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    Amministratori locali dipendenti e beneficio del "distacco"

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    N. 1599/2012 Reg. Prov. Coll.
    N. 1097 Reg. Ric.
    ANNO 2007
    REPUBBLICA ITALIANA
    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) ha pronunciato la presente
    SENTENZA
    sul ricorso numero di registro generale 1097 del 2007, proposto da:
    M. D., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Maria Immacolata Amoroso e Fabrizio Casella, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, piazzale Clodio n. 56;
    contro
    il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, costituito in giudizio, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato per legge presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
    per l'annullamento,
    previa sospensione dell'efficacia,
    - del provvedimento GDAP 0384168-2006adottato in data 4.12.2006 dal Direttore generale del Dipartimento dell'Amministrazione penitenziaria - Direzione generale del Personale e della Formazione - Ufficio II "Assegnazioni e Trasferimenti Corpo polizia penitenziaria", notificato in pari data, con cui è stato rigettata la domanda di distacco provvisorio del ricorrente, senza oneri a carico dell'Amministrazione, ai sensi del d.lgs. n. 267 del 2000, dalla casa circondariale di Porto Azzurro alla scuola di formazione di San Pietro Clarenza o in alternativa alla casa circondariale di Catania Bicocca, in quanto nominato rappresentante del Comune di Riposto (CT) in seno all'Assemblea del Consorzio di ripopolamento ittico "Golfo di Catania";
    - di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e collegato a quello richiamato.
    Visti il ricorso e i relativi allegati;
    Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;
    Viste le memorie difensive;
    Visti tutti gli atti della causa;
    Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2012, la dott.ssa Rita Tricarico e uditi i difensori di entrambe le parti, come specificato nel verbale;
    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
    FATTO
    Il Sig. M., agente del Corpo di Polizia penitenziaria, assegnato alla casa circondariale di Porto Azzurro, essendo stato nominato, quale rappresentante del Comune di Riposto (CT), componente dell'Assemblea del Consorzio di ripopolamento ittico "Golfo di Catania", ha chiesto di essere distaccato presso la scuola di formazione di San Pietro Clarenza o in alternativa la casa circondariale di Catania Bicocca. Con provvedimento del Direttore generale Dipartimento dell'Amministrazione penitenziaria - Direzione generale del Personale e della Formazione - Ufficio II "Assegnazioni e Trasferimenti Corpo polizia penitenziaria" 4.12.2006, prot. n. GDAP 0384168-2006, detta istanza è stata rigettata.
    Avverso il menzionato provvedimento è stato proposto il ricorso in esame, nel quale sono stati dedotti i seguenti motivi di censura:
    violazione e falsa applicazione degli artt. 77 e 78 del d.lgs. 18.8.2000, n. 267 - eccesso di potere per difetto di presupposto - manifesta ingiustizia - eccesso di potere per illogicità - eccesso di potere per illogicità.
    Ai sensi delle menzionate disposizioni, il ricorrente sarebbe amministratore locale e l'Amministrazione intimata sarebbe incorsa in un errore di valutazione nel considerare il consorzio in argomento come non ricompreso nell'elencazione contenuta nell'art. 77 citato.
    La lettura dello Statuto condurrebbe alla conclusione opposta a quella cui è pervenuta l'Amministrazione, essendo prevista la partecipazione di Enti locali e di altri enti pubblici, quali camere di commercio, enti autonomi di diritto pubblico, da annoverarsi tra gli enti autarchici.
    Inoltre non sarebbe stato adeguatamente valutato l'interesse del ricorrente, che, essendo connesso alla titolarità ed all'esercizio di una carica politica, afferirebbe anche ad un interesse pubblico.
    Si è costituito in giudizio il Ministero della Giustizia, a mezzo dell'Avvocatura generale dello Stato.
    Con ordinanza 27.2.2007, n. 957, questo Tribunale ha accolto la domanda cautelare, proposta in via incidentale.
    Nella pubblica udienza del 26.1.2012 il ricorso è stato introitato per la decisione.
    DIRITTO
    1 - Il ricorso in esame ha per oggetto il provvedimento 4.12.2006, prot. n. GDAP 0384168-2006, recante diniego di distacco provvisorio, ai sensi del d.lgs. n. 267 del 2000, dalla casa circondariale di Porto Azzurro alla scuola di formazione di San Pietro Clarenza o in alternativa alla casa circondariale di Catania Bicocca quella di Catania Bicocca, richiesto dal Sig. M., quale componente dell'Assemblea del Consorzio di ripopolamento ittico "Golfo di Catania".
    1.1 - Ad un più approfondito esame, proprio della fase di merito, ed in adesione all'orientamento già espresso dalla sezione (cfr.: T.a.r. Lazio - sezione I quater 6.8.2009, n. 7935; idem: 7.8.2009, n. 7993; 7.8.2009, n. 7997), il ricorso si palesa privo di fondamento.
    2 - In proposito, occorre valutare la legittimità o meno della determinazione dell'Amministrazione a respingere l'istanza di distacco provvisorio avanzata dal ricorrente contestata, per assunta assenza in concreto dei presupposti richiesti dall'art. 77 del d.lgs. n. 267 del 2000.
    3 - Si rende necessaria un'attenta lettura delle disposizioni conferenti, funzionale all'individuazione della loro esatta portata applicativa, in considerazione anche della ratio sottesa alla previsione del beneficio del distacco provvisorio, di cui nella specie si è disposta e si contesta la revoca.
    3.1 - Al riguardo, l'art. 77 citato individua gli "amministratori locali", che, in virtù del mandato ricoperto, possano fruire delle aspettative, dei permessi e delle indennità stabilite nel capo IV, di cui esso è parte.
    L'espressione "amministratore locale" non può che riferirsi ad un soggetto che sia chiamato allo svolgimento di funzioni pubblicistiche proprie degli Enti locali e degli altri soggetti o organi che siano tassativamente individuati dalla legge. In particolare, la menzionata disposizione primaria, al comma 2, elenca i soggetti che possano essere qualificati " amministratori locali" e che, in quanto tali, rientrino, per quanto qui interessa, nell'ipotesi di cui all'art. 78, comma 6, il quale riconosce una posizione differenziata, tale da attribuire loro il diritto a vedersi esaminata "dal datore di lavoro con criteri di priorità" la richiesta di avvicinamento al luogo in cui svolgono il mandato amministrativo.
    Peraltro, la terminologia adoperata dalla disposizione richiamata in ultimo, appena riportata, depone nel senso sopra evidenziato; infatti, lo svolgimento del "mandato amministrativo" concerne necessariamente l'esercizio di funzioni politiche ed amministrative.
    3.2 - Pertanto, l'elemento che accomuna i diversi amministratori locali individuati ex lege, per i quali sono previsti peculiari benefici, è proprio l'espletamento di tali funzioni, che afferiscono al mandato amministrativo, in rappresentanza delle comunità locali, da cui promanano.
    3.3 - Nello specifico, sono amministratori locali, ai fini della possibilità di fruizione di tali vantaggi, i Sindaci, i Presidenti delle Province, i Consiglieri dei Comuni e delle Province, i componenti delle Giunte comunali, metropolitane e provinciali, i Presidenti dei Consigli comunali, metropolitani e provinciali, i Presidenti, i Consiglieri e gli Assessori delle Comunità montane, i componenti degli organi delle unioni di Comuni e dei consorzi fra Enti locali, nonché i componenti degli organi di decentramento.
    3.4 - Con esclusivo riguardo ai consorzi, su cui s'incentra, in particolare, la presente disamina, il su menzionato art. 77 individua unicamente i "consorzi fra Enti locali" e non già, più genericamente, quelli ai quali partecipano gli Enti locali, che, pertanto, possano ricomprendere nella propria compagine altri enti, così come pure ammesso dall'art. 31 del medesimo decreto legislativo.
    Ciò si comprende agevolmente, se si considera l'illustrata ratio: soltanto se il consorzio è deputato a svolgere in comune funzioni proprie degli Enti locali, che vi sono parte, gli amministratori possono beneficiare delle agevolazioni, funzionali al migliore esercizio del mandato amministrativo.
    3.5 - Ai sensi dell'art. 2 del d.lgs. in esame, sono qualificati Enti locali i Comuni, le Province, le Città metropolitane, le Comunità montane, le Comunità isolane e le unioni di Comuni, con inequivocabile esclusione, perciò, delle Regioni.
    4 - Stante il descritto quadro normativo, i consorzi di ripopolamento ittico, qual è il consorzio della cui Assemblea - suo organo - il ricorrente è componente, sono sottratti alla disciplina di favor, che - si ribadisce - è prevista non già per attribuire sic et simpliciter un beneficio ai soggetti individuati, ma per consentire il corretto funzionamento degli organi e, in definitiva, per assicurare che le funzioni, afferenti alle competenze degli Enti locali, siano idoneamente esercitate.
    4.1 - In particolare, detti consorzi, in base allo statuto tipo predisposto dall'assessorato regionale competente, ai sensi dell'art. 2 della legge regionale Sicilia 1.8.1974, n. 31, prevede la partecipazione, oltre che di Enti locali, altresì di altri enti pubblici, con la Regione che, in base agli artt. 1 e 3 della medesima legge regionale, finanzia iniziative che si riferiscano a specifiche finalità, quali l'istituzione ed il mantenimento in efficienza, nelle acque costiere dell'Isola precluse alla pesca a strascico, di zone di ripopolamento ittico attivo, l'attività di vigilanza, nelle suddette zone di ripopolamento, ed il controllo sull'andamento e lo sviluppo della produzione nelle zone di ripopolamento, in rapporto alle zone viciniori.
    5 - Con riferimento ai soggetti partecipanti, in primo luogo deve rimarcarsi il ruolo centrale riservato alla Regione, che, come si è già in precedenza rilevato, non integra un ente locale. Rispetto a tale Ente, i consorzi come quello in evidenza appaiono essere enti ausiliari, ai quali esso demanda lo svolgimento di attività complementari ed integrative, facenti capo allo stesso.
    Come si evince dallo Statuto del consorzio de quo, gli Enti pubblici partecipanti sono le Camere di Commercio di Catania e Siracusa.
    Ad escludere ulteriormente la possibilità di far rientrare i consorzi ittici nell'ambito applicativo del capo IV del d.lgs. n. 267 del 2000 interviene altresì la previsione secondo cui, ai sensi dell'art. 6 dello Statuto stesso, conforme a quello tipo, all'Assemblea partecipino, seppure con voto consultivo, rappresentanti di organizzazioni sindacali scelti dall'Assessore regionale per la cooperazione, il commercio, l'artigianato e la pesca, e di associazioni cooperative di pescatori ed infine degli armatori, su designazione della Federazione nazionale Pesca.
    6 - Detta partecipazione delle camere di Commercio, nonché, limitatamente all'apporto del voto consultivo, dei rappresentanti delle richiamate organizzazioni, che ex se vale ad escludere ulteriormente tali enti dal novero di quelli per i cui amministratori è previsto, tra gli altri, il beneficio del distacco temporaneo, si giustifica in virtù della rilevanza anche economica delle attività svolte.
    Questa, a sua volta, integra un altro elemento ostativo alla rilevanza, sotto il profilo qui di interesse, degli stessi Enti. Infatti, è in via generale esclusa in toto l'applicazione del d.lgs. n. 267 del 2000 nei confronti di consorzi che gestiscono attività aventi rilevanza economica ed imprenditoriale.
    7 - Infine, detti consorzi non possono neppure ricondursi alla nozione di organi di decentramento, ai cui componenti, ai sensi dell'art. 77, comma 2, spettano i benefici propri degli amministratori locali, mancandovi l'elemento tipico, rappresentato dal conferimento di funzioni istituzionali dell'Ente locale, ed essendo gli stessi aggregazioni di Enti locali e di enti diversi.
    8 - Ne deriva che l'Amministrazione ha correttamente applicato le disposizioni del T.U. in materia di Enti locali, sopra richiamate.
    9 - Dell'iter logico-giuridico seguito essa ha dato piena contezza nel provvedimento gravato, che, infatti, indica dettagliatamente le disposizioni concernenti gli Enti locali e gli amministratori locali e le ragioni per le quali i consorzi in parola non possano ricondursi al loro ambito applicativo.
    10 - Nella specie, ha agito nell'esercizio di attività vincolata, una volta che nel caso sottoposto al suo esame non ha rinvenuto i dati peculiari degli amministratori locali.
    11 - In presenza di attività vincolata, non è ipotizzabile alcun profilo di eccesso di potere, che, al contrario, presuppone esercizio di discrezionalità amministrativa, per cui prive di fondamento risultano le relative doglianze mosse nel presente ricorso.
    12 - Né può fondatamente sostenersi che, così operando, l'Amministrazione non avrebbe tenuto in debito conto l'interesse del ricorrente, che, essendo connesso alla titolarità ed all'esercizio di una carica politica, afferirebbe anche ad un interesse pubblico. Si sono, infatti, ampiamente spiegati in precedenza i motivi per i quali qui non si è in presenza di un mandato amministrativo; in particolare, non si rinviene alcuna partecipazione ad attività politico-amministrative.
    13 - In conclusione il ricorso è infondato e va rigettato.
    14 - Per quanto concerne le spese di giudizio, i diritti e gli onorari di difesa, si ravvisano, tuttavia, i presupposti per la loro integrale compensazione tra le parti., in ragione della peculiarità della questione disaminata.
    P. Q. M.
    il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - sezione I quater, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe.
    Spese compensate.
    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
    Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2012, con l'intervento dei Magistrati:
     
