà dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle istituzioni democratiche e di difesa dell'ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonché per i peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e i correlati impieghi in attività usuranti"; e ciò anche per "stanziare le occorrenti risorse finanziarie" (cfr. IV Sez., 5 maggio 2011, n. 2707);".
Il ricorso é stato infine introitato a decisione alla pubblica udienza del 9 febbraio 2012.
Il ricorso non può essere accolto.
Le modifiche apportate dall'art. 24 della L. 183/2010 all'art. 33 comma 5 della L. 104/92 hanno indubbiamente aumentato le possibilità, per un lavoratore dipendente pubblico o privato che assiste un congiunto affetto da handicap grave, di ottenere il trasferimento alla sede più vicina al luogo in cui dimora la persona assistita.
L'art. 33 comma 5 citato prevedeva, nella versione previgente, che l'assistenza alla persona disabile dovesse avere il carattere della continuità e quindi che dovesse preesistere alla domanda di trasferimento. Inoltre la norma richiedeva che la persona assistita fosse convivente con quella oggetto della assistenza.
Tali limiti sono venuti meno con le modifiche introdotte dall'art. 24 della L. 183/2010, per effetto della quale il diritto al trasferimento presso la sede più vicina al domicilio della persona da assistere viene ora riconosciuto al lavoratore che assista, sia pure senza continuità, una persona con handicap in situazione di gravità; coerentemente la norma neppure indica più, quale condizione, la convivenza tra lavoratore e persona assistita.
Il ricorrente ha dimostrato, con la documentazione allegata al fascicolo, che non esistono altre persone viventi che possano occuparsi della anziana nonna, affetta da demenza senile, o persone che abbiano l'obbligo di prestare tale assistenza in sua vece. Tuttavia la sua appartenenza al corpo della Polizia penitenziaria impedisce, allo stato, che egli possa usufruire di tale beneficio essendo che - come il Consiglio di Stato ha precisato ancora recentemente nella sentenza n. 66/2012 - la legge 183/2010 all'art. 19 statuisce che l'ordinamento, la carriera e il contenuto del rapporto di impiego nonché la tutela economica, pensionistica e previdenziale del personale dipendente dalle Forze armate e di polizia é rimesso ad una separata regolamentazione in ragione della specificità del lavoro svolto dai dipendenti statali appartenenti alle menzionate categorie.
Conseguentemente allo stato per i dipendenti delle Forze di polizia trova applicazione la disciplina previgente, in ossequio alla quale il trasferimento può essere concesso al fine di garantire e/o favorire una assistenza già in atto, connotata dalla convivenza e, secondo consolidata giurisprudenza, anche dalla esclusività. Orbene, tali requisiti nel caso di specie non possono riconoscersi sussistenti dal momento che l'assistenza che il ricorrente può prestare dalla sede di Saluzzo alla nonna, residente in provincia di Caserta, non può concretarsi in una attività personale, se non nei limiti del tenere il contatto telefonico con la assistita e con le persone incaricate di seguirla in modo diretto, e dell'effettuare visite periodiche. Tanto non basta a far ritenere già in atto quella assistenza che, secondo la normativa previgente alla L. 183/2010, innesta il diritto del lavoratore ad ottenere il trasferimento, compatibilmente con le esigenze di servizio.
Il primo motivo di ricorso deve pertanto essere respinto.
E' peraltro priva di fondamento anche la seconda doglianza, articolata con riferimento alla supposta violazione di norme di carattere internazionale.
Inconferente é il richiamo che la difesa del ricorrente ha effettuato alla direttiva 2006/54/CEE, il cui oggetto é circoscritto alla tutela delle pari opportunità tra uomini e donne nell'accesso al mercato del lavoro; lo stesso dicasi quanto al richiamo alla direttiva 2000/73/CE, che disciplina certi dispositivi luminosi.
Per quanto riguarda la Carta Europea dei Diritti dell'Uomo appare inappropriato il richiamo all'art. 21 - oltre che all'art. 24, che si occupa solo della parità tra uomini e donne -, il quale si limita a stabilire il divieto di qualsiasi discriminazione che possa fondarsi, tra l'altro, sullo stato di disabilità di una persona: infatti non si comprende in che senso la ascendente del sig. V. sarebbe discriminata. Più pertinente sarebbe, al limite, il richiamo all'art. 26 della Carta, il quale riconosce il diritto delle persone disabili di beneficiare di misure intese a garantirne l'autonomia, l'inserimento sociale e professionale, la partecipazione alla vita della comunità: ma come ognun vede tale norma non garantisce affatto alla persona disabile il diritto di vedersi assegnare quale assistente, sempre e comunque, una determinata persona. La norma parla genericamente di "misure intese a garantirne l'autonomia", e fra queste vi é certamente l'assegnazione di un assistente e/o accompagnatore, che non deve necessariamente essere quello indicato dalla persona disabile, ove l'assistente non voglia o - come nel caso di specie - non possa prestarvisi.
Infine, la convenzione ONU sui diritti dei disabili enuncia, all'art. 19, il principio per cui le persone disabili devono avere la possibilità di scegliere il luogo di residenza e le persone con cui vivere; ma non pare proprio che tale disposizione possa essere interpretata nel senso che si debba garantire alla persona disabile l'assistenza da parte di una certa persona quando ciò non sia possibile per varie ragioni; é tanto vero questo che l'art. 19 prosegue affermando che alle persone disabili deve essere assicurato un adeguato servizio di sostegno domiciliare, nella propria residenza o in comunità, ciò che implicitamente attribuisce agli stati la possibilità di assicurare l'assistenza ai disabili con qualsiasi mezzo adeguato, e non necessariamente secondo le indicazioni della persona assistita, la cui volontà deve certamente essere tenuta in conto ma non può prevalere incondizionatamente ed in ogni situazione, tanto più quando sia affetta da patologie che ne compromettano la capacità di intendere o di volere.
Conclusivamente si deve rilevare che le norme della legge 104/92 non appaiono, anche nella versione previgente alla L. 183/2010, lesive dei diritti riconosciuti ai disabili dalle norme internazionali sopra ricordate, giacché nel complesso le menzionate leggi assicurano alle persone affette da handicap la necessaria assistenza senza tra lasciare un opportuno contemperamento con le opposte esigenze delle amministrazioni da cui dipendono i lavoratori chiamati a prestare l'assistenza.
Per le sovra esposte ragioni il ricorso deve essere respinto.
Tenuto conto del fatto che esso si fonda sulla L. 183/2010, sulla cui intepretazione i precedenti giurisprudenziali sono molto recenti, si giustifica la compensazione delle spese.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2012 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE F.F.-ESTENSORE
Roberta Ravasio
IL REFERENDARIO
Paola Malanetto
IL REFERENDARIO
Ariberto Sabino Limongelli
Depositata in Segreteria il 4 aprile /2012
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)