    IL PRESIDENTE
    Elia Orciuolo
    L'ESTENSORE
    Rita Tricarico
    IL CONSIGLIERE
    Pierina Biancofiore
     
    Depositata in Segreteria il 16 febbraio 2012
    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
     

    Retribuzione individuale di anzianità (R.I.A.): istruzioni per l'uso

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    N. 798/2011 Reg. Prov. Coll.
    N. 60 Reg. Ric.
    ANNO 1995
    REPUBBLICA ITALIANA
    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente
    SENTENZA
    sul ricorso numero di registro generale 60 del 1995, proposto da:
    M. M., rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppa Alecci, con domicilio eletto presso lo studio di questi in Reggio Calabria, via Loreto, 50;
    contro
    Ministero per i beni culturali e ambientali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;
    per l'annullamento
    del decreto dirigenziale del Ministero per i beni culturali ed ambientali del 3 gennaio 1994, registrato alla Ragioneria centrale il 22 luglio 1994 al n. 1869, nella parte in cui determina l'importo relativo alla retribuzione individuale di anzianità della ricorrente a partire dall'1 gennaio 1989, nonché della nota di risposta dello stesso Ministero del 31 ottobre 1994, prot. n. 66486;
    con conseguente condanna del Ministero per i beni culturali ed ambientali al pagamento delle differenze retributive tra quanto corrisposto alla ricorrente dall'1 gennaio 1989 e quanto dovuto a titolo di incremento della retribuzione individuale di anzianità, ex art. 9 del D.P.R. n. 44/1990;
    Visti il ricorso e i relativi allegati;
    Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'amministrazione intimata;
    Viste le memorie difensive;
    Visti tutti gli atti della causa;
    Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2011 il dott. Giuseppe Caruso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
    FATTO E DIRITTO
    Con atto notificato il 22 dicembre 1994 e depositato il 18 gennaio 1995, la dott.ssa M., - Funzionario amministrativo, VIII liv., dipendente del Ministero per i beni culturali ed ambientali dall'1 gennaio 1988, in servizio presso l'Archivio di Stato di Reggio Calabria a seguito di trasferimento dal Ministero dell'Interno - Prefettura di Reggio Calabria, dove era stata assunta il 3 dicembre 1979, con la qualifica di segretario - impugna il decreto dirigenziale del Ministero per i beni culturali ed ambientali del 3 gennaio 1994, nella parte in cui determina l'importo relativo alla retribuzione individuale di anzianità della ricorrente a partire dall'1 gennaio 1989, nonché la nota dello stesso Ministero del 31 ottobre 1994, prot. n. 66486. Chiede altresì la condanna del Ministero al pagamento delle differenze retributive tra quanto corrispostoLe dall'1 gennaio 1989 e quanto dovuto a titolo di incremento della retribuzione individuale di anzianità, ex art. 9 del D.P.R. n. 44/1990.
    La ricorrente deduce la violazione dell'art. 9 del D.P.R. n. 44/1990 e dell'art. 19, comma 4, del D.P.R. n. 494/1987, nonché travisamento dei fatti, illogicità manifesta ed eccesso di potere.
    Per l'amministrazione intimata si è costituita in giudizio l'Avvocatura dello Stato ed ha sostenuto, anche con successiva memoria, l'infondatezza del gravame, chiedendone la reiezione.
    La causa è stata assunta in decisione nella pubblica udienza del 12 ottobre 2011.
    Il ricorso è fondato, nei termini e limiti di seguito specificati.
    La ricorrente sostiene di aver titolo, a decorrere dal 1^ gennaio 1989, alla maggiorazione della retribuzione individuale di anzianità prevista "per tutto il personale che abbia prestato servizio nel periodo 1^ gennaio 1987- 31 dicembre 1988" dall'art. 9, comma 1, del D.P.R. n. 44/1990, nella misura di Lire 462.000 annue, fissata per gli appartenenti alla Qualifica VIII.
    L'amministrazione ha invece liquidato alla ricorrente, ai sensi del predetto art. 9, comma 1, del D.P.R. 44/1990, una maggiorazione annua della RIA di Lire 211.750 (pari a 11/24 di 462.000), in quanto sarebbe a tal fine computabile solo il servizio prestato presso il Ministero per i beni culturali a far data dall'1 febbraio 1988 e non anche quello precedentemente prestato presso il Ministero dell'interno, al quale ultimo la ricorrente dovrebbe rivolgersi per ottenere l' "attribuzione dei ratei della classe di stipendio" (pag. 1 della memoria depositata dall'Avvocatura il 12 luglio 2011). Inoltre, l'amministrazione rileva che, in base all'art. 19, comma 4, del D.P.R. n. 494/1987, l'incremento della RIA in questione, "nel caso di transito da una qualifica inferiore a quella superiore, compete sui rispettivi livelli stipendiali in ragione dei mesi trascorsi nella qualifica di provenienza e in quella di nuovo inquadramento con riferimento al 31.12.1988. Tale norma è confermata dall'art. 9 - 2^ comma del D.P.R. 44/90 che riassume in sintesi che al personale assunto tra il 1.1.1987 e il 31.12.1998 l'incremento di cui sopra è corrisposto in proporzione ai mesi di servizio prestati" (nota Ministero per i beni culturali e ambientali n. 66486 del 31 ottobre 1994, in atti).
    Va rilevato preliminarmente, in fatto, che la dott.ssa M. è stata trasferita dal Ministero dell'interno al Ministero dei beni culturali con decreto del Ministro per la funzione pubblica del 14 luglio 1987 (v. copia in atti), dal quale si evince che Ella ha superato l'esame di idoneità di cui al comma 5 dell'art. 26 del D.L. n. 663/1979, conv. con modif. dalla legge n. 33/1980, ed è stata nominata Consigliere in prova con D.P.C.M. dell'8 giugno 1987. Dalla documentazione in atti risulta, ancora, che Ella nel periodo preso in considerazione dall'art. 9, comma 1, del D.P.R. ai fini dell'attribuzione della maggiorazione RIA in contestazione ha prestato servizio presso il Ministero dell'interno dall'1 gennaio 1987 al 31 gennaio 1988, con attribuzione di una RIA pari a Lire 1.584.000 annue (v. decreto del Ministero dell'interno del 20 marzo 1992).
    Ciò posto, occorre osservare che secondo la giurisprudenza, l'art. 9 del D.P.R. n. 44/1990 n. 44, di recepimento dell'accordo sindacale per il comparto dei ministeri per il periodo 10 gennaio 1988 - 31 dicembre 1990, ha confermato il principio della modificazione della progressione per classi e aumenti biennali, senza incidere sul diverso principio secondo cui il passaggio dall'una all'altra amministrazione statale lascia intatta la sostanziale continuità ed unitarietà del rapporto di impiego pubblico con lo Stato, comportando il riconoscimento dei periodi di servizio effettivo svolto, indipendentemente dai comparti in cui tale servizio è stato reso. Ne consegue che la retribuzione individuale di anzianità (R.I.A.) prevista da detto art. 9 spetta a tutti i dipendenti pubblici che alla data dell' 1 gennaio 1990 avevano acquisito un'esperienza professionale di almeno cinque anni di effettivo servizio o l'avevano completata nell'arco del triennio, con la precisazione che tale anzianità è quella effettivamente conseguita presso qualsiasi Amministrazione pubblica, anche locale, e non necessariamente nel comparto Ministeri, con l'unico limite del divieto di duplicazioni di calcoli di R.I.A. derivanti da diversi regimi contrattuali (v., tra le tante, C.S., IV, 3 dicembre 2010, n. 8528; C.G.A., 18 maggio 2009, n. 432; C.S., IV 30 gennaio 2006, n. 260; C.S., IV, 5 agosto 2005, n. 4173; T.A.R Toscana, I, 21 luglio 2005, n. 3438; T.A.R. Emilia Romagna, I, 13 ottobre 2004, n. 3616; C.S., VI, 22 giugno 2004, n. 4416; C.S., IV, 13 dicembre 1999, n. 1847). Ed invero, l'esperienza professionale cui fa riferimento la disposizione, in ordine alla natura dei servizi prestati, ai fini del conseguimento del beneficio della maggiorazione della retribuzione individuale di anzianità, si deve intendere in senso generico, ossia in quanto collegata al semplice fatto di aver prestato servizio per un certo periodo di tempo - neppure necessariamente continuativo - in qualunque comparto del pubblico impiego, anche diverso da quello statale, purché si tratti di servizi svolti per una pubblica amministrazione ed in mansioni di pari livello (v. T.A.R. Toscana, I, 18 gennaio 2007, n. 14). Una diversa interpretazione della disciplina in esame renderebbe impossibile la mobilità del personale statale che rappresenta, al contrario, una reale risorsa per rendere l'azione amministrativa efficiente, efficace ed imparziale nel rispetto dei principi costituzionali di cui all'art. 97 Cost. (C.S., IV, 30 giugno 2003, n. 3910).
    Tali principi, affermati per il computo dei periodi di servizio previsti dai comma 4 e 5 dell'art. 9 del D.P.R. n. 44/1990 devono evidentemente applicarsi, dato che caratterizzano l'istituto, anche per la determinazione del servizio utile di cui al comma 1 dello stesso articolo ("1. A decorrere dal 1^ gennaio 1989, per tutto il personale che abbia prestato servizio nel periodo 1^ gennaio 1987- 31 dicembre 1988 la retribuzione individuale di anzianità è incrementata dei seguenti importi annui lordi: ... Qualifica VIII = Lire 462.000; Qualifica VII = Lire 384.000").
    E del resto, come rilevato dalla ricorrente, il Ministero per i beni culturali Le riconosce nel provvedimento impugnato la pregressa anzianità, salvo poi, contraddittoriamente, non tenerne conto nella determinazione della RIA dovuta alla data dell'1 gennaio 1989.
    Ne discende che, nella fattispecie in esame, il Ministero per i beni culturali deve prendere in considerazione, ai fini della determinazione della RIA spettante alla ricorrente dall'1 gennaio 1989, anche il servizio (13 mesi sui 24 del periodo di osservazione) dalla stessa prestato, dall'1 gennaio 1987 al 31 gennaio 1988, presso la diversa amministrazione statale di provenienza (Ministero dell'interno).
    Qualora poi detto servizio fosse stato prestato in qualifica inferiore, non ne conseguirebbe, come ritiene l'amministrazione, la sua irrilevanza, giacché per esso andrebbe comunque computato - pro quota (13/24) - nella RIA spettante alla data dell'1 gennaio 1989, l'incremento corrispondente alla precedente qualifica di appartenenza della ricorrente, ai sensi del comma 1 del D.P.R. n. 44/1990.
    In relazione a quanto precede il ricorso in esame dev'essere accolto, con conseguenti annullamento dei provvedimenti impugnati e condanna dell'amministrazione al pagamento delle differenze retributive dovute alla ricorrente, oltre interessi e rivalutazione, come per legge.
    Sussistono i presupposti di legge per la compensazione tra le parti delle spese di causa.
    P. Q. M.
    il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla, ai sensi di cui in motivazione, gli atti impugnati e condanna il Ministero resistente a corrispondere alla ricorrente le conseguenti differenze retributive, oltre rivalutazione ed interessi, come per legge.
    Spese compensate.
    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
    Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:
     
    IL PRESIDENTE
    Ettore Leotta
    L'ESTENSORE
    Giuseppe Caruso
    IL PRIMO REFERENDARIO
    Salvatore Gatto Costantino
     
    Depositata in Segreteria l'8 novembre 2011
    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
     

    Premio di congedo da vita militare

    E-mail Stampa PDF
    N. 1403/2011 Reg. Prov. Coll.
    N. 800 Reg. Ric.
    ANNO 2009
    REPUBBLICA ITALIANA
    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
    SENTENZA
    sul ricorso numero di registro generale 800 del 2009, proposto da:
    M. A., rappresentato e difeso dagli avv.ti Luca Ferrari, Annamaria D'Agostino, e Roberta Lupo, con domicilio eletto presso l'avv. Maurizio Scattolin in Venezia, San Marco, 4714;
    contro
    Ministero della Difesa - Roma - (Rm), rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Venezia, San Marco, 63;
    per l'accertamento
    del diritto del ricorrente a percepire il premio di congedamento di cui all'art. 40 della l. n. 958/86.
    Visti il ricorso e i relativi allegati;
    Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa - Roma - (Rm);
    Viste le memorie difensive;
    Visti tutti gli atti della causa;
    Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 aprile 2011 il dott. Vincenzo Antonio Borea e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
    FATTO E DIRITTO
    Il ricorrente, dopo aver premesso di essersi arruolato dal 5 dicembre 2001 presso l'esercito per una ferma temporanea, e di essere cessato dal servizio militare per termine della ferma nel dicembre del 2005 con immissione nel corpo nazionale dei Vigili del Fuoco, chiede con il ricorso in esame l'accertamento del diritto ad ottenere il premio di congedamento di cui all'art. 40 della L. 24 dicembre 1986 n. 958.
    La pretesa non è fondata.
    Dispone la suddetta disposizione, al comma 1, che "ai graduati e militari di truppa in ferma di leva prolungata all'atto del congedamento è corrisposto un premio pari a due volte l'ultima paga mensile percepita per ogni anno o frazione superiore a sei mesi di servizio prestato".
    Come esattamente si suggerisce ex adverso, la ratio di tale disposizione risulta in modo del tutto evidente identificarsi con l'opportunità di assicurare ai soggetti, i quali si trovino per ragioni varie a lasciare il servizio nell'esercito dopo una ferma temporanea, una certa somma, che va qualificata in sostanza come indennità di fine rapporto, al fine di alleviarne l'inevitabile disagio dovuto alla perdita della retribuzione e consentirne il reinserimento nella vita civile in attesa di poter accedere al mercato del lavoro.
    Nella specie peraltro è accaduto che il ricorrente, come in sostanza si ammette in ricorso e come del resto documentatamente affermato senza smentita dalla difesa della Amministrazione, al termine del servizio militare è stato immesso senza soluzione di continuità nel Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco, in forza delle disposizioni contenute negli artt. 7 e 10 del DPR n. 332/97, così come puntualmente previsto nella procedura di arruolamento alla quale aveva a suo tempo partecipato nel 2001 (cfr. art 1 del bando prodotto in giudizio dalla P.A. pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 19 maggio 2000).
    Da ciò deriva necessariamente, contrariamente a quanto si vorrebbe e dovendosi sul punto dissentire, re melius perpensa, da un precedente di questa stessa Sezione (n. 3607 del 2007), che non appare condivisibile l'affermazione secondo la quale non sussisterebbe alcuna differenziazione tra coloro che cessano di prestare servizio in ferma più o meno prolungata presso le Forze Armate e conseguono un impiego presso un datore di lavoro privato e coloro che viceversa conseguono un impiego presso una pubblica amministrazione non ad ordinamento militare.
    Una cosa è infatti il venir meno del servizio militare e la restituzione alla vita civile in attesa (e nella speranza, purtroppo spesso del tutto vana) di trovare un nuovo e diverso lavoro (non importa se privato o pubblico), mentre una cosa del tutto diversa è il passaggio diretto, senza soluzione di continuità, e quindi senza alcun rischio di un periodo più o meno prolungato di disoccupazione, in forza di una previsione di legge e del bando in forza del quale gli interessati avevano conseguito l'arruolamento nelle Forze Armate, ad altra Amministrazione pubblica, senza che si possa fare alcuna differenza se questa continui a essere l'esercito ovvero altra amministrazione militare o civile (Corpo forestale dello Stato, Corpo della Guardia di finanza, Corpo della polizia penitenziaria ovvero, infine, Polizia di Stato e Corpo nazionale dei Vigili del Fuoco).
    Ne deriva che, così come è pacifico in giurisprudenza (cfr. di questa Sezione la pronuncia n. 877/09 e le altre numerose ivi richiamate) e come del resto lascia capire la stessa sentenza ugualmente di questa Sezione ora dal ricorrente richiamata, se è da escludere che il permanere senza soluzione di continuità presso le Forze Armate dopo la ferma temporanea lasci integro il diritto al premio di congedamento di cui si fa questione, a conclusione non diversa deve pervenirsi nel caso di passaggio, ugualmente senza soluzione di continuità, a qualsiasi altra forma di impiego, civile o militare che sia (ubi eadem ratio ibi eadem iuris dispositio).
    In definitiva il ricorso deve essere respinto.
    Le spese possono comunque essere compensate.
    P. Q. M.
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
    Spese compensate.
    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
    Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:
     
    IL PRESIDENTE-ESTENSORE
    Vincenzo Antonio Borea
    IL CONSIGLIERE
    Riccardo Savoia
    IL CONSIGLIERE
    Alessandra Farina
     
    Depositata in Segreteria il 14 settembre 2011
    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
     

    Compenso sostitutivo per ferie non godute

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    N. 683/2011 Reg. Prov. Coll.
    N. 2008 Reg. Ric.
    ANNO 1993
    REPUBBLICA ITALIANA
    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente
    SENTENZA
    sul ricorso numero di registro generale 2008 del 1993, proposto da:
    V. A., rappresentato e difeso dagli avv. Rosario Infantino e Rocco Licastro, con domicilio eletto presso Giuseppe Morabito Avv. in Reggio Calabria, via Archia Poeta N. 7;
    contro
    Usl n. 10 di Palmi, non costituita in giudizio;
    per l'annullamento
    della deliberazione dell'amministratore straordinario presso l'Usl n. 26 (ora Usl n. 10) n. 1178 del 22 ottobre 1992, notificata il 22 ottobre 1993, con la quale è stata revocata la precedente deliberazione n. 855 del 24 luglio 1992 avente ad oggetto "pagamento ferie non godute per esigenze di servizio".
    Visti il ricorso e i relativi allegati;
    Vista la memoria difensiva;
    Visti tutti gli atti della causa;
    Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 luglio 2011 il dott. Caterina Criscenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
    FATTO E DIRITTO
    Con ricorso notificato il 22 novembre 2003 e ritualmente depositato V. A., primario radiologo presso il presidio ospedaliero di Palmi, esponeva che con istanza del 27 maggio 1991 aveva chiesto di fruire di 170 giorni di congedo ordinario per gli anni 1987 - 88 - 89 - 90 e 91, non potuti godere per improrogabili esigenze di servizio, e che dopo essere stato collocato in congedo ordinario dal 2 maggio 1992 al 22 ottobre 1992, a seguito di nota n. 682 del 18 maggio 1992 con quale la Direzione sanitaria evidenziava la grave disfunzione del servizio di radiologia dovuta all'assenza del Primario, dichiarava la propria disponibilità a rientrare in servizio, fatto che si verificava il 3 agosto 1992 in seguito a telegramma della Direzione sanitaria.
    Ciò posto impugnava la deliberazione in epigrafe indicata, chiedendo al Tribunale di voler riconoscere il suo diritto alla retribuzione per le ferie non godute in misura doppia o, comunque, e solo in via subordinata, in misura pari alla retribuzione.
    Nessun si costituiva per l'Usl intimata ed alla camera di consiglio del 10 dicembre 1993 il Tribunale accoglieva la domanda di sospensione del provvedimento impugnato.
    Con memoria depositata il 30 giugno 2011 in vista dell'udienza di merito, parte ricorrente evidenziava che a seguito dell'ordinanza cautelare l'Usl n. 10 adottava l'atto deliberativo n. 120 del 22 gennaio 1998, con cui si disponeva la presa d'atto dell'ordinanza del Tar n. 952/93, nonché il rinvio dell'esecuzione della delibera n. 855/92, ad intervenuta decisione finale nel merito. Insisteva, pertanto, il sanitario per l'accoglimento del ricorso, con il computo degli interessi legali e della rivalutazione monetaria sulle somme dovute a titolo di ferie non godute, oltre alla liquidazione, in via equitativa, del danno esistenziale subito.
    All'udienza pubblica del 20 luglio 2011 la causa è stata chiamata e posta in decisione.
    Il ricorso è fondato nei limiti di seguito precisati.
    Premesso che si tratta di un giudizio di accertamento di diritti patrimoniali in materia di pubblico impiego e non di giudizio impugnatorio su interessi, rileva il Collegio che risulta provato il fatto che il ricorrente non ha fruito delle ferie spettanti per un certo periodo lavorativo e che detta mancata fruizione non è dipesa dalla sua volontà, quanto piuttosto da esigenze dell'amministrazione sanitaria datrice di lavoro.
    Sono, infatti, allegate al ricorso una prima istanza del V., datata 27 maggio 1991, di giorni 170 di congedo ordinario dall'1 giugno 1991, riferito agli anni 1987 - 88 - 89 - 90 e 91, respinta dal responsabile sanitario "per esigenze di servizio", ed una seconda istanza del 3 gennaio 1992 che rinnova la richiesta di ferie degli anni precedenti non concesse, cui fa seguito la risposta interlocutoria prot. n. 157 del 23 gennaio 1992 del Capo servizio alla quale il sanitario risponde, in data 30 gennaio 1992, comunicando che "il periodo durante il quale intende usufruire delle ferie non godute negli anni 88/89/90/91 per un totale di gg. 148 è precisamente dal 2/5/1992 al 22/10/1992". Vi è poi copia del telegramma del 3 agosto 1992 con il quale il Direttore sanitario f.f. comanda il V. "per urgenti ed improrogabili esigenze di servizio ... ad interrompere le ferie e a riprendere l'attività lavorativa presso il servizio diretto dalla S.V., con decorrenza immediata".
    Ciò premesso, va rammentato che secondo un'ormai consolidata giurisprudenza (Cons. St., IV, 29 agosto 2002 n. 4332, VI, 5 gennaio 2001 n. 8, V, 30 giugno 1998 n. 985: Tar Perugia, I, 23 gennaio 2007 n. 35, Tar Reggio Calabria, 29 maggio 2003 n. 432, Tar Bari, II, 7 aprile 2003 n. 1620, ancora Tar Reggio Calabria, 29 settembre 2000 n. 1528 e, da ultimo, Tar Catanzaro, 3 maggio 2011 n. 598) al pubblico dipendente spetta un compenso sostitutivo delle ferie non godute, che discende, indipendentemente da una normativa espressa che preveda l'indennità, direttamente dal mancato godimento, allorché sia certo che la detta mancanza non sia stata determinata dalla volontà del lavoratore, bensì da esigenze di servizio; ciò in quanto il carattere indisponibile del diritto alle ferie non esclude l'obbligo del datore di lavoro, anche pubblico, di corrispondere un compenso sostitutivo per le prestazioni effettivamente rese dal dipendente malgrado il divieto, non essendo logico far derivare da una violazione dell'art. 36 della Carta costituzionale imputabile alla p.a. il venir meno del diritto all'equivalente pecuniario di una prestazione comunque effettuata.
    E' vero che, con riferimento al personale sanitario, l'art. 9 DPR n. 348/83 prevede un divieto di monetizzazione delle ferie, ma come chiarito dalla giurisprudenza, tale divieto non può considerarsi assoluto, nel senso di proibire radicalmente il pagamento delle ferie non godute anche nel caso in cui ciò il mancato godimento sia dovuto a fatto indipendente dalla volontà del lavoratore ed anzi addebitabile al datore di lavoro ed alle sue esigenze lavorative, perché ciò si porrebbe in evidente contrasto con il precetto costituzionale dell'irrinunciabilità delle ferie (vd. Tar Marche, 11 dicembre 2000 n. 1536).
    Circa il "quantum" del credito, il compenso sostitutivo per ferie non godute va corrisposto in misura doppia all'ordinaria retribuzione, secondo gli importi di volta in volta vigenti, nel senso che il c.d. compenso sostitutivo si cumula con quanto spettante al ricorrente a titolo di ordinaria retribuzione ed è soggetto alle ritenute tributarie (cfr. Tar Catanzaro, II, 19 luglio 2001 n. 1157, Tar Reggio Calabria, 9 novembre 2000 n. 1872).
    Dalle argomentazioni che precedono deve, quindi, riconoscersi la sussistenza del diritto del ricorrente al compenso dei giorni di congedo ordinario non goduto che, però, sulla base delle stesse dichiarazioni in atti del dott. V. non corrispondono al numero, indicato negli atti difensivi, di 170. Difatti dagli originari 170 giorni richiesti nel 1991 residuarono 148 gg., secondo quanto precisato nella missiva del gennaio 1992, ai quali vanno infine sottratti quelli poi effettivamente goduti dal sanitario dal 2 maggio 1992 sino al 3 agosto 1992.
    La somma risultante dall'applicazione dei parametri sopra illustrati, trattandosi di credito di lavoro maturato prima del 1994, deve essere integrata con gli importi accessori dovuti a titolo di interessi legali e rivalutazione.
    E' inammissibile, invece, la domanda, nuova, di risarcimento del danno esistenziale, proposta solo con memoria difensiva non notificata.
    Sussistono giusti motivi per dichiarare non ripetibili le spese del giudizio, stante la parziale soccombenza ed anche la mancata costituzione in giudizio dell'Amministrazione
    P. Q. M.
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
    1. dichiara il diritto del ricorrente di percepire il compenso, oltre interessi e rivalutazione, come specificato in motivazione, sostitutivo dei periodi di ferie maturati e non goduti;
    2. condanna l'amministrazione sanitaria a pagare al ricorrente le somme di cui sub 1);
    3. dichiara inammissibile la domanda di risarcimento del danno;
    4. dichiara non ripetibili le spese della lite.
    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
    Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:
     
    IL PRESIDENTE
    Ettore Leotta
    L'ESTENSORE
    Caterina Criscenti
    IL REFERENDARIO
    Giulio Veltri
     
    Depositata in Segreteria il 2 settembre 2011
    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
     

    I professori reclamano il posto: l'Università non sa come pagarli

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    N. 653/2011 Reg. Prov. Coll.
    N. 1855 Reg. Ric.
    ANNO 2010
    REPUBBLICA ITALIANA
    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente
    SENTENZA
    sul ricorso numero di registro generale 1855 del 2010, proposto da:
    C. P. + 4, rappresentati e difesi dall'avv. Gianfranco Schirone, con domicilio eletto presso Gianfranco Schirone in Bari, via Calefati, 396;
    contro
    Università degli Studi di Foggia, in persona del Rettore p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distr.le Stato Di Bari, domiciliata per legge in Bari, via Melo, 97;
    nei confronti di
    L. R. + 4;
    per l'accertamento:
    - dell'obbligo dell'Amministrazione di provvedere, unitamente alla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, in ordine alla mancata adozione del Decreto rettorale circa "la nomina e presa di servizio" dei ricorrenti, quale ultimo atto (rectius: provvedimento) del procedimento concorsuale per docente di ruolo di I e II fascia nelle rispettive materie, e ove occorra per la nomina di un commissario ad acta, ove perdurasse l'inadempimento dell'amministrazione nel provvedimento di nomina e presa di servizio;
    - nonché di tutti gli altri atti prodromici, connessi e/o comunque consequenziali.-
    Visti il ricorso e i relativi allegati;
    Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Università degli Studi di Foggia;
    Viste le memorie difensive;
    Visti tutti gli atti della causa;
    Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2011 la dott.ssa Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori avv. G. Schirone e avvocato dello Stato G. Matteo;
    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
    FATTO E DIRITTO
    1. Riferiscono i ricorrenti, con il ricorso in epigrafe indicato, che l'Università di Foggia, con bandi del 19 e 26 giugno 2008 indiceva varie procedure comparative finalizzate, tra l'altro, alla copertura di 3 posti di professore ordinario e di un posto di professore associato presso la Facoltà di Economia, nonché alla copertura di 2 posti di professore ordinario presso la Facoltà di Giurisprudenza.
    Terminate le procedure ed approvati i relativi atti, il Consiglio di Facoltà con delibere del 27 ottobre 2008 determinava di chiamare, in qualità di docenti di ruolo di I fascia: 1) il prof. P. per l'insegnamento di "Economia applicata"; 2) il prof. N. per l'insegnamento di "Economia e Gestione delle Imprese; 3) il prof. R. per l'insegnamento di "Economia aziendale"; 4) la professoressa C. per l'insegnamento di "Filosofia del diritto". Con delibera in pari data il Consiglio di Facoltà determinava inoltre di chiamare il prof. Gazzarra quale professore associato per il settore scientifico disciplinare IUS/01.
    Nella stessa sede il Consiglio di Facoltà deliberava che la presa di servizio decorresse dalla prima data utile.
    Tanto premesso; precisato che il decreto rettorale di nomina ed immissione in servizio non interveniva per alcuno dei ricorrenti; considerato inoltre che esso decreto costituisce, in base all'art. 5 comma 4 e 5 del D.P.R. 117/00, un atto vincolato "atteso che in base all'ordinamento universitario la chiamata da parte della Facoltà di un docente non è semplicemente atto preparatorio del provvedimento di assunzione, bensì proposta vincolante di nomina con riferimento alle specifiche esigenze didattiche e scientifiche della Facoltà, che deve essere solo formalizzata dal Rettore in conformità"; tanto premesso i ricorrenti hanno chiesto al Tribunale "l'accertamento dell'obbligo dell'Amministrazione di provvedere, unitamente alla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio (trattandosi di attività vincolata o priva di margini di discrezionalità), cui consegue una situazione giuridica soggettiva ad essere nominati in ruolo - proprio per la mancata adozione del decreto pettorale circa la nomina e presa di servizio dei ricorrenti - con decorrenza a far data dal 01.11.2010, quale ultimo atto (rectius: provvedimento) del procedimento concorsuale per docente di ruolo di I e II fascia nelle rispettive materie e, ove occorra per la nomina di un commissario ad acta se perdurasse l'inadempimento dell'amministrazione. ", oltre alla condanna della Università al rimborso delle spese processuali.
    2. Si è costituita in giudizio per l'Università di Foggia l'Avvocatura Distrettuale, la quale ha insistito nel rigetto del ricorso rilevando che alla assunzione in servizio dei ricorrenti osta un divieto legislativo connesso alla situazione contabile e budgetaria della Università.
    3. Alla camera di consiglio del 16 febbraio 2010 il ricorso è stato introitato a decisione.
    4. Occorre preliminarmente rilevare che nel caso di specie non è oggetto di contestazione il fatto che i ricorrenti siano risultati idonei e vincitori a seguito delle procedure concorsuali; parimenti incontestata è la validità ed efficacia degli atti ad esse relativi.
    Tanto è sufficiente a stabilire che la posizione soggettiva azionata dai ricorrenti deve essere qualificata in termini di diritto soggettivo, sia pure - come infra si vedrà - sottoposto a condizione sospensiva: infatti la approvazione definitiva della graduatoria dei candidati idonei non solo implica l'esaurimento della discrezionalità di cui gode l'Amministrazione nella scelta del contraente, ma presuppone, altresì, la permanenza della opportunità/necessità di procedere a quelle assunzioni, alle quali la procedura concorsuale era finalizzata. Per questa stessa ragione, del resto, nei rapporti di lavoro "privatizzati" ogni controversia avente ad oggetto la fase successiva alla approvazione della graduatoria è devoluta alla giurisdizione del Giudice Ordinario, anche quando si tratti di far valere lo scorrimento della graduatoria (Cass. Civ. SS.UU. 19 aprile 2010 n. 9224; C.d.S. sez. V, 8 settembre 2008 n. 4249).
    5. Ciò posto, sebbene il rapporto di lavoro dei professori universitari non sia stato privatizzato e pertanto afferisca a materia sulla quale il Giudice Amministrativo continua ad esercitare giurisdizione esclusiva, deve essere dichiarata l'inammissibilità della domanda formulata nel ricorso introduttivo nella misura in cui essa sia finalizzata all'accertamento dell'obbligo della Università di provvedere con provvedimento esplicito in ordine alla assunzione dei ricorrenti: infatti "il silenzio-rifiuto può formarsi esclusivamente in ordine ad un'inerzia dell'amministrazione su una domanda del privato intesa ad ottenere l'adozione di un provvedimento discrezionale e, quindi, necessariamente incidente su posizioni di interesse legittimo, e non già nell'ipotesi in cui venga chiesto il soddisfacimento di posizioni aventi natura sostanziale di diritti soggettivi" (tra le più recenti: C.d.S. sez. V, 17 settembre 2010 n. 6947).
    Inammissibile nella presente sede, per le medesime ragioni, è inoltre la domanda tendente alla nomina di un commissario ad acta.
    6. Peraltro i ricorrenti hanno anche chiesto l'accertamento della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio: tale domanda può essere esaminata, potendo essere riqualificata come domanda di mero accertamento, sempre ammissibile nelle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
    7. L'Università di Foggia costituendosi in giudizio ha esposto di non aver proceduto agli atti di assunzione in ragione dei limiti di spesa introdotti, anche per le c.d. università "virtuose", dall'art. 1 comma 3 del D.L. n. 180/2008, convertito nella L. n. 1/2009.
    7.1. Sostiene in particolare l'Università che le quote di spesa il cui rispetto è imposto dall'anzidetta disposizione si riferiscono a tutte le tipologie di assunzione, ed in particolare sia a quelle determinate dalla necessità di coprire vacanze conseguenti a cessazioni dal servizio (c.d. turn-over) sia a quelle necessarie per coprire posti di nuova istituzione (c.d. fuori turn over).
    Rilevato inoltre che, in base alle limitazioni introdotte dall'art. 1 comma 3 del D.L. n. 180/2008, nel triennio 2009-2011 il budget per le nuove assunzioni è determinato in ragione del 50% della spesa relativa al personale cessato dal servizio nell'anno precedente e che di questo 50% solo il 10% può essere utilizzato per la assunzione di professori, l'Università ha dato atto che nel 2010 il budget disponibile non consentiva l'assunzione di alcuna tipologia di professore.
    7.2. I ricorrenti hanno replicato osservando che: a) i limiti di spesa individuati dall'art. 1 comma 3 del D.L. 180/2008 si riferiscono solo alle nuove assunzioni per coprire posti in turn-over, e non anche a quelle che servono per coprire posti fuori turn over; b) del resto la spesa relativa alla istituzione dei posti di che trattasi è coperta dall'impegno di spesa assunto al momento del bando; c) l'assunzione dei ricorrenti comporterebbe un modestissimo aggravio di spesa pubblica, facendo passare il rapporto tra spese fisse e F.F.O. dall'86,08% all'86,47%; d) l'art. 1 comma 3 del D.L. 180/2008 non tocca l'anno 2008 e, quindi, la relativa programmazione del personale; e) il momento in cui si ha per avverata l'assunzione non è quello della effettiva presa di servizio ma è il momento della verifica della esistenza della copertura finanziaria, stante che in caso contrario si finirebbe per porre a carico dei partecipanti ad un concorso la durata della procedura concorsuale; f) la revisione della spesa pubblica non deve essere operata solo in base all'ammontare delle spese ma anche in base alla qualificazione delle stesse; g) i ricorrenti sono in definitiva dei "chiamati senza presa di servizio", perciò vincolati "sine die" alla Università.
    8. In punto di fatto il Collegio rileva che dai documenti depositati dalla difesa della Università, ed in particolare dalla nota del M.I.U.R. n. 478 del 27 marzo 2009, risulta che il Ministero, al fine di pervenire ad una corretta quantificazione dei budget disponibili (detti anche quote-spesa o quote di turn-over), ha imposto l'adozione di un metodo che presuppone che i costi vengano espressi in "punti-organico": vengono così espressi in punti-organico sia il budget disponibile per le nuove assunzioni, sia i costi per le assunzioni di personale delle varie tipologie. Con specifico riferimento alla assunzione di professori per passaggio da categoria inferiore, la nota ministeriale quantifica in 0,30 punti-organico il costo per il passaggio di un professore da associato a ordinario ed in 0,20 punti-organico il costo per il passaggio di un ricercatore a professore associato.
    8.1. Dal verbale della riunione del Consiglio di Amministrazione dell'ateneo del 7 luglio 2009 si evince che i punti-organico resisi disponibili per turn-over (cioè per cessazione di rapporti di lavoro) nell'anno 2008 erano pari a 5,35; risulta inoltre che lo stesso Consiglio ha deliberato di utilizzare tali punti-organico per l'assunzione di due ricercatori a tempo indeterminato a carico dell'ateneo, di un ricercatore a tempo indeterminato in co-finanziamento con il M.I.U.R. e di tecnici amministrativi.
    Dal verbale della riunione del Consiglio di Amministrazione dell'Ateneo del 15 ottobre 2010 risulta, ancora, che i punti-organico resisi disponibili per turn-over nell'anno 2009 erano pari a 1,65, e, tenuto conto del fatto che solo il 10% di tali punti avrebbe potuto essere utilizzato per l'assunzione di professori, il Consiglio di Amministrazione ha deliberato di utilizzare tali punti per l'assunzione di alcuni ricercatori e tecnici amministrativi, non essendo sufficienti 0,165 punti-organico per la assunzione di professori, ancorché per passaggio da categoria inferiore.
    8.3. Per tali ragioni, emergenti dai documenti prodotti agli atti non contestati dai ricorrenti, l'Università esclude di poter procedere anche solo ad una delle assunzioni relative ai ricorrenti, ostandovi il disposto dell'art. 1 comma 3 del D.L. 180/2008,
    9. Tanto premesso il Collegio passa alla disamina della domanda.
    9.1. Ai fini della decisione va preliminarmente verificato se l'art. 1 comma 3 del D.L. n. 180/2008 sia applicabile solo alle assunzioni finalizzate a coprire dei turn-over o anche alle assunzioni finalizzate a coprire posti di nuova istituzione.
    Il Collegio è dell'avviso che la norma debba essere interpretata nel senso più esteso e che, pertanto, i limiti di spesa da essa individuati siano riferibili anche alle assunzione fuori turn-over, cioè a quelle destinate a coprire posti di nuova istituzione.
    In senso contrario non é dirimente la collocazione sistematica dell'art. 1 comma 3 del D.L. n. 180/2008, il quale in realtà costituisce una modifica introdotta nel corpo dell'art. 66 comma 13 del D.L. n. 112/2008, intitolato "turn-over".
    Il comma 1 del citato articolo 66 stabilisce che "Le amministrazioni di cui al presente articolo provvedono, entro il 31 dicembre 2008, a rideterminare la programmazione triennale del fabbisogno di personale in relazione alle misure di razionalizzazione, di riduzione delle dotazioni organiche, e di contenimento delle assunzioni previste dal presente articolo.". L'incipit di questa norma evidenzia, che scopo del legislatore è pervenire, pur senza operare licenziamenti, ad una riduzione degli organici tramite contenimento delle assunzioni. L'idea espressa non è quella di evitare un aggravio della spesa pubblica, bensì quella di ridurla operando economie.
    Orbene, evidente che questo scopo ben difficilmente potrebbe essere raggiunto se si consentisse sempre alle amministrazioni di istituire nuovi posti di lavoro a fronte della non copertura di posti resisi vacanti.
    E' utile sottolineare, inoltre, che la norma in esame chiarisce che "Sono fatte salve le assunzioni dei ricercatori per i concorsi di cui all'art. 1, comma 648, della legge 27 dicembre 2006 n. 296, nei limiti delle risorse residue previste dal suddetto articolo, 1, comma 650.............Le limitazioni di cui al presente comma non si applicano alle assunzioni del personale appartenente alle categorie protette": il legislatore ha quindi indicato chiaramente le categorie di assunzioni che possono essere deliberate a prescindere dai limiti di spesa in questione, ed è particolarmente significativo il richiamo alle procedure di assunzione dei ricercatori di cui alla L. 296/2006, comma 648, che riguardano appunto posti di nuova istituzione. Ciò conferma che, ad eccezione delle anzidette categorie, i limiti di spesa valgono di norma per qualsiasi tipologia di assunzione.
    La rubrica del'art. 66 comma 13 del D.L. n. 1128/2008 si giustifica facilmente, del resto, per il fatto che la norma considera il turn-over annuale - cioé l'insieme dei rapporti di lavoro che ogni anno giungono a cessazione per collocamento a riposo, trasferimento o altra ragione - come la base di partenza per determinare il tetto di spesa massimo che l'ateneo potrà affrontare l'anno successivo per nuove assunzioni (e trattenimenti in servizio).
    Quanto al verbale della riunione del Collegio dei Revisori tenutasi il 25 maggio 2010, ivi si legge la raccomandazione che l'Università si attenga scrupolosamente ai limiti di spesa indicati dall'art. 1 comma 3 del D.L. n. 180/2008 "anche all'esito delle le procedure concorsuali in atto, fuori turn-over": a parere del Collegio tale frase si allinea perfettamente con la interpretazione sopra accreditata della norma in questione e del tutto in appropriatamente é stata richiamata dalla difesa dei ricorrenti.
    9.2. Passando all'argomento secondo il quale la assunzione dei ricorrenti sarebbe coperta dall'impegno di spesa assunto al momento della istituzione dei nuovi posti, il Collegio rileva come esso sia superato da quanto già osservato al punto precedente, in ordine alla necessità di pervenire ad un risparmio di spesa pubblica.
    9.2.1. In effetti l'Università non sta rifiutando di far luogo alle assunzioni sostenendo di non aver più la disponibilità dei fondi a suo tempo accantonati: essa sostiene invece di non poter spendere tali danari a causa delle limitazioni di spesa imposte dall'art. 1 comma 3 del n. D.L. 180/2008, che ha modificato l'art. 66 comma 13 del D.L. n. 112/2008.
    Orbene, dal momento che quest'ultimo tende - come sopra precisato- a generare risparmi di spesa in misura pari al 50% del turn-over relativo all'anno precedente nonché a indurre una riduzione delle piante organiche, il Collegio è dell'avviso che l'articolo in questione ponga il divieto per gli atenei di spendere qualsiasi somma superiore al 50% del turn-over dell'anno precedente.
    9.2.2. Si deve del resto considerare che l'impegno di spesa necessario per coprire posti di nuova istituzione ben raramente è generato da nuove entrate: il più delle volte tale impegno di spesa è coperto dal risparmio di spesa connesso alla cessazione di posti di lavoro che l'ateneo decide di non coprire subito o di sopprimere. Tuttavia ai fini di determinare il tetto di spesa ex art. 1 comma 3 del D.L. n. 180/2008, le università sono tenute a tenere in conto tutti i risparmi di spesa generati da turn-over dell'anno precedente, e non solo di quelli che non sono stati impegnati per finanziare delle assunzioni: su questo punto la norma non lascia margini di dubbio. Per tale ragione le nuove assunzioni il cui impegno di spesa gravi sul turn-over dell'anno precedente rischiano, se non di aggravare la spesa, almeno di indurre una contrazione della stessa ben minore di quella voluta dal legislatore.
    9.2.3. Peraltro si deve rilevare che l'art. 1 comma 3 del D.L. n. 180/2008 neppure fa salva, in via generale, la possibilità di disporre assunzioni fuori turn-over quando l'ateneo sia in grado di dimostrare che la relativa copertura di spesa non gravi in alcuna misura sul turn-over dell'anno precedente. La norma fa salve, come sopra precisato, solo due tipologie di assunzioni: quelle dei ricercatori di cui alla L. 296/2006, comma 648, che sono coperte con fondi ministeriali; e quelle delle persone appartenenti alle categorie protette, che sono in numero predeterminato e che l'ateneo non può sopprimere e che pertanto finiscono sempre per essere finanziate dal turn-over di lavoratori appartenenti alla medesima categoria. Trattasi pertanto di assunzioni per le quali, a ben vedere, è estremamente ridotto il rischio che il relativo impegno di spesa sia finanziato dalla cessazione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato.
    Il fatto che il legislatore non abbia invece previsto, in via generale, che assunzioni "fuori turn-over" possano sempre essere disposte quando sia dimostrato che c'é un relativo impegno di spesa e che questo non grava sul turn-over dell'anno precedente, non può non avere un significato, e ad avviso del Collegio tale significato va individuato nel rischio che la relativa spesa vada, in realtà, a gravare sulla quota di turn-over che il legislatore intende risparmiare.
    Il legislatore, in altre parole, non ha inteso correre questo rischio ed ha pertanto imposto una regola che non tollera eccezioni, salvo che quelle sopra ricordate.
    9.2.3. Tenuto conto della rigidità che caratterizza l'art. 1 comma 3 del D.L. n. 180/2008, il Collegio ritiene che nel caso di specie non possa trovare applicazione l'orientamento giurisprudenziale, invocato dai ricorrenti, secondo il quale i limiti di spesa imposti dalle norme di finanza pubblica non sarebbero assoluti ma si applicherebbero solo nella misura in cui le nuove assunzioni comportino aggravio della spesa pubblica.
    Come detto, il legislatore punta decisamente alla riduzione della spesa pubblica, e non semplicemente al contenimento della stessa, ed in vista di tale obiettivo ha stabilito un tetto invalicabile di spesa per le assunzioni di personale.
    9.3. I ricorrenti fanno ancora valere che il momento della assunzione dovrebbe essere identificato non con quello della presa di servizio, ma con il momento in cui vi è stata l'assunzione dell'impegno di spesa: nel caso di specie l'assunzione si sarebbe avverata, secondo i ricorrenti, nel corso dell'anno 2008, in riferimento al quale non valgono i limiti di spesa stabiliti dall'art. 1 comma 3 del D.L. n. 180/2008.
    9.3.1. La tesi dei ricorrenti si scontra con la circostanza che prima della approvazione, da parte del rettore, degli atti che individuano i candidati idonei vincitori, non può instaurarsi alcun rapporto di lavoro perché non ancora identificata una delle parti. D'altro canto l'assunzione in servizio coincide con il momento in cui il soggetto scelto dalla amministrazione viene chiamato ad espletare le prestazioni, momento dal quale matura a suo favore il diritto di percepire la retribuzione e gli altri emolumenti, di natura retributiva e/o previdenziale, connessi. Prima di tale momento il rapporto di lavoro ancora non si è instaurato, ed il ritardo con il quale una amministrazione chiama in servizio i vincitori di un concorso è, per la stessa, eventualmente fonte di responsabilità da ritardo ma non genera l'obbligo di corrispondere la retribuzione e gli altri emolumenti.
    Per le anzidette ragioni la tesi dei ricorrenti, che porta a retrodatare l'assunzione dei ricorrenti al 2008, è completamente destituita di fondamento.
    9.3.2. Nel caso di specie, terminate le procedure concorsuali nel corso del 2010, la assunzione dei ricorrenti avrebbe dovuto fare i conti con la quota di turn-over relativa all'anno 2009, che essendo pari a 1,65 punti-organico non consentiva l'assunzione di alcun professore, neppure per passaggio da categoria inferiore.
    I punti organico rinvenienti dall'anno 2008, pari a 5,35, sono invece stati "utilizzati" nel corso dell'anno 2009, quando i ricorrenti non erano ancora stati individuati come idonei e vincitori. Pertanto legittimamente il Consiglio di Amministrazione ha utilizzato detti punti per assumere altro personale.
    9.4.Tutto quanto sopra esposto non implica affatto che le università non possano procedere ad istituire nuovi posti e a procedere alle conseguenti assunzioni.
    Esse possono utilizzare i punti-organico corrispondenti alla quota di turn-over dell'anno precedente sia disponendo assunzioni a copertura di posti vacanti, sia disponendo assunzioni a copertura di posti di nuova istituzione, evidentemente sulla base di scelte effettuate in base alle priorità che esse debbono individuare: ciò é coerente con l'intento del legislatore di razionalizzare la spesa pubblica e non implica, a priori, un deterioramento dell'offerta.
    E' ben vero che, quando i punti-organico disponibili per le nuove assunzioni siano pochi, l'assunzione di anche solo un professore diventa pressoché impossibile, potendo a tale scopo essere utilizzato solo il 10% dei punti-organico complessivamente disponibili. Tuttavia ciò costituisce un effetto voluto dal legislatore in attuazione di una precisa scelta politica a favore della ricerca, scelta della quale il Collegio deve prendere atto, non senza rilevare che i ricorrenti non hanno minimamente prospettato questioni di costituzionalità della norma in esame.
    10. Il Collegio ritiene, conclusivamente, che l'Università di Foggia allo stato non sia tenuta, in conseguenza dei limiti e dei vincoli di spesa introdotti con l'art. 1 comma 3 del D.L. 180/2008, convertito nella L. n. 1/2009, a procedere alla assunzione dei ricorrenti in epigrafe indicati.
    Per effetto di quanto sopra statuito la chiamata dei ricorrenti effettuata dal Consiglio di Facoltà é, allo stato, non vincolante per il Rettore, atteso l'art. 5 comma 4 e 5 del D.P.R. 117/00 fa salvi gli eventuali impedimenti di carattere normativo e vincolistico.
    10.1 Inoltre va detto che il regime introdotto dall'art. 1 comma 3 del D.L. n. 180/2008, limitando fortemente il potere di spesa delle università ed obbligando le stesse ad una scelta in ordine a quali e quanti posti coprire con nuove assunzioni, finisce per sottoporre il diritto all'assunzione dei ricorrenti a due condizioni sospensive: l'una costituita dalla disponibilità di punti-organico sufficienti alla assunzione di professori; l'altra costituita dalla deliberazione, da parte del Consiglio di Amministrazione, di procedere alla copertura dei posti di professore per i quali i ricorrenti sono stati dichiarati idonei, deliberazione questa che implica, da parte dell'Ateneo, la rinuncia ad utilizzare i relativi punti-organico per coprire altri posti.
    Orbene, la prima delle menzionate condizioni sospensive non ha carattere discrezionale, essendo strettamente dipendente dalla quota di turn-over che sarà disponibile. Invece la seconda condizione implica l'esercizio di discrezionalità, perché l'università, ove pure dovesse avere a disposizioni punti-organico sufficienti alla assunzione di uno o più professori, potrebbe trovarsi nella necessità di doverli utilizzare per coprire posti vacanti, al fine di garantire la continuità del servizio.
    La situazione soggettiva di cui i ricorrenti sono titolari alla attualità può dunque essere qualificata come situazione di diritto soggettivo sottoposto a condizione sospensiva, in particolare anche ad una condizione sospensiva costituita da un atto discrezionale.
    Incidendo su una posizione di vantaggio particolarmente qualificata é evidente che le scelte del Consiglio di Facoltà sull'utilizzo degli eventuali punti-organico disponibili per l'assunzione di professori, dovranno essere rigorosamente motivate, ed ove lesive della posizione dei ricorrenti potranno anche essere sottoposte a gravame.
    Trattasi di situazione suscettibile di protrarsi sino a che rimarranno in vigore i limiti di spesa individuati dall'art. 1 comma 3 del D.L. n. 180/2008, salvo eventuale rinuncia dei ricorrenti alla chiamata, onde poter utilizzare la dichiarazione di idoneità in altri atenei.
    11. Per tutti motivi sopra esposti la domanda di accertamento formulata dai ricorrenti deve essere respinta.
    12. Attesa la novità e la complessità delle questioni trattate, stimasi equo disporre l'integrale compensazione delle spese di giudizio.
    P. Q. M.
    il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia-Bari, sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe così provvede:
    - dichiara inammissibile la domanda avente ad oggetto il silenzio-rifiuto mantenuto dalla Università di Foggia sulla assunzione dei ricorrenti nonché la domanda tendente alla nomina di commissario ad acta;
    - rigetta la domanda tendente all'accertamento dell'obbligo della Università di Foggia a procedere alla assunzione dei ricorrenti in relazione alle posizioni di cui motivazione.
    Compensa integralmente le spese del giudizio.
    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
    Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:
     
    IL PRESIDENTE
    Amedeo Urbano
    L'ESTENSORE
    Roberta Ravasio
    IL CONSIGLIERE
    Vito Mangialardi
     
    Depositata in Segreteria il 28 aprile 2011
    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
     

    Compenso forfettario d'impiego per le Forze armate

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    N. 1301/2011 Reg. Prov. Coll.
    N. 961 Reg. Ric.
    ANNO 2009
    REPUBBLICA ITALIANA
    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) ha pronunciato la presente
    SENTENZA
    sul ricorso numero di registro generale 961 del 2009, proposto da:
    M. A., rappresentato e difeso dall'avv. Danilo Frattagli, con domicilio eletto presso A. G. in Catania, via ...omissis...; G. C. + 22, rappresentati e difesi dall'avv. Danilo Frattagli, con domicilio eletto presso A. G. in Catania, via ...omissis...;
    contro
    Ministero dell'Economia e delle Finanze in persona del Ministro p.t., Comando Generale della Guardia di Finanza, Centro Navale della Guardia di Finanza di Formia, in persona dei rispettivi Comandanti p.t., rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distr.le Catania, domiciliataria per legge in Catania, Via Vecchia Ognina, 149;
    per l'annullamento
    - del provvedimento 95/62 do prot. emesso in data 28 gennaio 2009 dalla Guardia di Finanza, Centro Navale di Formia notificata a mezzo posta in data 5 febbraio 2009, con il quale la predetta amministrazione rigettava l'istanza avanzata dai ricorrenti tendente ad ottenere il pagamento del compenso forfettario di impiego per i servizi indicati e svolti a Lampedusa, confermando che di conseguenza nessun procedimento amministrativo concernente la liquidazione del predetto compenso era attualmente in essere;
    - della Circolare n. 279000 emessa in data 26 agosto 2004 dal Comando Generale della Guardia di Finanza - Ufficio del Sottocapo di Stato Maggiore e Affari Generali;
    - della nota del Comando Logistico Aeronavale della Guardia di Finanza n. 80/62- senza data;
    - nonchè di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e/o conseguenziali;
    nonchè per l'accertamento del diritto
    dei ricorrenti al pagamento del compenso forfettario di impiego per i servizi espletati;
    e per la conseguente condanna
    delle amministrazioni intimate al pagamento in favore dei ricorrenti della somma dovuta ed accertata in giudizio, oltre gli interessi legali e la rivalutazione monetaria, dalla data di maturazione del diritto e sino al soddisfo.
    Visti il ricorso e i relativi allegati;
    Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Economia e delle Finanze e di Comando Generale della Guardia di Finanza e di Centro Navale della Guardia di Finanza di Formia;
    Viste le memorie difensive;
    Visti tutti gli atti della causa;
    Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 il dott. Giovanni Milana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
    FATTO
    Gli odierni ricorrenti, come sopra indicati, dipendenti, al tempo dei servizi per cui è causa, della Guardia di Finanza di Siracusa, Messina e Pozzallo, svolgevano vari servizi di attività di contrasto all'immigrazione clandestina via mare in Lampedusa.
    Sul postulato che i servizi in questione rientrassero tra quelli ricompresi dall'art. 3 della L. 2001 n. 86, comma 1, gli odierni ricorrenti con istanza ex lege 241/90, in data 18.12.2008, chiedevano alle amministrazioni resistenti la corresponsione del compenso forfetario d'impiego che sarebbe loro spettante, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, con esclusione del cumulo con altra indennità eventualmente percepita e con essa incompatibile.
    L‘Amministrazione con la nota n. 94/62 di prot.llo in data 28.1.2009 faceva presente che per i servizi per cui è ricorso nessun procedimento amministrativo concernente la liquidazione del compenso forfetario d'impiego era attualmente in corso.
    In particolare l'Amministrazione evidenziava:
    a) da un lato, che i militari istanti effettivamente avevano svolto i servizi indicati nell'istanza ex lege 241/90 (e che tali servizi rientravano, per la loro tipologia, nell'ambito di applicazione dell'art. 3 legge n. 86/2001), e, dall'altro, che gli stessi non avevano ricevuto il pagamento dell'indennità forfettaria di impiego se non in misura percentuale;
    b) che tale determinazione (di provvedere ad un pagamento solo parziale) era stata adottata in virtù del fatto che i fondi stanziati nel Bilancio dello Stato si fossero esauriti anzitempo e che, pertanto, si era adottata la risoluzione di colmare il pagamento con l'indennità per lavoro straordinario o con l'istituto del riposo compensativo.-
    Nella nota oggetto di impugnazione l'Amministrazione forniva, peraltro, delle tabelle riepilogative nelle quali emergeva il numero di servizi effettuati da ciascun militare e la quantità di retribuzione ricevuta; analoga precisione non si registrava invece in altra nota (allegata al ricorso dei ricorrenti al doc. n. 1 bis), nella quale il TLA di Palermo assumeva che i militari avrebbero già beneficiato di altri emolumenti.
    I ricorrenti deducono due motivi di gravame:
    I - Violazione e mancata applicazione dell'art. 3 della legge 29 marzo 2001 n. 86; violazione del criterio gerarchico tra fonte superiore e fonte inferiore.
    II - Violazione dell'obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso (art. 2 l. 241/90); eccesso di potere per difetto e/o insufficiente motivazione dei provvedimenti impugnati; irragionevolezza
    L'Amministrazione, ha controdedotto alle censure formulate in ricorso rilevando:
    a) il compenso forfettario di impiego sarebbe stato garantito sino alla concorrenza dell'importo corrispondente alle somme assentite annualmente per detto compenso;
    b) la parziale remunerazione del compenso in parola sarebbe giustificata dalla insufficiente copertura di fondi e che, al fine di evitare una disparità di trattamento tra il personale si è effettuata una ripartizione delle somme disponibili secondo il criterio della suddivisione delle risorse in dodici mesi;
    c) al personale al quale non è stato possibile corrispondere l'intero emolumento maturato sarebbe stata riconosciuta, comunque, la possibilità di recuperare le giornate non retribuite mediante il pagamento dello straordinario e/o del riposo compensativo. Ciò in base ad una prassi consolidata e legittimata da una circolare ( n. 279000 del 26/8/2004 recante come titolo"compenso forfettario di impiego").
    Con memoria depositata in data 28/2/2011 i ricorrenti hanno contro dedotto alla memoria dell'Amministrazione rilevando:
    - la circolare 279000, peraltro oggetto del ricorso in epigrafe, sarebbe illegittima in quanto essa rappresenterebbe una fonte normativa secondaria contrastante con il dettato legislativo;
    - le due fattispecie del riposo compensativo e del pagamento delle ore di lavoro straordinario sarebbero non omologabili, in base ad una corretta interpretazione delle norme di settore, con il compenso forfettario, sicchè sarebbe impossibile sostituire il compenso forfettario con lo straordinario, anche avuto riguardo al fatto che sia lo straordinario che il riposo compensativo avrebbero come presupposto normativo indefettibile l'istituto dell'autorizzazione preventiva che non potrebbe essere sostituita da un autorizzazione tacita;
    - infine nella fattispecie, agli odierni ricorrenti non sarebbe stato pagato neppure il compenso per lavoro straordinario;
    - la mancanza di fondi in bilancio non potrebbe costituire una causa legittima per non pagare il compenso forfettario;
    - il criterio del "dodicesimo" applicato nell'anno 2008 per corrispondere agli interessati il compenso forfettario sarebbe irrazionale e palesemente iniquo.
    Alla pubblica udienza del 6/4/2011 il ricorso è passato in decisione.
    DIRITTO
    Col ricorso in esame i ricorrenti pongono all'attenzione del Collegio la questione del loro diritto o meno alla corresponsione dell'indennità forfettaria ex art. 3, comma 5, L. 86/2001 in caso di incapienza dei fondi a tal fine destinati.
    Sul punto, è da premettere che la norma citata prevede testualmente che: "Al personale di cui ai commi 1 e 2 è attribuita, per i giorni di effettivo impiego, una indennità sostitutiva del compenso per il lavoro straordinario e del recupero compensativo da definire attraverso le procedure di concertazione di cui al decreto legislativo 12 maggio 1995, n. 195, e successive modificazioni, NELL'AMBITO DELLE RISORSE AD ESSA ASSEGNATE ed in particolare nel rispetto dei limiti di cui all'articolo 7, comma 10, quarto e quinto periodo, del medesimo decreto legislativo".
    Dal che ben si vede che il compenso in argomento, per un verso è, sì, effettivamente definitivo come "sostitutivo" di quello ordinariamente previsto per la retribuzione dello straordinario e per altro verso è espressamente limitato "nell'ambito delle risorse assegnate".
    Ne discende che nessuno dei predetti profili può prevalere sull'altro: sicché, così come sussiste il pieno diritto del personale delle Forze armate e delle Forze di polizia ad avere corrisposto il compenso forfettario in parola (in luogo del normale "straordinario"), parimenti sussiste l'obbligo della PA di mantenere le relative erogazioni entro la capienza della disponibilità finanziaria prestabilita. E non solo per il rispetto testuale della norma prima riportata ma anche per evidenti ragioni di buona amministrazione e di regolarità contabile ex art. 97 Cost..
    Con la conseguenza che, ove la detta disponibilità finanziaria - come nella specie - non sussista (circostanza che è pacifica in causa), la PA sarà tenuta a compensare il lavoro straordinario (che pure è stato svolto) con gli ordinari istituti retributivi (o anche col riposo compensativo), come correttamente dedotto dall'Avvocatura dello Stato (ed in tal senso si è già espressa questa Sezione con sentenza n. 2944/2010).
    Non ignora il Collegio che, secondo un diverso ed autorevole indirizzo giurisprudenziale (cfr. sentenza del CGA n. 1510/2010) i destinatari della previsione relativa alla capienza dei fondi "... non sono i soggetti chiamati all'espletamento del servizio, ma i Comandi e gli organismi dai quali quelli dipendono e che sono, per l'effetto, abilitati a disporre le attività operative tenendo presenti il limite delle risorse assegnate"; con la conseguenza che ".... ove tale limite sia superato per imprescindibili esigenze operative, ciò non può evidentemente incidere negativamente sui militari operanti, ai quali si richiederebbe in definitiva l'adempimento di un servizio straordinario di tale importanza senza ipotizzare alcuna effettiva controprestazione".
    Ma tale argomentazione, astrattamente condivisibile, non può applicarsi nella fattispecie all'esame, posto che la P.A. ha espressamente riconosciuto (o dichiara in atti di volere espressamente riconoscere) agli interessati gli ordinari benefici ("latu sensu", retributivi), quali il pagamento dello straordinario svolto, ovvero la concessione di adeguati riposi compensativi.
    In sostanza, è da escludersi che nel caso in esame si configuri quel "vulnus" - sul sinallagma contrattuale - giustamente censurato dal giudice d'appello nella decisione prima citata; e comunque la lettera e la "ratio" della norma (art. 3, comma 5 cit.) appaiono pienamente rispettati dall'Amministrazione, senza che possa configurarsi la contestuale violazione di altri principi giuridici e\o costituzionali (sulla giusta retribuzione dei lavoratori in argomento).
    Quanto poi al censurato criterio del "dodicesimo" applicato nell'anno 2008 per la corresponsione agli interessati del compenso forfettario, trattasi di censura inammissibile per genericità, limitandosi, i ricorrenti, a dedurne la irrazionalità e la palese iniquità; mentre sembra doversi arguire che il trattamento in dodicesimi è stato correlato dalla PA alla ragione - oggettiva - di modulare l'erogazione sulla disponibilità dei fondi ragguagliata all'esercizio finanziario annuale.
    Per le dette ragioni, assorbito quant'altro, il ricorso deve essere respinto.
    Sussistono giuste ragioni, in relazione alla natura della controversia ed ai contrasti giurisprudenziali in materia, per disporre la compensazione delle spese.
    P. Q. M.
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
    Spese compensate.
    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
    Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:
     
    IL PRESIDENTE
    Calogero Ferlisi
    L'ESTENSORE
    Giovanni Milana
    IL CONSIGLIERE
    Gabriella Guzzardi
     
    Depositata in Segreteria il 26 maggio 2011
    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
     


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